I. Introducción
La regulación del uso e implantación de las infraestructuras de las telecomunicaciones en el territorio municipal se ofrece, aun hoy, como fuente de los más variados litigios.
Ciertamente, la amplitud de la materia y su interrelación con otros ámbitos de intervención administrativa, como por ejemplo el urbanismo, el medio ambiente o la protección de la salud, permiten una rica casuística cuya solución, a nuestro juicio, puede mostrarse desde la aplicación de los principios generales del Derecho.
No obstante, con carácter previo, conviene delimitar el alcance de la Ordenanza municipal como instrumento idóneo para la regulación de las condiciones de uso e implantación de las infraestructuras de las telecomunicaciones, dando cuenta así del debate jurisprudencial en torno a las determinaciones que le son propias, frente a aquellas otras que se reservan al planeamiento urbanístico y territorial.
II. La ordenanza municipal como instrumento para la regulación del uso e implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones
Una de las cuestiones que conviene esclarecer como punto de partida para nuestra exposición es la idoneidad del instrumento jurídico municipal que ha de recoger la regulación de las condiciones de uso e implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones.
A tal fin, conviene recordar que la competencia estatal a que se refiere el art. 149.1.21 CE (EDL 1978/3879) en materia de telecomunicaciones (SSTC 10/82, 26/82 y 21/88) no excluye la del municipio para la gestión de sus intereses en el ámbito de las competencias que la Ley le atribuye (art. 137 CE y art. 25 LRBRL; EDL 1985/8184), y muy especialmente en materia urbanística y medioambiental[1].
De este modo y en lo que ahora interesa, la competencia municipal pivota entre dos instrumentos: el Planeamiento urbanístico y la Ordenanza municipal, asentándose el elemento diferencial en el alcance que aquel ejerce sobre la conformación estatutaria del derecho de propiedad[2].
En efecto, los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuanto menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Materialmente, son normas que asignan el régimen jurídico a que debe destinarse cada una de las clases de suelo que conforma el territorio municipal; pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo normativo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, los instrumentos de planeamiento realizan las funciones típicas de clasificación y calificación del suelo, o lo que es lo mismo, de definición del contenido del derecho de propiedad sobre el suelo.
En este sentido, por ejemplo, los planes pueden incluir la determinación de los concretos emplazamientos de las instalaciones de radiocomunicación; la localización o ubicación de los terrenos destinados a sistemas generales o dotacionales de redes públicas; así como la zonificación del territorio municipal, con las previsiones de usos e intensidades de ocupación para cada una de las zonas.
No obstante, junto a esta actividad estructurante del territorio, el planeamiento puede contener una ordenación más detallada y concreta de los sistemas generales mediante el establecimiento de criterios y estándares, entre ellos la definición de la capacidad de la infraestructura, que es una cuestión muy importante en el mercado liberalizado de las telecomunicaciones.
Por el contrario, la Ordenanza Municipal no puede concretar el contenido del derecho de propiedad -reservado a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico- por mucho que coadyuve a delimitarlo por ejemplo en referencia a un determinado tipo de uso del suelo, que por otra parte no suele ser incompatible con el uso dominante a que se destina el terreno; dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio de telecomunicaciones. Las Ordenanzas sobre esta materia no pueden establecer determinaciones de ordenación urbanística ni tampoco introducir normas de protección ambiental; y aunque se proyectan tangencialmente sobre el uso del suelo y de las edificaciones, no es su objeto específico, a diferencia de lo que ocurre con los instrumentos de planeamiento.
Como es sabido, dicha concomitancia se da también en otros tipos de Ordenanzas municipales, como las que protegen frente a la contaminación ambiental, por ejemplo ordenando instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohibiendo la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso. También en las Ordenanzas de obras o en las de ruido, cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades. Y lo mismo puede decirse sobre las Ordenanzas de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan.
En definitiva, lo que la jurisprudencia viene a confirmar es que este tipo de Ordenanzas no son normas de carácter urbanístico porque la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser; como tampoco lo es en el caso de las Ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.
Surge en este punto la necesidad de determinar el contenido sustancial de la Ordenanza municipal reguladora del uso e implantación de infraestructuras de telecomunicaciones; cuyos contornos han de precisarse con independencia de aspectos tales como la denominación que se escoja para identificarla; de la incorporación o no de la correspondiente regulación a una norma municipal preexistente; y del procedimiento seguido para su aprobación.
Precisamente, sobre este último aspecto es de ver la STS de 15 de junio de 2010 (EDJ 2010/122368), dictada en resolución de la impugnación de una Ordenanza municipal tramitada como modificación del Plan General de Ordenación Urbana e incorporada como un Anexo al mismo. Para el Alto tribunal, dicha circunstancia no ha de incidir en la distinta naturaleza jurídica de ambos instrumentos normativos; pues lo relevante es el contenido sustancial de la norma y en el caso enjuiciado -dirá la resolución judicial- es clara la ausencia del contenido propio de los instrumentos de planeamiento[3].
Ahora bien, el distinto alcance de unos y otros instrumentos normativos no exime de la necesaria interrelación entre ambos; y no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que proclaman sin ambages la necesidad de un instrumento de planeamiento como única herramienta legitimadora de la Ordenanza Municipal de telecomunicaciones.
Así se ha pronunciado el TS en Sentencia de 12 de abril de 2011 (EDJ 2011/42288), dictada a propósito de la Ordenanza de Chiclana de la Frontera al declarar que es el Plan y no la Ordenanza, el instrumento normativo al que se reserva la ordenación del territorio y la fijación de los objetivos urbanísticos perseguidos. En dicho instrumento quedan delimitados y concretados los requisitos esenciales en tanto que "cumplimiento de los objetivos urbanísticos", y por tanto es la única herramienta capaz de condicionar o restringir el establecimiento o funcionamiento de redes públicas de telecomunicaciones en el correspondiente municipio.
En este mismo sentido ya se había pronunciado el TSJ Murcia en Sentencia de 30 de enero de 2003 (EDJ 2003/11657) al concluir que la Ordenanza municipal, por sí sola, no es instrumento idóneo para determinar el desarrollo de la red e infraestructuras de telecomunicaciones, haciéndose necesaria la previa aprobación del plan urbanístico o territorial como instrumento ideal para establecer las condiciones de instalación de antenas y redes de telecomunicaciones; así como para contemplar exigencias y requisitos de las instalaciones, bien que a desarrollar en Ordenanzas o reglamentos en los que podrán contenerse aspectos tales como la documentación y procedimiento de las licencias de actividades y urbanísticas, la regulación sobre impacto en el medio ambiente y en el paisaje, e incluso incorporar normas dictadas por el Estado o la correspondiente Comunidad Autónoma en orden al uso e implantación de infraestructuras de telecomunicaciones.
Por otra parte, la distinción entre los instrumentos de planeamiento y las Ordenanzas Municipales sobre telecomunicaciones no es sólo una cuestión teórica, sino con un indudable alcance práctico en orden a la necesidad de solicitar informe a la Administración General del Estado sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran (art. 26 Ley 32/03, General Telecomunicaciones; EDL 2003/108868)[4]. Así lo muestra el hecho de que la jurisprudencia se haya pronunciado sobre la cuestión, concluyendo que la petición del preceptivo informe responde a la lógica, o lo que es lo mismo, a su solicitud sólo cuando se trate de hacer ciudad; objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial.
En efecto, el trámite de informe estatal que recoge la Ley 32/03 tiene por objeto que el municipio conozca las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal, a modo de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento; toda vez que un tratamiento particularmente restrictivo de las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente. Y lo mismo ha de extenderse a los instrumentos de ordenación territorial, añadiéndose al diferente objeto para con las Ordenanzas de telecomunicaciones, una proyección extramunicipal de la que éstas, por razones obvias, carecen.
Por el contrario, el trámite no tiene sentido cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. Y es que, en principio, en las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad de implantación de instalaciones en sectores específicos; resultando por tanto innecesaria la emisión del informe a que se refiere el art. 26 de la Ley 32/03.
III. Los principios generales como determinantes de la conformidad a derecho de las ordenanzas municipales reguladoras del uso e implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones
Delimitado el ámbito propio de las Ordenanzas Municipales reguladoras del uso e implantación de las infraestructuras de las telecomunicaciones frente a otros instrumentos normativos y en concreto al planeamiento urbanístico municipal; interesa ahora exponer aquellas determinaciones que pacíficamente se han admitido como materias propias de la correspondiente Ordenanza municipal.
Como podrá advertirse, no hay un criterio a priori para resolver sobre la conformidad a Derecho de los correspondientes preceptos, que deben analizarse caso a caso. No obstante, como se verá en nuestra exposición, podemos identificar dos parámetros aceptados indubitadamente por la doctrina jurisprudencial, como son que no se produzca una restricción absoluta del derecho de ocupación, y que en ningún caso las limitaciones introducidas en la Ordenanza municipal resulten desproporcionadas.
Sobre el primero, el reconocimiento ex lege del derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada que la Ley 32/03 declara a favor de las operadoras elimina de raíz cualquier restricción absoluta del derecho de ocupación que pudiera contenerse en las Ordenanzas municipales; no obstante la exigencia de apreciar su necesidad en la medida en que lo exija el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones[5].
En cuanto al criterio de proporcionalidad, se trata de la aplicación de un principio general del Derecho, cuyo carácter informador del ordenamiento jurídico muestra en las Ordenanzas de telecomunicaciones todo su esplendor (art. 1.4 CC, EDL 1889/1). Lo que viene a reconocerse así no es otra cosa que la sosegada ponderación de los intereses municipales en lid, o lo que es lo mismo, de privación o limitación en la implantación y uso de las infraestructuras de las telecomunicaciones sólo cuando existan otros bienes jurídicos más dignos de protección.
La proporcionalidad, en su condición de concepto jurídico indeterminado, se encuentra necesitada de integración caso por caso y en este sentido, los tribunales han examinado los distintos preceptos cuestionados desde los estándares de razonabilidad que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad: la idoneidad; la utilidad y la correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y el interés público que se intenta preservar.
Ahora bien, no puede obviarse que los distintos títulos constitucionales que pueden incidir en la regulación de las telecomunicaciones actúan como piedra angular en la valoración del correspondiente precepto municipal, no obstante la interrelación entre todos ellos y en concreto para con el urbanismo y medioambiente[6].
En efecto, cualquiera que sea el ámbito material que legitime la intervención municipal a través de la Ordenanza reguladora del uso e implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones, los tribunales se han mostrado proclives a confirmar la actuación administrativa y por tanto a declarar la conformidad a Derecho de los correspondientes preceptos, siempre que exista un "juicio de razonabilidad" suficiente que justifique la correspondiente limitación o condicionamiento municipal.
Entrando a conocer la variada casuística jurisprudencial, el principio de proporcionalidad ha de permitir con carácter general que las Ordenanzas municipales establezcan "condiciones técnicas y jurídicas" para la instalación y uso de infraestructuras de telecomunicaciones en el correspondiente municipio (STS de 4 de julio de 2006, EDJ 2006/105652); como por ejemplo ocurre en relación con la exigencia a las operadoras del cumplimiento de ciertos requisitos documentales, uno de los cuales es la aportación de un Plan Técnico previo a la autorización municipal para la instalación de antenas de telecomunicaciones.
El "juicio de razonabilidad" en estos casos se justifica de muy distintos modos. Por ejemplo, se dirá que la exigencia de este documento es conforme a Derecho cuando tiene por objetivo garantizar la buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios o conjuntos catalogados, las vías públicas y el paisaje urbano en general; siempre que en todo caso se ajuste a los Proyectos técnicos del Ministerio que pudieren exigirse (STS de 18 de junio de 2001, EDJ 2001/31729).
Igualmente, la aportación de un Plan Técnico se declara como una medida proporcionada cuando se introduce en la Ordenanza municipal para asegurar la eficacia de las licencias de instalación de las antenas (STS de 23 de noviembre de 2006, EDJ 2006/331188); o con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación (SSTS de 4 de mayo de 2010, EDJ 2010/78821; y de 5 de octubre de 2010, EDJ 2010/213693).
Y también encuentra acomodo en la medida en que no es un requisito de imposible, insalvable o de difícil cumplimiento; dando respuesta con ello a la ausencia de proporcionalidad invocada por la operadora recurrente en atención a que la exigencia del Plan de Implantación supone revelar el plan de negocios de la compañía. Esta argumentación se recoge muy recientemente en la STS de 22 de febrero de 2011 (EDJ 2011/10706), dictada en resolución de la impugnación de la Ordenanza de Valladolid, consolidando pacíficamente la conformidad a Derecho de aquellas Ordenanzas que contengan exigencias documentales relativas a la presentación de un "Plan de Implantación" en el correspondiente municipio[7].
En definitiva, analizado desde el principio de proporcionalidad, dicho condicionante no implica revelar la estrategia de red de la compañía; no es un requisito de imposible cumplimiento a la luz de la constante evolución de los servicios de telefonía móvil; ni obliga a las operadoras a establecer unas previsiones que sólo pueden ser ficticias. Y desde una perspectiva competencial, dicha exigencia puede adoptarse por el municipio en el medida en que se encuentra directamente relacionada con la protección de los intereses municipales sobre los cuales el Ayuntamiento no sólo tiene encomendada la competencia sino además la función de proteger (STS de 15 de diciembre de 2003, EDJ 2003/187108).
También puede admitirse en la correspondiente Ordenanza municipal la imposición de un trámite de audiencia previa a la solicitud de licencia municipal. Este condicionante, resuelto a propósito de la impugnación de la Ordenanza municipal de la ciudad de Barcelona, no es contrario a Derecho de entenderse como manifestación del principio de participación, a modo de audiencia previa a la solicitud de licencia; que tiene por finalidad oír e informar a aquellos munícipes perfectamente identificados y que podrían verse afectados más o menos intensamente por la concesión de la correspondiente licencia (STS de 17 de noviembre de 2009, EDJ 2009/307372).
Aunque en el caso expuesto no se cita expresamente, el principio de proporcionalidad actúa como inspirador de la regulación municipal que se declara ajustada, pues no otra cosa supone la audiencia a quienes puedan ver afectados bienes jurídicos igualmente dignos de protección, que pueden ser amparados a través del trámite de participación o audiencia en el procedimiento de concesión de la licencia municipal.
Por el contrario, se ha declarado la nulidad de aquellos preceptos contenidos en la Ordenanza municipal por los cuales se exija a las operadoras la suscripción de un seguro de responsabilidad para cubrir los posibles daños que en el ejercicio de su actividad pudieren ocasionar a los particulares (SSTS de 10 de enero de 2007; EDJ 2007/4085; y de 12 de abril de 2011; EDJ 2011/42288); aunque ciertamente, el supuesto enjuiciado resolvía la improcedencia de exigir dicho seguro en atención a la ausencia de competencia municipal en dicha materia, sin necesidad de entrar a conocer la conformidad a Derecho a través de los parámetros que ofrecen los principios generales[8].
Dejando de lado la regulación sectorial correspondiente a la naturaleza del dominio en que se pretenda la instalación o uso -como por ejemplo ocurre en el dominio público viario y ferroviario[9]-, también son varios los pronunciamientos en que se admite la conformidad a Derecho de las Ordenanzas que contemplan la necesaria autorización municipal en sus distintas manifestaciones, como medio natural de intervención de la Administración en la actividad de los administrados.
Este es el caso de las Ordenanzas en que se exige licencia municipal para el uso común especial normal de los bienes de dominio público de las entidades locales que supone el tendido de cables por las instalaciones subterráneas del municipio, de conformidad con la derogada Ley 31/87, de 12 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones. Dicho requisito se ha declarado ajustado (STS de 11 de junio de 2002; EDJ 2002/22763); como también lo ha sido con carácter general la admisión de un procedimiento especial o de determinada documentación a aportar en las licencias de actividades y urbanísticas (STS de 4 de julio de 2006).
Sobre estas últimas se admite también que la Ordenanza municipal recoja la exigencia de revisión de las licencias cada 4 años como mecanismo de control periódico, que se valora por el tribunal como un condicionante no desproporcionado -no obstante su cobertura en una norma autonómica-, en cuanto los Ayuntamientos pueden imponer condiciones a la actividad de los operadores siempre que no supongan una restricción absoluta al derecho de aquellos (STS de 17 de noviembre de 2009, EDJ 2009/307372). También se justifica porque la exigencia de este tipo de licencias, en su condición de autorizaciones de tracto sucesivo, supone el ejercicio de competencias municipales de control que tienen que ver con el ámbito objetivo al que se dirige la revisión y modificación de las condiciones con que fueron otorgadas las licencias urbanísticas, proyectadas sobre las competencias urbanísticas y medioambientales en que se manifiesta la tutela del paisaje o del entorno que configura el espacio físico de un determinado municipio (Sentencia del TSJ Baleares de 19 de enero de 2011, EDJ 2011/23616).
En cuanto a la exigencia de licencia de actividad, la intervención municipal en orden a la calificación de la actividad por su grado de peligrosidad o afectación ambiental es una cuestión de derecho positivo autonómico; superándose así la competencia que la derogada Ley General de Telecomunicaciones de 1998 otorgaba al Estado para la concesión de autorizaciones generales y licencias individuales[10]. Lo que viene ahora a declararse es que si la correspondiente Ley autonómica considera que la instalación y uso de infraestructuras de telecomunicaciones es una actividad calificada; es lícito que la Ordenanza municipal contemple la exigencia de previa licencia de actividad, justificándose en estos casos por razones de seguridad (STS de 17 de noviembre de 2010, EDJ 2010/246716)[11].
Desde una perspectiva estrictamente urbanística y en aplicación del principio de proporcionalidad, se declaran adecuadas las Ordenanzas municipales sobre el uso e implantación de infraestructuras de telecomunicaciones en que se establecen limitaciones constructivas, o lo que es lo mismo, condicionantes encaminados a salvaguardar el orden urbanístico, incluidos sus aspectos estéticos y de seguridad de las edificaciones.
Así, por ejemplo, no son desproporcionadas las limitaciones constructivas impuestas a las nuevas infraestructuras si con ello se trata de evitar desorden, saturación y menoscabo en el patrimonio histórico; haciéndose necesario compaginar los distintos bienes jurídicos dignos de protección, como mecanismo para evitar la colisión. Es el caso de la protección que ha de ofrecer la declaración de "Conjunto Histórico" como bien integrante del patrimonio cultural; cuyo valor ha de preservarse de cualquier impacto visual pernicioso (STS de 13 de diciembre de 2010, EDJ 2010/265297)[12].
Con esta misma finalidad de minimización del impacto visual y en el ámbito de las competencias municipales se admiten también Ordenanzas que contengan regulaciones sobre retranqueos; sobre ubicaciones concretas de las correspondientes instalaciones en los edificios o construcciones (STS de 22 de febrero de 2011, EDJ 2011/10706); y sobre la altura o diámetro máximos de los edificios en que podrán ubicarse las antenas (SSTS de 16 de julio de 2008, EDJ 2008/128171; y de 15 de junio de 2010, EDJ 2010/113377).
En estos casos se recurre también al principio de "neutralidad tecnológica" para justificar la exigencia municipal de minimizar el impacto ambiental o visual a través de acciones de mimetismo y armonización con el entorno, y la prohibición de determinadas tipologías de soportes y antenas. Como concepto jurídico indeterminado, su integración ha de controlarse caso por caso, resultando incorrecta la afirmación de que cualquier mejora en la reducción de los daños paisajísticos que tales infraestructuras ocasionan sean "per se y sin el aditamento de otros datos posteriores", no ajustadas a Derecho. Muy al contrario, el análisis de cada uno de los correspondientes preceptos exige una interpretación equitativa que sopese las ventajas e inconvenientes de prohibir un concreto emplazamiento y de adoptar razonadamente medias alternativas, que pueden ser menos costosas e igualmente efectivas (Sentencia del TSJ Baleares de 19 de enero de 2011, EDJ 2011/23616).
También es conforme a Derecho la limitación del número de antenas a instalar en el término municipal a razón de la fijación de un número máximo por cierta superficie (por ejemplo, una antena como máximo por cada 100 metros cuadrados de superficie); y la fijación de límites espaciales a la ubicación de antenas en relación con la delimitación de zonas sensibles por los Ayuntamientos (SSTS de 17 de noviembre de 2009, EDJ 2009/307372; y de 27 de abril de 2010, EDJ 2010/53585).
Lo mismo puede decirse sobre el uso compartido de las infraestructuras de telecomunicaciones; que la Ordenanza municipal puede imponer si lo requieren los intereses medioambientales y urbanísticos de la Administración local, cuanto más si no hubiere otras medidas alternativas o complementarias que eviten el uso compartido, como bien declara la citada STS de 17 de noviembre de 2009.
Y tratándose de uso compartido y de ser necesaria la ocupación del dominio público, también se permitirá a la Administración titular establecer ciertos condicionantes procedimentales, como por ejemplo regular dentro del procedimiento previsto para declarar el uso compartido de las infraestructuras un trámite de comunicación previa a las operadoras interesadas y la concesión de un plazo para que manifiesten su interés en la utilización compartida; sin perjuicio de la regulación que sobre dicho procedimiento contiene el art. 47 de la Ley 32/03, General de Telecomunicaciones, como manifestación de la competencia estatal (STS de 3 de mayo de 2006, EDJ 2006/59595).
Desde una perspectiva medioambiental y de valoración de los riesgos sobre la salud que las telecomunicaciones puedan suponer, se declaran conformes a Derecho las Ordenanzas municipales que fijan nuevos controles de emisión de las infraestructuras de telecomunicaciones o límites máximos de emisión, aun como medidas adicionales de protección, siempre que sea con la finalidad preventiva de adaptación de las licencias municipales.
Es comúnmente aceptado que los riesgos de los campos electromagnéticos procedentes de las emisiones radioeléctricas no pueden considerarse cerrados desde una perspectiva estrictamente científica[13].
Por ello, la jurisprudencia admite que los Ayuntamientos impongan ciertas medidas adicionales de protección en esta materia, con respeto a las competencias del Estado en materia de telecomunicaciones. Así, con carácter general, se admite que estas limitaciones no contravienen las disposiciones contenidas en el Real Decreto 1066/01, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (STS de 15 de junio de 2010, EDJ 2010/113377); aunque por ejemplo, recientemente la Sentencia del TSJ Baleares de 19 de enero de 2011 (EDJ 2011/23616) declara contraria a Derecho una Ordenanza que fija límites de exposición relativos a la densidad de potencia de las instalaciones de telecomunicaciones, por vulneración de la competencia del Estado.
Ciertamente, desde los parámetros que ofrece el juicio de proporcionalidad, es pacífica la adecuación de las Ordenanzas municipales que contienen determinaciones sobre distancias, tamaños y densidades de las correspondientes infraestructuras de telecomunicaciones, amparadas en la protección de la salud de los vecinos (STS de 27 de abril de 2010, EDJ 2010/53585); cuanto más si tales limitaciones se concretan en determinadas zonas como por ejemplo la proximidad a colegios, hospitales, parques o jardines (STS de 22 de febrero de 2011, EDJ 2011/10706).
Pero también en estos casos, la jurisprudencia fiscaliza las correspondientes restricciones examinando si resultan o no impeditivas del derecho de las operadoras a la prestación del servicio en el término municipal. Y en este sentido, ha declarado que las restricciones al emplazamiento de antenas que pudieran recoger las Ordenanzas municipales, cuando son susceptibles de producir zonas de sombra en el término municipal, resultan impeditivas del derecho de las operadoras a la prestación del servicio y por tanto no son conformes a Derecho (STS 13 de diciembre de 2010, EDJ 2010/290645).
Precisamente esta argumentación ha servido recientemente a las operadoras para solicitar del TSJ de Madrid la adopción de la medida cautelar de suspensión de ciertos preceptos de la Ordenanza municipal de Leganés (arts. 3 y 4), relativos al control municipal de la emisión de ondas electromagnéticas generadas por los servicios de telecomunicaciones mediante una "red de equipos de medición ubicados estratégicamente", en atención a que tales límites podrían impedir a los usuarios la realización de llamadas de voz desde el interior de los edificios, incluso al servicio de emergencias 112.
Por el contrario, en este mismo ámbito medioambiental, resulta admisible un precepto municipal por el que las operadoras asuman el compromiso o declaración de mantener la instalación en perfectas condiciones de seguridad.
Se recurre así al uso de los principios generales del Derecho, en este caso al principio de precaución, que se concreta a través de la cláusula de progreso conocida como "la mejor tecnología posible" para minimizar el impacto; a través de la cual se introduce el uso de conceptos jurídicos indeterminados a integrar mediante criterios lógicos, técnicos o de experiencia (SSTS de 16 de julio de 2008, EDJ 2008/128171; de 15 de junio de 2010, EDJ 2010/113377, y de 13 de diciembre de 2010, EDJ 2010/265297).
También el principio de seguridad jurídica participa del juicio de razonabilidad a que se someten este tipo de Ordenanzas. Precisamente, en aplicación de este principio, la STS de 15 de junio de 2010 (EDJ 2010/122368) anula un precepto de la Ordenanza municipal en que se disponía una restricción en la ubicación de instalaciones de telecomunicaciones para las "zonas de exposición igual o superior a 6 horas"; al entender el tribunal que cualquier interpretación de dicho concepto jurídico indeterminado resultaría contraria al principio de seguridad jurídica por carecer de elementos suficientes para su integración de acuerdo con los criterios lógicos, técnicos o de la realidad social en que ha de aplicarse.
En este sentido, dirá la citada resolución judicial, el precepto municipal podría degenerar en una aplicación arbitraria al fijarse la limitación en relación con elementos de difícil previsibilidad para las operadoras "pues ni parece que éstas estén en condiciones de adivinar en qué lugares del municipio puede producirse una ocupación superior a seis horas al día ni mucho menos, si inopinadamente pudieran llegar a realizar dicha previsión, de afinar al punto de determinar que tal ocupación se haga además y precisamente por la misma persona".
Dicho argumento, cuya rotundidad es evidente, se complementa por el tribunal al declarar que pudo obtenerse la misma finalidad que pretendiera el precepto anulado utilizando criterios de delimitación más previsible y objetiva.
Sin duda, la remisión al principio de proporcionalidad para la integración de estos conceptos ofrece, también en este caso, un innegable parámetro para la adecuación a Derecho de la correspondiente Ordenanza municipal.
IV. Conclusiones
El análisis de los distintos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la conformidad a Derecho de las Ordenanzas municipales reguladoras del uso e implantación de las infraestructuras de telecomunicaciones nos ha permitido mostrar el estado de la cuestión, aun hoy muy debatida, sobre algunas de las cuestiones que le son propias a dicho instrumento municipal.
Es claro que la Ordenanza municipal se encuentra muy limitada en esta materia, haciéndose necesario -si no imprescindible- que el planeamiento urbanístico y territorial establezca las determinaciones estructurales propias del uso e implantación de las telecomunicaciones; y sólo entonces se justifica la regulación a través de la Ordenanza.
Y entrando en el contenido sustantivo que se ha reservado a tales disposiciones municipales, y sin perjuicio de la ingente variedad de situaciones que pueden contenerse para cada uno de los municipios; lo cierto es que una interpretación de los correspondientes preceptos desde los parámetros que ofrecen los principios generales del Derecho, permite declarar la adecuación de la Ordenanza para con el Ordenamiento jurídico.
Ciertamente, el juicio de razonabilidad ha de partir en todos los casos del principio de proporcionalidad, de acuerdo con los parámetros de idoneidad, utilidad e interés público a preservar. Pero también otros principios generales del Derecho, como el de seguridad jurídica; y los más vinculados a la protección ambiental como por ejemplo el principio de precaución o el de neutralidad tecnológica, sirven en gran medida para justificar las limitaciones o condicionantes que puedan contenerse en las correspondientes Ordenanzas municipales.
Notas
[1] Nótese la amplitud de competencias directamente vinculadas con las telecomunicaciones de que gozan los municipios, como por ejemplo obras e instalaciones en la vía pública, calas y canalizaciones o instalaciones en edificios; seguridad en lugares públicos; protección civil; ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; protección del medio ambiente; patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública (arts. 4 y 25.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local).
Para el análisis jurisprudencial, véanse las SSTS de 15 de diciembre de 2003 (EDJ 2003/187108), y de 4 de julio de 2006 (EDJ 2006/105652).
[2] La naturaleza y alcance de los instrumentos de planeamiento se proclama también en el derecho positivo. Ya el Real Decreto 2159/78, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, enumeraba los instrumentos normativos para el desarrollo y ejercicio de la potestad de planeamiento (arts. 1-3), entre los cuales no figuran las Ordenanzas. Y también ahora, con mayor precisión, el Real Decreto Legislativo 2/08, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo define la ordenación territorial y la urbanística como "funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste" (art. 3.1).
[3] Véase la STS de 15 de junio de 2010 (EDJ 2010/122368) en relación con la impugnación de la Ordenanza reguladora de la instalación, modificación y supresión de elementos y equipos de telefonía y telecomunicaciones del municipio de Mislata, que se tramitó como modificación del Plan General de Ordenación Urbana. Por ello, la recurrente sostenía que la Ordenanza contenía aspectos impropios de su objeto, que suponen la ordenación detallada de sectores específicos del territorio municipal. La Sala desestima dicho argumento, delimitando la distinta naturaleza de la Ordenanza y del Plan.
[4] El art. 26.2 de la Ley 32/03, General de Telecomunicaciones exige que los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. Dicho informe deberá recogerse en tales instrumentos urbanísticos y territoriales, así como garantizar la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.
[5] Véanse los arts. 26 y 27 de Ley 32/03, General de Telecomunicaciones, por los que se declara el derecho de ocupación a favor de las operadoras; aunque obviamente la necesidad de ocupación se valorará y apreciará por la Administración titular del dominio público.
[6] Es pacífica la doctrina al declarar que el art. 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley (SSTS de 15 de diciembre de 2003, EDJ 2003/187108; y de 24 de enero de 2000, EDJ 2000/529), sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (arts. 137 y 140 CE), hoy asumida en los compromisos internacionales (art. 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988). La existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales (STS de 18 de junio de 2001, EDJ 2001/31729).
[7] Véase también la resolución de instancia que recoge la Sentencia del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 29 de mayo de 2007, en la que decaen los argumentos esgrimidos por la operadora recurrente en orden a que la aportación de los documentos que conforman el "Plan de Implantación" es una exigencia desproporcionada porque implica revelar el plan de negocios de la compañía, que como tal es reservado; y es un requisito de imposible incumplimiento dada la constante evolución de los servicios de telefonía móvil. A juicio del tribunal, ninguna de estas argumentaciones destruye la aplicación del principio de proporcionalidad como parámetro para enjuiciar la conformidad a Derecho de los preceptos impugnados.
[8] En la citada STS de 10 de enero de 2007, como en las más recientes de 12 de abril de 2011 en relación con la Ordenanza de Chiclana de la Frontera (EDJ 2011/42288), y de igual fecha sobre la Ordenanza de Valladolid (EDJ 2011/10706); el TS declara que no existe ningún título competencial que avale el establecimiento garantías como las que puede ofrecer la suscripción de un seguro de responsabilidad civil, que en modo alguno responde a criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido que es propio a la Ordenanza. Desde esta perspectiva, el que se establezcan o no dichas garantías y fianzas, técnicamente resulta indiferente a efecto de la ordenación y autorización urbanística y para la protección del medio ambiente o la salud pública, tal y como ya han sido delimitadas. Son determinaciones que inciden directamente en la regulación sectorial de las telecomunicaciones en cuanto que afectan a requisitos exigidos a las operadoras para la instalación de redes y su utilización, incidiendo directamente en la competencia exclusiva del Estado sobre telecomunicaciones, aparte de afectar al sistema general del régimen de responsabilidad propio del Derecho Civil.
Véase también la estimación parcial del recurso que recoge la citada STS de 4 de julio de 2006, al declarar que la instalación de infraestructuras de telefonía móvil se encuentra sometida a la normativa urbanística y también lo está a las medidas concretas que se establezcan en la ordenación municipal; pero las medidas concretas a imponer por el Ayuntamiento se extienden y limitan a todas aquellas que se encuentran comprendidas en el ámbito de sus competencias. En este sentido, el seguro requerido carece incluso de contacto cualquiera con las competencias municipales, de modo que adentrada así la Ordenanza combatida en la competencia estatal, procede la declaración de nulidad.
[9] Véase la STS de 3 de mayo de 2006 (EDJ 2006/59595), resolutoria de la impugnación del Decreto de la Generalidad de Cataluña, por el que se regula la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en el dominio público viario y ferroviario.
[10] Véase el comentario a la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 23 de septiembre de 2003 que recoge DE MENDIZÁBAL, T., "Ordenanza Municipal reguladora de las instalaciones de telecomunicaciones", Actualidad Administrativa, nº 4, 2004, págs. 957-967.
Para la Sala, que anula parcialmente la Ordenanza mediante la supresión de la expresión "o actividad" en el art. 38.2 de la Ordenanza. la licencia previa de actividad a la que se refiere el art. 38.2 de la Ordenanza excede del ámbito de las competencias del Ayuntamiento desde el momento en que el servicio de telecomunicaciones es un servicio cuyo ámbito territorial comprende todo el ámbito nacional, de tal modo que su entramado de red no tiene carácter local y sí nacional. Además, la adjudicación de la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad G.S.M. habilita de forma bastante y suficiente para ejercer esa actividad sin que tenga que mediar nuevamente una previa licencia de actividad concedida por el Ayuntamiento, cuando en el término municipal de éste se producen la instalación de equipos o elementos de telecomunicación. La exigencia de licencia de actividad en la ordenanza contraviene lo establecido en el art. 10 y siguientes la LGT y excede del ámbito de competencias municipales, pues tanto las autorizaciones generales como las licencias individuales corresponde otorgarlas al Ministerio de Fomento o la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.
[11] La citada Sentencia del TSJ Baleares de 28 marzo de 2006 admite la competencia municipal para calificar la actividad, en aplicación de los artículos 14.15, 17 y 25 de la Ley 8/95, de 30 marzo, de la Comunidad Autónoma de Baleares, sobre competencias en Actividades Clasificadas y Parques Acuáticos, en relación con el Plan Especial de Telefonía Móvil de Ibiza y Formentera.
[12] Véase también la Sentencia del TSJ Canarias de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/341839), por la que se confirma la legalidad de la prohibición de instalar infraestructuras de telecomunicaciones dentro de la delimitación del conjunto histórico artístico, en edificios catalogados y en los Espacios Naturales que recoge la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas para el término de municipal de Tuineje. Y en igual sentido, por ejemplo, la Sentencia del TSJ Castilla y León (sede de Burgos) de 9 de enero de 2004, respecto de la ciudad de Ávila (EDJ 2004/845).
[13] Véase un incipiente comentario a la problemática instalación de antenas tras las demandas sociales de seguridad y salud, en COTINO HUESO, L., "Las conflictivas ordenanzas municipales sobre instalación y funcionamiento de equipos de telecomunicaciones, en particular, antenas de telefonía móvil", Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 9, 2005, págs. 49-64.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de julio de 2011.
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