Pérdida sobrevenida de objeto de los recursos de casación en materia de medidas cautelares en los supuestos de sentencias desestimatorias recaídas en la instancia

La primera reflexión que me sugiere el título del comentario, desde mi larg...

La primera reflexión que me sugiere el título del comentario, desde mi larga experiencia en la instancia, es que esa pérdida sobrevenida de objeto de los recursos de casación deducidos contra los Autos dictados en la Pieza de Medidas Cautelares, salvo supuestos muy excepcionales, es, a mi juicio, consecuencia de una defectuosa gestión y digo esto porque, si, como acaece en la instancia (tanto en los Tribunales como en los órganos unipersonales), donde las solicitudes de medidas cautelares son tramitadas y resueltas de forma preferente (sin perjuicio de escasas excepciones que confirman la regla), se diera un turno preferente para resolver esos recursos de casación contra los Autos dictados en las Piezas de Medidas, no se plantearía el problema, pues en el 90% de los casos, las medidas se solicitan en el escrito de interposición del recurso y son resueltas antes de que se formalice la demanda, por lo que de haber un turno específico de resolución preferente de los recursos de casación en materia de Piezas, éste se habría resuelto antes de dictarse la sentencia de instancia. Son llamativamente escasos los recursos de casación resueltos en Piezas. Entiendo, pues, que no estamos ante un vacío legal ni ante una interpretación jurisprudencial que haya de variarse, sino ante la necesidad de establecer una planificación en la resolución de los recursos de casación.

Dicho esto, y partiendo del hecho de que, denegada la suspensión de un acto administrativo impugnado, éste goza de plena ejecutividad, y, de que, son sólo susceptibles de ejecución provisional las sentencias que sean susceptibles de ejecución definitiva, esa ejecución provisional no cabe respecto de los pronunciamientos desestimatorios, confirmatorios, por tanto, de la actuación administrativa impugnada, que tienen un alcance, en mi opinión, meramente declarativo que se agota en su pronunciamiento, sin que dichas sentencias sean susceptibles de ejecución (ni provisional, ni definitiva), pues lo que será ejecutable es el acto confirmado por la sentencia, pero esa ejecución es del acto administrativo, no una ejecución de la sentencia, y su decisión compete en exclusiva a la Administración, sin perjuicio de que el favorecido por el acto administrativo (confirmado por la sentencia) –y que, obviamente, no será el que interpuso el recurso en el que recayó la sentencia confirmatoria del acto recurrido pueda instar de aquélla la ejecución de ese acto. Considero, por tanto, que la ejecución provisional queda descartada en estos casos.

El art. 129.1 de la LJCA -EDL 1998/44323 dispone: “1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia….”. Con esta redacción se enlaza, de forma expresa, la medida cautelar con la sentencia, reforzando, si cabe, su indudable naturaleza instrumental en la medida que, sólo si la efectividad de la tutela a otorgar en sentencia así lo exige, podrá acordarse la medida cautelar solicitada.

El art. 83.2 -EDL 1998/44323 prevé expresamente en el recurso de apelación –tras proclamar en su apartado 1 que dicho recurso contra las sentencias es admisible en ambos efectos, salvo que la Ley disponga otra cosa que “…el Juez, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a los criterios establecidos en el Capítulo II del Título VI” (Medidas Cautelares, art. 129 y ss.).

El Legislador, por tanto, admite expresamente la posibilidad de solicitar al órgano “a quo” la adopción de medidas cautelares cuando contra la sentencia penda un recurso de apelación, sin que exista previsión específica respecto del recurso de casación, lo que puede llevar a dos conclusiones: a) que se trata de una omisión involuntaria del Legislador; b) que se excluye esta posibilidad en el recurso de casación.

En el citado art. 129 -EDL 1998/44323 se dice que “en cualquier estado del proceso” puede solicitarse la medida, debiendo, a mi juicio, entenderse el término proceso en sentido amplio: desde que se inicia con el escrito de interposición -o, en su caso, directamente con demanda hasta que concluye por sentencia firme. Esta interpretación llevaría a la conclusión de que esa laguna legal es fruto de una omisión involuntaria.

El Tribunal Supremo, sin embargo, no admitía –durante la vigencia de la LJCA de 1956 (EDL 1956/42) la posibilidad de adoptar medidas cautelares en casación. Así en sentencia de la sec. 6ª, de 10 enero 1997 (Pte: Excmo. Sr. Goded Miranda) -EDJ 1997/167-, se dice: “Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en Autos de 18 octubre 1994 -EDJ 1994/10727 y 30 marzo 1995, entre otros, que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto citado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una sentencia recurrida en casación. Una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia huelga cualquier consideración o resolución sobre la procedencia de suspender o no suspender la ejecución del acto administrativo, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación contra ella, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada conforme a los artículos 1722 y 1723 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 1881/1-”.

Pero, en el texto vigente (en el que se admite expresamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares por el órgano “a quo” cuando penda un recurso de apelación contra la sentencia), cohonestando ese art. 83 -EDL 1998/44323 con el art. 132.1 -que dispone: “Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme”-, y con su apdo. 2, que sólo permite la modificación o revocación de las medidas adoptadas por cambio de las circunstancias fácticas que determinaron su adopción y no en razón de los avances que se hagan en el curso del proceso, ni de los cambios de criterio del órgano jurisdiccional, y dados los términos literales del art. 129.1, hay base para defender la posibilidad de instar –y, en su caso, obtener, si se dan los presupuestos legales la adopción de medidas cautelares cuando frente a la sentencia se haya interpuesto recurso de casación.

Esta posibilidad de adoptar medidas cautelares en fase de recurso –ya sea apelación o casación sólo será posible cuando no se solicitaron previamente (o denegadas hubieran cambiado las circunstancias fácticas que motivaron esa denegación), y la sentencia de instancia fuera desestimatoria del recurso, pues si fuera estimatoria cabría, en principio, su ejecución provisional, ya que la tutela que se persigue con la medida, se obtendrá a través de la ejecución provisional de la sentencia, salvo que ésta -en razón del pronunciamiento no fuera susceptible de ejecución provisional (arts. 84.3 y 91.3 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-), en cuyo caso cabría adoptar una medida cautelar adecuada para garantizar la efectividad del fallo hasta tanto devenga firme.

Conviene tener presente, finalmente, que el referido art. 83 -EDL 1998/44323-, respecto del recurso de apelación y, no obstante declarar sus efectos suspensivo y devolutivo (salvo que específicamente la Ley disponga otra cosa), otorga al órgano “a quo”, al que ha de solicitarse la medida, la competencia para su adopción, por lo que, en vía de casación, “mutatis mutandi” y ante el silencio del Legislador, será a la Sala de instancia a la que habrá de solicitarse –y la que resolverá la medida.

La materia que se somete en esta ocasión a nuestra consideración ha sido ob...

La materia que se somete en esta ocasión a nuestra consideración ha sido objeto de una constante y abundante doctrina jurisprudencial en relación con la pérdida sobrevenida de objeto de los recursos de casación interpuestos contra autos dictados en piezas separadas de medidas cautelares, que aún pendientes de resolver, se dicta sentencia, firme o no, resolviendo el fondo del asunto. Así, por citar las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril 2013 -EDJ 2013/46855-, que haciendo suyo y reproduciendo el contenido de otra STS de 18 junio 2009 -EDJ 2009/151011-, indica lo siguiente: u0022es constante doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que no puede discutirse en vía cautelar la procedencia o improcedencia de la suspensión cuando ha recaído sentencia resolviendo sobre el fondo en el recurso principal, porque las cuestiones atinentes a la ejecución del acto o disposición impugnado deben resolverse de conformidad a lo ordenado en el fallou0022.

Se añade en la mencionada sentencia -EDJ 2013/46855 que u0022constituye también criterio de este Tribunal, (que)... la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal, por lo que dictada ésta, es claro que el recurso de casación carece de objeto y procede acordar su archivo... De modo que es claro que esos recursos de casación carecen de objeto.u0022 En este mismo sentido se pronuncian también las SSTS de 8 -EDJ 2013/42179 y 15 abril -EDJ 2013/46863-, 19 marzo -EDJ 2013/32778 y 25 febrero 2013 -EDJ 2013/15038 y 7 noviembre 2012 -EDJ 2012/246404-.

Así como la anterior doctrina jurisprudencial es unánime, sin embargo no sucede lo mismo cuando aborda los problemas que surgen en torno a la ejecución provisional de sentencias desestimatorias, a mi juicio, acertada cuando afirma que no puede negarse sin más y en cualquier caso la ejecución provisional de una sentencia desestimatoria. Sin desconocer que una tradicional jurisprudencia y doctrina han negado la posibilidad de ejecución a las sentencias desestimatorias, argumentando que no añaden nada al acto administrativo, limitándose a confirmar su validez por lo que no es preciso ningún acto de ejecución añadido, hay un cuerpo de SSTS que permiten tal posibilidad, con las que muestro mi conformidad. En este sentido resulta preciso dejar constancia de la STS de 20 octubre 2008 -EDJ 2008/197230-: u0022Es cierto que la sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo contra un determinado acto de la Administración tiene un contenido declarativo, pues declara la validez del acto impugnado sin modificar su contenido, de donde se deriva que, al menos en principio, el cumplimiento de la sentencia se agota con esa sola declaración. Sin embargo, tales consideraciones no permiten afirmar de forma categórica -como pretende el recurrente que las sentencias desestimatorias no son ejecutables. En primer lugar, porque en la legislación vigente el proceso contencioso-administrativo no siempre se presenta en su modalidad tradicional de impugnación dirigida contra un acto expreso o presunto de la Administración, sino que caben supuestos de significación bien distinta como son el recurso frente a la inactividad de la Administración o frente a actuaciones materiales que constituyan vía de hecho (art. 25 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -EDL 1998/44323-) en los cuales el pronunciamiento desestimatorio no significa propiamente el reconocimiento de la validez de un acto administrativo. En segundo lugar porque, incluso en el supuesto común del recurso contencioso-administrativo dirigido contra un acto expreso o presunto de la Administración, el alcance eminentemente declarativo del pronunciamiento desestimatorio del recurso no impide que puedan suscitarse incidentes de ejecución. Piénsese, por ejemplo, que la Administración vencedora en el litigio inicia luego los trámites para la revocación de ese mismo acto, o para su revisión de oficio, o, sencillamente, desiste de ejecutar la decisión cuya validez ha sido respaldada en vía jurisdiccional; y es entonces un tercero, que había comparecido en el proceso como codemandado, quien insta ante el Tribunal el efectivo cumplimiento de lo decidido en la sentencia por estar legítimamente interesado en la ejecución.

En fin, abordando ahora la cuestión desde una perspectiva intra-procesal, es indudable que, habiéndose adoptado durante la tramitación del litigio alguna medida cautelar, la sentencia desestimatoria del recurso tendrá cuando menos una virtualidad ejecutiva, la que supone el levantamiento o cese de la medida cautelar adoptada; y si es innegable que esta consecuencia se produce cuando la sentencia es firme (art. 132.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -EDL 1998/44323-), queda por determinar si el mismo resultado puede producirse por la vía de la ejecución provisional (...)u0022.

Puede darse el caso de un recurrente que obtiene la suspensión cautelar del acto recurrido y que sin embargo se dicte en el proceso principal una sentencia desestimatoria de su pretensión anulatoria del acto administrativo impugnado. Pues bien, aquél puede ver conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva si tal medida cautelar se deja sin efecto por pérdida sobrevenida de su objeto y a la vez no se le permite articular su derecho de defensa en una eventual solicitud de ejecución provisional de la sentencia desestimatoria no firme articulada por la parte contraria, por negar la posibilidad de instar la ejecución de la sentencia desestimatoria. En estos casos, hay quienes abogan por el mantenimiento de la medida cautelar hasta que la sentencia sea firme, basándose en el contenido del art. 132.1 LJCA -EDL 1998/44323-, según el cual las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme. Sin embargo, la jurisprudencia del TS es en esta materia unánime al afirmar que tal precepto ha de interpretarse y aplicarse conjuntamente con el art. 91.1 LJCA, de modo que la ejecución provisional de la sentencia se superpone a las medidas cautelares (“Esto significa que, dictada la sentencia, y aunque no sea firme, los problemas de la ejecución del acto (y, por lo tanto, las medidas cautelares) quedan anulados y sustituidos por los de la ejecución de la sentencia”, según la STS de 9 febrero 2009 -EDJ 2009/19111-), pudiéndose llegar incluso a casos en los cuales la decisión adoptada en ejecución provisional de la sentencia resulte contraria u opuesta a lo que se decidió en fase cautelar (STS de 9 febrero 2009, que se remite a otra de 20 octubre 2008 -EDJ 2008/197230 que a su vez lo hace a la de fecha 28 diciembre 2007 -EDJ 2007/260355-: “Cuando se insta dicha ejecución provisional, su régimen normativo se superpone, desplazándolo, al propio de las medidas cautelares, pudiendo así acordarse en ejecución provisional una situación, un estado de cosas distinto e incluso contrario al que en su día se acordó en el incidente cautelar.”).

En definitiva, ante el supuesto de hecho que comentamos, las posibilidades del recurrente de conseguir mantener la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido cuando se ha dictado ya una sentencia desestimatoria no firme pasan por una de estas vías: 1ª. Considerar una posible modificación de la doctrina jurisprudencial que superpone y da preferencia a la aplicación del art. 91.1 LJCA -EDL 1998/44323 frente al art. 132.1 LJCA ó 2ª. En defecto de lo anterior, oponerse a la Administración demandada que solicite la ejecución provisional de la sentencia, alegando en el seno de tal trámite y conforme a los parámetros legales que rigen tal materia, perjuicios de difícil reparación o la causación de una situación irreversible conforme a lo dispuesto en el art. 93.3 LJCA.

Como se expresa en el planteamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo e...

Como se expresa en el planteamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en cuanto a la improcedencia de suspender la ejecución del acto recurrido cuando el órgano judicial competente, ante el que se ventila el proceso sobre la legalidad de dicho acto, ha dictado sentencia, aunque ésta no sea firme.

Así lo declaran las SSTS de 14 junio 2005 -EDJ 2005/139452 ó 26 enero 2006 -EDJ 2006/83883-, citadas en el Auto de su sec. 2ª de 18 diciembre 2006 -EDJ 2006/348451-, en las que se dice expresamente que “en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución, carece de significado la suspensión del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación, de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, al proceder únicamente la ejecución de la sentencia o su suspensión, con arreglo al art. 91 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-”, doctrina reiterada en pronunciamientos posteriores, como las Sentencias del Alto Tribunal de 22 diciembre 2010 -EDJ 2010/290631-, 22 febrero 2011 -EDJ 2011/11743 ó 12 septiembre 2012 -EDJ 2012/201279-.

La cuestión que ahora se suscita está íntimamente relacionada con esta doctrina, aunque incorpora un importante matiz: la sentencia no firme es favorable a la Administración, en cuanto desestimatoria de la impugnación del acto administrativo recurrido. Lo que se plantea es la posibilidad, en estos casos, de interesar medidas cautelares para evitar la ejecución de la resolución administrativa hasta que se dicte la correspondiente sentencia firme, habida cuenta que el recurrente puede razonablemente entender que tal ejecución podría hacer perder su finalidad legítima al recurso en el caso de que tal pronunciamiento judicial (en apelación o en casación) fuera, finalmente, estimatorio y determinase la invalidez del acto administrativo recurrido.

A mi juicio, y aunque pueda indudablemente entenderse que subsiste el interés del recurrente en que no se ejecute el acto y que -ciertamente una sentencia estimatoria en la segunda instancia o en la casación pudieran hacer perder al proceso su finalidad legítima o causar daños o perjuicios de muy difícil reparación, no cabe pretender la adopción de medidas cautelares en estos casos, sin que la naturaleza (desestimatoria) de la sentencia permita alterar el régimen establecido en la doctrina jurisprudencial reiterada. Y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, la presunción de legalidad y acierto del acto administrativo no obstante su impugnación se ha visto decisivamente reforzada cuando el órgano judicial competente ha decidido, en sentencia susceptible de impugnación, desestimar el recurso. La eventual medida cautelar que pudiera adoptarse no sería ya tanto de un acto administrativo, cuanto de una resolución judicial que ha afirmado, en el procedimiento correspondiente, su plena conformidad a derecho.

Si ello es así, el problema debe trasladarse, en su caso, a otro instituto procesal: la ejecución de la resolución no firme. Dicho en otros términos: la eventual inejecución hasta que recaiga resolución judicial firme no puede ventilarse en sede de un incidente de medidas cautelares, sino en el ámbito del cumplimiento de la sentencia recurrida en apelación o en casación que, recordemos, ha sido favorable a la Administración.

Ocurre, sin embargo, que la jurisprudencia actual no permite la ejecución de tales sentencias, pues en estos casos “la ejecución que procede es la del acto, y no la de la sentencia, la cual, a los efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva” (STS de 22 septiembre 1999 -EDJ 1999/22389-).

Según la jurisprudencia actual, por tanto, el interesado no podría oponerse a la ejecución del acto ni a través de un incidente de medidas cautelares (pues la sentencia no firme ha confirmado expresamente su legalidad), ni en sede de ejecución de la sentencia (pues lo que se ejecuta en estos casos es el acto mismo, no la sentencia que desestima su impugnación).

La verdad es que la combinación de ambos criterios jurisprudenciales puede provocar al interesado cierta hilaridad: si pretende que el acto no se ejecute hasta la sentencia firme, se le responde que no “hay acto que suspender” sino, en su caso, ejecución de sentencia. Y si se opone a la ejecución (provisional) de esa misma sentencia, se le indicará que “lo que se ejecuta es el acto, no la resolución judicial” y que, por tanto, no existe en modo alguno “ejecución de sentencia”, remitiéndole a lo que haga la Administración para llevar a efecto la actuación administrativa correspondiente.

Ya he adelantado mi opinión contraria a la procedencia de medidas cautelares en estos casos, pues el acto administrativo se ha transformado a efectos procesales, valga la expresión, en sentencia desestimatoria.

La solución pasaría, por tanto, por modificar el criterio jurisprudencial en punto a la imposibilidad de ejecutar provisionalmente sentencias desestimatorias, opción que no aparece expresamente rechazada por la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-, pues la misma no condiciona dicha ejecución provisional –al prepararse un recuro de casación o interponerse el de apelación al carácter estimatorio o desestimatorio de la resolución judicial que se recurre.