I. Introducción
[[QUOTE1:"Esta institución, inspirada en la finalidad de beneficiar al reo"]]
Desde su origen histórico, su naturaleza y requisitos, y hasta la propiedad de su nombre, todo es discutido y discutible en el delito continuado (1). Al margen de precedentes remotos, esta institución, inspirada en la finalidad de beneficiar al reo, fue desarrollada por los autores italianos de los siglos XVI y XVII (2) que consideraron como un solo delito, una pluralidad de acciones siempre que estuvieran presididas por un mismo designio de su autor. Por su parte, los penalistas alemanes, compartiendo con la teoría clásica italiana que el delito continuado es una obra del derecho en oposición a la realidad natural, se alejan de los fundamentos humanitarios de aquélla para darle una orientación más utilitaria y de oportunidad. Esta significación práctica, en la que el delito continuado se apreciaba cuando alguna de las circunstancias de los hechos delictivos, como el valor de lo sustraído o defraudado, o las fechas de los distintos hechos, no podían ser determinada, es la que permitió su entrada en nuestro derecho a través de la jurisprudencia (3).
Con esa orientación inicial, la jurisprudencia fue elaborando los requisitos necesarios para la existencia del delito continuado, cuyas notas fundamentales venían presididas por la exigencia de una pluralidad de acciones (4), la unidad de propósito (5), la unidad de lesión jurídica o del bien jurídico lesionado (6) y la unidad de sujeto activo (7), habiéndose sostenido también, aunque con vacilaciones, la unidad de sujeto pasivo tanto cuando se atacaba bienes jurídicos de carácter personal como cuando el bien era patrimonial (8), la unidad de tiempo (9) o la unidad de lugar (10).
[[QUOTE1:"Compatibilidad de la figura del delito continuado con el principio de legalidad"]]
Antes de su incorporación a nuestro derecho positivo, nuestro Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de la figura del delito continuado con el principio de legalidad, principio que había sido elevado a la categoría de derecho fundamental en la CE art.25.1, afirmando que «El principio de legalidad comporta la necesidad de Ley previa que tipifique determinadas conductas y establezca penas con las que las mismas han de ser sancionadas» pero que «Ni la garantía criminal ni la penal pueden ser entendidas (...) de forma mecánica que anulen la libertad del Juez para resolver cuando, a efectos de la determinación de la pena aplicable, distintos hechos, penalmente tipificados, han de ser considerados como integrantes de un hecho único, subsumible dentro del mismo tipo en el que cabría incardinar cada uno de aquellos, pero del que resulta un daño cuya magnitud le hace acreedor de un pena del mismo género pero distinta extensión (menor o mayor) de la que correspondería al autor si separadamente se penasen los diferentes hechos que el Juez ha integrado, a efectos penales, en un solo» (11).
No obstante la numerosa aplicación jurisprudencial, y con la sola excepción del CP 28 (12), hubo que esperar hasta la reforma del Código Penal operada por LO 8/1983 de 25 de junio, para la introducción de ésta figura en nuestra legislación, destinada, según explicaba su Exposición de Motivos, «a cubrir el vacío legal existente y a fijar positivamente los elementos que no pueden faltar para la apreciación del delito continuado» teniendo en cuenta que ese vacío legal había dado lugar «a oscilaciones en la apreciación de aquellas estructuras de responsabilidad, e incluso en variaciones en los requisitos que exige la propia jurisprudencia y la doctrina científica».
El CP 73 art.69 bis, pasó, con muy pocas modificaciones, al CP art.74 (13), si bien la seguridad jurídica pretendida en su aplicación, no ha sido plenamente alcanzada.
II. La pluralidad de acciones como elemento del delito continuado
[[QUOTE2:"Requisitos que vertebran el delito continuado"]]
Una consolidada doctrina jurisprudencial, entiende como requisitos que vertebran el delito continuado los siguientes (14):
a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.
b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».
c) Unidad de precepto penal violando, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza del bien jurídico atacado.
d) Homogeneidad en el «modus operandi».
e) Identidad en el sujeto infractor.
Por tanto, como primer requisito del delito continuado, es imprescindible la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente contempladas pueden constituir infracciones independientes, delitos o faltas. Este requisito, aparentemente sencillo, suscita uno de los problemas interpretativos más importantes en su apreciación.
Un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal, apreciándose por el contrario varias acciones, cuando el propósito se manifieste en momentos temporales separados (15). Se entiende que existe una unidad delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor, de manera que «del mismo modo que no podemos descomponer varias frases injuriosas proferidas en momentos cercanos o inmediatos en varios delitos contra el honor, ni se puede escindir los diversos golpes sucesivos propinados en una agresión como varios delitos de lesiones, así debemos aunar en una sola responsabilidad las diversas agresiones sexuales producidas en un lapso de tiempo ininterrumpido» (16).
[[QUOTE2:"«Unidad de hecho» o «unidad natural de acción»"]]
Esta corriente evolucionó en lo que la doctrina denomina «unidad de hecho» o «unidad natural de acción», que se produce cuando en un breve periodo de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. La reiteración de distintos movimientos corporales, siempre que su reiteración se realice de una manera temporal próxima, son contemplados como una unidad natural, careciendo de sentido descomponerlos en distintos actos delictivos (17). Son «acciones separables, pero del mismo tipo, repetidas en un corto espacio de tiempo de modo que la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación» (18).
Por tanto, para afirmar la existencia de «unidad de acción», es preciso que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente -elemento objetivo-, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva-elemento subjetivo, y , desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva (19).
Así entendido, el concepto de unidad natural de acción ha sido aplicado en numerosas ocasiones en los delitos de violación, rechazando la continuidad delictiva, en los casos de iteración inmediata del acceso carnal entre las mismas personas, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, realizada en el seno de una misma situación y consecuencia del mismo dolo (20). Del mismo modo, en los delito de falsedad, se excluye la continuidad cuando los hechos se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, de manera que la realización de varias manipulaciones falsarias en un momento o fase criminal determinada no interrumpida, constituiría un solo delito (21), manteniéndose la continuidad si las mismas han sido realizadas en fechas y lugares diversos (22).
[[QUOTE2:"«Unidad típica de la acción» o «unidad jurídica»"]]
Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. Es lo que doctrinalmente se conoce como «unidad típica de la acción» o «unidad jurídica», pues en el tipo penal el legislador ha incluido y ha contemplado la necesidad de que existan varios actos para configurar una determinada figura delictiva, o lo que es lo mismo, la redacción del tipo penal describe una pluralidad de actos que integran una sola figura delictiva. Este concepto normativo de la acción típica, atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando el agente actúa, y con tal actuar, se ocasiona el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales, únicos o plurales, que se produzcan en el mundo real (23).
Ambas doctrinas coexisten en nuestra jurisprudencia, y si bien en ocasiones pueden considerarse complementarias, de tal manera que partiendo del concepto natural de acción se recurre a complementos normativos, en otras, cuando se trata de determinar el alcance jurídico de una unidad o una pluralidad de acciones, el resultado es completamente distinto. Así, para justificar la doctrina normativa se dice que una sola acción natural, como lo es un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortífera del arma que utiliza y que es capaz de atravesar a dos personas a la vez que se encuentran una junto a la otra, y que produce la muerte de las dos, es una sola acción natural, pero sin embargo, con aplicación del concepto normativo de acción, se convierte en dos acciones típicas, dos homicidios o asesinatos, en concurso real (24). Por el contrario, varios documentos falsos confeccionados en un mismo contexto espacio-temporal, obligarían a subsumir los hechos en un delito continuado conforme al criterio normativo, mientras que para la doctrina natural de la acción, como hemos visto, sería un solo delito.
[[QUOTE2:"«Tipos que incluyen conceptos globales»"]]
Todavía nuestra jurisprudencia ha acuñado un reciente concepto que aleja la pluralidad de acciones típicas propias del delito continuado, de la calificación jurídica conforme a lo dispuesto en el CP art.74. Se trata de los «tipos que incluyen conceptos globales», en los que la correspondiente infracción típica se describe en unos términos que abarcan en su seno una pluralidad, que se integra en un solo delito. Así se mantiene que en algunos tipos penales, el legislador utiliza concepto global, es decir, «expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas, ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro que añadir» (25). En éste sentido se observa como los términos «actos de cultivo, elaboración o tráfico» recogidos en el CP art.368, como tipo básico de los delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, quedan recogidos, por decisión del legislador en un solo delito, lo mismo que si sólo hubiera existido uno sólo de esos actos. El concepto, que ha sido aplicado en numerosas ocasiones en relación a éste tipo penal (26) y en los delitos contra el medio ambiente (27), recientemente, ha sido incorporado por la Sala 2ª, si bien con más controversia, en los delitos de blanqueo de capitales (28), argumentando, de una parte, que aunque el delito del CP art.301 no emplee términos plurales, se ejecuta en la práctica mediante actos reiterados a lo largo de un periodo de tiempo dilatado, pues los capitales de procedencia delictiva son incorporados al mercado lícito de manera fraccionada y discontinua, a fin de no despertar sospechas, de otra, que tanto el delito de tráfico de drogas como el delito de blanqueo de capitales tutelan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, y por último, que siendo el delito antecedente que suele preceder al blanqueo el de tráfico de drogas, sería contradictorio que los diferentes actos de tráfico ejecutados en un periodo más o menos dilatado en el tiempo fueran considerados como un único delito, y en cambio, los diferentes actos para blanquear el dinero obtenido por estos actos de tráfico plurales, se integraran en un delito continuado de blanqueo de capitales.
Este paralelismo del delito de blanqueo de capitales con el delito de tráfico de drogas para justificar que en ambos casos estamos ante «tipos que incluyen conceptos globales», parecen olvidar que el delito continuado sigue siendo predicable en los delitos contra la salud pública (29), en aquellos supuestos en que o por la complejidad de las operaciones o por la reanudación de la actividad ilícita, interrumpida por una detención judicial, ponen en evidencia un dolo renovado. Y si esto es así en los delitos contra la salud pública, con mayor razón en el delito de blanqueo de capitales que, como en el supuesto de la STS 487/2014, además de existir un lapso de tiempo de un año entre las distintas actividades de blanqueo probadas, lo que evidencia en su continuación ese dolo renovado que diferencia la unidad de la pluralidad delictiva, el dinero objeto de las actividades de blanqueo, procede de un gran número de delitos previos cometidos a lo largo de muchos años y de distinta y muy variada naturaleza (malversación, contra la ordenación del territorio, prevaricación urbanística...) Además, siguiendo el mismo razonamiento, aunque de modo inverso, de la coherencia en la tipificación entre el delito antecedente al de blanqueo y éste mismo, tampoco parece que la misma se mantenga cuando se pena como un solo delito, el blanqueo de capitales procedente de multitud de delitos cometidos a lo largo de varios años.
En cualquier caso, todas estas cuestiones sobre el concepto natural, típico o jurídico de la acción, no hacen sino poner en evidencia la dificultad práctica que tiene la apreciación de un elemento, aparentemente sencillo, y sobre el que se descansan el resto de elementos del delito continuado.
III. El elemento del perjuicio en los delitos patrimoniales
El CP art.74, tras plantear cuándo una pluralidad de acciones u omisiones merecen la consideración de delito continuado, establece unas particularidades «si se tratare de infracciones contra el patrimonio» (30).
En tanto que no existe ninguna rúbrica dentro del Código Penal que se refiera exclusivamente a delitos «contra el patrimonio», pues el Título XIII del Libro II utiliza la fórmula «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico», se plantea la duda de si todos los delitos tipificados dentro de éste Título merecen el tratamiento penológico de las «infracciones contra el patrimonio» y, a la inversa, si fuera de éste Título, existen infracciones contra el patrimonio, por más que tengan un carácter pluriofensivo, a las que debe serle aplicada la regulación del CP art.74.2. Así, a pesar de su inclusión en el repetido Título XIII, la continuidad en los delitos que, como el previsto en el CP art.293 no incluyen en su estructura el elemento del perjuicio, se resolverían de conformidad con lo dispuesto en el CP art.74.1, en tanto que a otros, regulados fuera del mismo, como el delito de malversación regulado en el CP art.432. Sí les sería de aplicación el CP art.74.2. pues además de ser un delito contra la Administración pública, tiene una naturaleza patrimonial (31). No parece pues, como decíamos, que la regulación del delito continuado haya aportado, tampoco en éste ámbito, la seguridad jurídica necesaria para saber a qué tipos delictivos puede serle de aplicación esta norma especial del párrafo segundo del CP art.74.
[[QUOTE2:"El perjuicio total causado», plantea varios problemas interpretativos"]]
En estas infracciones contra el patrimonio, según establece el primer inciso del CP art.74.2 la pena se impondrá «teniendo en cuenta el perjuicio total causado», cuestión que plantea varios problemas interpretativos cuando la suma de las cuantías supone una calificación jurídica distinta de la que correspondería, de tener en cuenta individualmente cada una de las distintas infracciones, o cuando se trata de conjugar infracciones consumadas e intentadas.
La suma de los distintos perjuicios correspondientes a otras tantas infracciones penales, ha sido objeto de especial consideración doctrinal cuando la totalidad de las infracciones que integran el delito continuado, merecen la consideración de falta. Antes de nada, conviene aclarar que la previsión establecida en los CP arts.234 y 244, que castiga con la misma pena que la señalada al delito de hurto o al delito de hurto o robo de uso, la comisión en un año de tres faltas previstas en los arts.623.1 y 623.3 respectivamente, cuando «el montante acumulado» de ellas exceda de 400 Eur., no implica que el legislador excluya en estos supuestos la aplicación del delito continuado, debiendo entenderse la aplicación de una u otra norma según la concurrencia de los requisitos exigidos para el delito continuado, y sin que, en definitiva, caso de que ambas calificaciones sean posibles, tenga ninguna trascendencia penológica optar entre una u otra (32).
Concurrencia entre infracciones consumadas e intentadas
[[QUOTE1:"Sala 2ª del Tribunal Supremo reunida el 27 de marzo de 1988 en Pleno no jurisdiccional"]]
Ante la evidente trascendencia práctica sobre la interpretación de la continuidad entre infracciones patrimoniales leves, la Sala 2ª del Tribunal Supremo reunida el 27 de marzo de 1988 en Pleno no jurisdiccional, resolvió que «En los casos de hurtos varios, la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del CP art.74, los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente» (33). Es claro que este acuerdo debe interpretarse en relación a todas las infracciones contra el patrimonio en las que la cuantía, actualmente cifrada en 400 eur., determina la diferencia entre el delito o la falta (34), en el bien entendido de que en estos casos, queda claro el carácter alternativo entre los dos primeros apartados del CP art.74 de modo que al aplicar el art.74.2 convirtiendo en delito continuado la suma de infracciones que individualmente son constitutivas de falta, la pena puede imponerse en toda su extensión sin que resulte imperativa la imposición de la pena en su mitad superior (CP art.74.1), pues ello vulneraría el principio «non bis in idem», al tener en cuenta la suma de cantidades para transformar varias faltas en delito y para imponer la pena en su mitad superior.
Por otra parte, la jurisprudencia admite la posibilidad de conformar un delito continuado entre varias infracciones homogéneas que se encuentran en distinto grado de ejecución, pues la unidad de resolución o propósito abraza todas las acciones con independencia del grado de ejecución que alcancen, quedando las formas imperfectas absorbidas en la unidad consumada del delito continuado (35). Esto es claro, desde el punto de vista de justicia material, si se piensa que lo contrario supondría hacer de mejor condición al reo que ha logrado consumar todas las infracciones y al que se le imputaría un solo delito continuado, que aquél que no ha logrado consumar todas ellas y al que, de no admitirse esta posibilidad, tendría que responder individualmente por cada una de ellas.
El problema deriva en aquellos supuestos en que la cuantía de una infracción no consumada es decisiva para conformar el delito continuado, o lo que es lo mismo, si los dos criterios mencionados, la suma del perjuicio total causado para conformar el delito continuado, y que la infracción intentada es absorbida por la consumada, son compatibles cuando el resultado de la suma de las cuantías determina un cambio agravatorio en la calificación, como puede ser el cambio de falta a delito.
Son varias las posibilidades, como tantas las respuestas que dan nuestros tribunales. Siguiendo el ejemplo de infracciones que separadamente son constitutivas de faltas, puede entenderse, con el juego conjunto de ambas reglas, que la infracción intentada cuya cuantía determina que se superen los 400 Eur., da lugar a un delito continuado consumado (36). Sin embargo esta posibilidad conduce a una penalidad excesiva, por lo que, en otras ocasiones se ha entendido que, si bien se mantiene la consideración de delito continuado por las suma de cuantías, el delito continuado debe considerarse intentado (37). Por último, en mi opinión más adecuadamente, otra corriente entiende que el citado Acuerdo de 27 de marzo de 1998 viene referido exclusivamente a las faltas consumadas, sin que la suma de cuantías con faltas intentadas pueda convertir el conjunto resultante en delito, entendiendo que la referencia al «total sustraído» se compadece mejor con esta interpretación (38).
[[QUOTE1:"Problema se plantea, cuando la cuantía del delito intentado sumada a la del delito consumado, determina una calificación jurídica más grave"]]
Y si ése problema se plantea en el ámbito de las faltas, lo mismo sucede en los delitos patrimoniales, cuando la cuantía del delito intentado sumada a la del delito consumado, determina una calificación jurídica más grave. Esto ocurre, por ejemplo, con la penalidad básica del delito de estafa o de apropiación indebida establecida en el CP art.249, en relación con el subtipo agravado, por la cuantía de lo defraudado o apropiado, establecida en el CP art.250.1.5ª, o con la penalidad del delito de hurto establecida en el CP art.234 en relación con el subtipo agravado por la cuantía establecida en el CP art.235.3º.
[[QUOTE1:"La referencia al "perjuicio total causado", debe referirse al realmente ocasionado al tiempo de la comisión de los hechos"]]
De las tres soluciones antes apuntadas en el ámbito de las faltas, sólo dos de ellas puede ser trasladada a los delitos y de ésta manera entender, bien que la suma de las cuantías sólo viene referida a los delitos consumados, por lo que habría que penar las infracciones por separado, bien considerar que la infracción intentada cuya cuantía determina que se superen los 50.000 Eur., da lugar al subtipo agravado del delito continuado consumado, subsumiendo la infracción intentada en la consumada. Sin embargo lo que no es posible es subsumir el conjunto resultante, en el subtipo agravado del delito continuado, pero intentado, pues ello implicaría una penalidad injustificablemente inferior a la que correspondería al delito básico. Vemos pues que ante un problema equivalente, las soluciones son distintas y conducen a distintas penalidades. Nos inclinamos por entender que en todos estos casos en los que la suma de la cuantía del delito o la falta intentadas implica un cambio agravatorio en la calificación, bien sea por la transformación de faltas en delito, o de una penalidad base de un delito a una penalidad cualificada, la referencia al "perjuicio total causado", debe referirse al realmente ocasionado al tiempo de la comisión de los hechos, no al que supondría de haberse consumado la infracción penal, máxime cuando, en ocasiones, este hipotético perjuicio no resulta debidamente cuantificado.
Aplicación a los delitos patrimoniales de la regla penológica del CP art.74.1.
Cuestión distinta a la hasta ahora tratada, es si la regla específica establecida en el CP art.74 para los delitos patrimoniales, en los que la pena se establece teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo imponerse la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, es compatible con la regla establecida en el apartado primero, que castiga el delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
[[QUOTE1:"Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 –EDJ 2007/314730-"]]
Al efecto de solventar esta cuestión, el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 –EDJ 2007/314730-, en relación a la penalidad del delito continuado, después de señalar que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena», aclaró que en los delitos patrimoniales «la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado», quedando sin efecto la regla primera, CP art.74.1 «cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».
Este Acuerdo –EDJ 2007/314730- vuelve a incidir en la necesidad de tener en cuenta el perjuicio causado a los efectos de fijar la pena aplicable. Para ello debemos volver la vista al concepto de pluralidad de acciones u omisiones, sobre el que descansa el instituto del delito continuado, y resolver, teniendo en cuenta la suma de las cuantías de cada infracción, si la reiteración en la acción (u omisión), supone un cambio agravatorio en la calificación jurídica.
En principio, los delitos patrimoniales se rigen por la norma establecida en el CP art.74.2, pero cuando la suma de las cuantías no supone una modificación en la calificación de las infracciones individuales que integran el delito continuado, «entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art.74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003 de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior», esto es, «se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación» (39). Con ello se pretende «que la regla especial establecida en el art.74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el CP art.74.1 (40)». Esto no implica que cada una de las conductas que integran el delito continuado merezcan la misma calificación jurídica. Basta con que en una sola de las acciones agrupadas en la continuidad supere la cuantía que determina la calificación jurídica (41), para que sea de aplicación del párrafo primero del art.74 al delito continuado conformado con el resto de infracciones más leves, sin que ello suponga una vulneración del principio «non bis in idem» (42).
La notoria gravedad del delito masa
[[QUOTE1:"Infracciones patrimoniales en que hay «muchos perjudicados, todos víctimas de una misma acción, o varias repetidas homogéneas, dirigidas a un grupo indeterminado de personas a quienes se embauca con el mismo artificio» "]]
El último inciso del CP art.74.2 establece una particular regla penológica para el comúnmente denominado «delito masa», figura referida a aquellas infracciones patrimoniales en que hay «muchos perjudicados, todos víctimas de una misma acción, o varias repetidas homogéneas, dirigidas a un grupo indeterminado de personas a quienes se embauca con el mismo artificio» (43).
El delito masa se integra por dos elementos propios que se describen en su regulación, que el hecho revista «notoria gravedad» y que perjudique «a una generalidad de personas», siendo el primer elemento el que fundamentalmente suscita problemas interpretativos a la hora de determinar su compatibilidad con aquellas figuras que tienen en cuenta la especial gravedad de la cuantía a efectos penológicos, en particular, el problema de la aplicación conjunta de la agravación establecida para el delito masa (pena superior en uno o dos grados) con la penalidad del CP art.250.1.5, teniendo en cuenta que todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial.
De nuevo nos encontramos con la cuantía del perjuicio como elemento conflictivo a efectos de aplicación de esta modalidad de delito continuado, en este caso, centrado en determinar si se infringe el principio «non bis in idem» al tener en cuenta la gravedad del perjuicio causado de una parte para integrar la cuantía de las defraudaciones superiores a 50.000 Eur., y de otra para aplicar el último inciso del CP art.74.2.
[[QUOTE2:"Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007-EDJ 2007/314730-"]]
No existe en nuestros tribunales una respuesta pacífica a ésta cuestión, si bien el debate parte en cualquier caso, y en consonancia con el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007-EDJ 2007/314730-, de que la calificación por el art.250.1.5ª se realice porque algunas de las acciones aisladamente consideradas alcancen la cuantía mínima necesaria para la agravación.
Algunas sentencias entienden que el delito masa tiene una sustantividad propia que justifica un tratamiento punitivo diferenciado pues pretende dar una respuesta adecuada y diferente a los supuestos de fraude colectivo. Desde esta consideración señalan que la especial gravedad propia del CP art.250.1.5 queda colmada por una defraudación superior a 50.000 euros, pero cuando las defraudaciones alcanzan grandes magnitudes, el concepto de especial gravedad se desborda, debiendo hablarse de notoria gravedad. Esta corriente jurisprudencial diferencia la especial gravedad, que «es la que se sale de lo corriente», de la notoria gravedad, que «es la que resulta evidente y salta a la vista», no siendo «una gravedad reforzada sino algo distinto» y necesariamente vinculado al concepto de generalidad de las personas (44). Desde éste planteamiento, se considera que en la aplicación conjunta de los CP arts.250.1.5 y 74.2 último inciso «no hay riesgo de vulneración del non bis in idem porque se trata (el delito masa) de una figura con perfiles propios que le da una sustantividad propia, no obstante compartir -solo parcialmente- elementos del delito continuado» (45).
[[QUOTE2:"Una vez que la cuantía supere el umbral de los 50.000 Eur., es indiferente que se sobrepase por mucho o por muy poco"]]
Frente a estas consideraciones, nos alineamos con quienes entienden que una vez que la cuantía supere el umbral de los 50.000 Eur., es indiferente que se sobrepase por mucho o por muy poco, pues pese a los matices gramaticales diferenciadores, los adjetivos «especial» y «notorio» referidos exclusivamente a la cuantía de la defraudación, tienen en estos casos la misma significación jurídica, de manera que si la cuantía de los defraudado es la única razón de esa «gravedad», la agravación por la especial gravedad prevista en el CP art.250.1.5ª quedaría embebida en la notoria gravedad del CP art.74.2. La aplicación del delito masa excluiría la aplicación del CP 250.1.5ª quedando éste absorbido o englobado en aquél, pues lo contrario sería valorar jurídicamente dos veces la cuantía de lo defraudado (46).
A la vista de los problemas que suscita la interpretación práctica de las cuestiones que hemos tratado en éste trabajo, no podemos concluir sin evidenciar cómo, pese al tiempo transcurrido y a los esfuerzos legislativos, la reflexión de Quintano Ripollés sobre el delito continuado, sigue estando de actualidad, pues en el delito continuado «todo es discutido y discutible» (47).
NOTAS:
1.- A. Quintano Ripollés. Curso de Derecho Penal, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1963
2.- Comúnmente se entiende que su origen se encuentra en los posglosadores, recibiendo un impulso decisivo en los siglos XVI y XVII por parte de los criminalistas italianos Clauro y Farinacio como medio de eludir la imposición de la pena de muerte que se establecía al tercer hurto.
3.- TS 23-3-66, en relación con el delito de estafa «requiere de modo inexcusable la indeterminación de los hechos».
4.- TS 11-10-47 y 6-6-49.
5.- TS 28-1-08 -EDJ 2008/31057-, 3-1-14 -EDJ 2014/3181-, 20-6-30, 19-1-40, 11-10-47, 7-11-55.
6.- TS 6-6-34, 6-4-36, 22-11-47.
7.- TS 19-2-40, 22-11-47, 3-3-50.
8.- Las TS de 23-5-41 y 29-1-49, insisten en la unidad del sujeto pasivo en la estafa y la de 30-5-36 en relación con el delito de apropiación indebida. No obstante la TS 19-10-31 la admite en unos abusos deshonestos ejercitados sobre dos niñas.
9.- Se admite sin embargo aún cuando los hechos se hayan perpetrado en diversos tiempos en TS 28-10-11 -EDJ 2011/270501-, 9-4-31 y 24-2-47.
10.- Se aparta de ésta exigencia de unidad de lugar la TS 27-9-1913 referente a abusos sexuales.
11.- TC Sala 2ª núm 89/1983 de 2 noviembre -EDJ 1983/89-, que desestima el recurso de amparo considerando que no ha sido vulnerado el principio de legalidad penal del recurrente condenado por un delito continuado de falsedad y estafa.
12.- El CP 28 art.164 aplicaba una sola pena agravada cuando «los hechos, constitutivos por sí mismos de otros tantos delitos o faltas, tengan sobre sí tal conexión que deban ser apreciados, a juicio del Tribunal, como una sola acción continua».
13.- El CP 73 art.69 bis -EDL 1973/1704-, en su redacción dada por LO 3/1989, que sustituyó la referencia a «la honestidad» del texto original dada por la LO 8/1983 -EDL 1983/8149-, por la de «la libertad sexual», decía: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes precepto penales, será castigado como responsable de un delito o falta continuados, con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el tribunal impondrá la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva».
14.- TS 23-4-13, núm 407/2013, Pte. Julián Sánchez Melgar -EDJ 2013/89561-.
15.- TS 23-5-03, núm 760/2003, Pte. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca -EDJ 2003/30214-; TS 23-4-13 núm 407/2013, Pte. Julián Sánchez Melgar -EDJ 2013/89561-.
16.- TS 4-12-00, núm 1855/2000, Pte. José Antonio Martín Pallín -EDJ 2000/44230-.
17.- Entre otras muchas, TS 15-2-97, núm 175/1997, Pte. Enrique Bacigalupo -EDJ 1997/653-; TS 19-6-99, núm 991/1999, Pte. José Antonio Marañón -EDJ 1999/18440-; TS 29-7-02, núm 867/2002, Pte. José Antonio Martín Pallín -EDJ 2002/28164-; TS 7-4-06, núm 413/2006, Pte. Miguel Colmenero -EDJ 2006/53063-.
18.- TS 20-11-95, núm 1150/1995, Pte. Joaquín Delgado -EDJ 1995/6173-.
19.- TS 7-10-14, núm 627/2014, Pte, Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre -EDJ 2014/172612-.
20.- TS 28-9-96, núm 659/1996, Pte. José Augusto de Vega Ruiz -EDJ 1996/6483-; TS 21-5-01, núm 859/2001, Pte, Roberto García-Calvo -EDJ 2001/13876-; TS 23-6-05, núm 820/2005. Pte. Juan Ramón Berdugo -EDJ 2005/113570-.
21.- TS 7-5-99, núm 705/1999, Pte. Joaquín Delgado -EDJ 1999/8166-, en relación a un policía que en una misma ocasión puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada al aeropuerto; TS 7-4-06, núm 413/2006, Pte, Miguel Colmenero -EDJ 2006/53063-, en relación a dos letras de cambio sin constar que la falsificación de las mismas se realizara en fechas diferentes; TS 4-6-12, núm 486/2012, Pte. Alberto G. Jorge Barreiro -EDJ 2012/124692-, en relación a cuatro documentos oficiales que fueron confeccionados para presentarlos ante una Jefatura Provincial de Tráfico para evitar la ejecución de una multa, siendo razonable suponer que se elaboraron en un solo momento.
22.- TS 19-4-01, 670/2001, Pte. Cándido Conde-Pumpido Tourón -EDJ 2001/5594-, respecto a la suplantación de la firma del titular de la una tarjeta en cinco ocasiones en departamentos y ante empleados distintos, del mismo centro comercial; TS 22-5-09, núm 553/2009, Pte. Francisco Monterde Ferrer -EDJ 2009/12808-, en relación a la presentación de un pasaporte falso con la fotografía del acusado, con el que ingresó un cheque bancario también falso y simulando la identidad del pasaporte, abrió una cuenta bancaria; TS 9-5-14, núm 354/2014, Pte. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre -EDJ 2014/70971-, sobre la falsificación de 18 letras de cambio con diferentes fechas de libramiento y presentadas al descuento en dos entidades bancarias diferentes.
23.- TS 9-5-06, núm 566/2006 -EDJ 2006/83847- y TS 26-4-13, núm 398/2013, Pte. Julián Sánchez Melgar -EDJ 2013/78337-; TS 16-4-09, núm 365/2009, Pte. José Ramón Soriano -EDJ 2009/56270-; TS 9-7-14, núm 560/2014, Pte. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre -EDJ 2014/122360-.
24.- Este es el ejemplo, en que una sola acción natural sea considerada como dos acciones normativas, es el ejemplo paradigmático de paradigmático del concepto normativo de la acción, recogido en numerosas sentencias del nuestro Tribunal Supremo, como TS 30-9-14, núm 604/2014, Pte, Juan Ramón Berdugo -EDJ 2014/172413- o las ya citadas en la nota anterior.
25.- TS núm 974/2012 de 5 de diciembre, Pte. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre –EDJ 2012/298612-.
26.- TS núm 519/2002 de 22 de marzo –EDJ 2002/9766- y núm 118/2005 de 9 de febrero, Pte. Joaquín Delgado García –EDJ 2005/71475-; núm 112/2014 de 3 de febrero, Pte. Alberto G. Jorge Barreiro –EDJ 2014/20074-.
27.- TS 12-12-00, núm 1914/200, Pte. Joaquín Delgado García -EDJ 2000/43535-; TS 2-6-03, núm 833/2002, Pte. José Aparicio Calvo-Rubio -EDJ 2003/80638-.
28.- TS 1-4-14, núm 257/2014, Pte. Manuel Marchena Gómez -EDJ 2014/57331- y TS 9-6-14, núm 487/2014, Pte. Alberto G. Jorge Barreiro -EDJ 2014/100717-. En ambas ocasiones en contra de la postura de la Fiscalía, que sí entendió que existía continuidad delictiva además de por la diferencia temporal existente entre los distintos actos de blanqueo, porque tanto los términos con los que está redactado el tipo del CP art.301 -EDL 1995/16398- como su estructura , lo alejan de los delitos contra la salud pública, que llevan ínsita una conducta plural, guardando el delito de blanqueo un parecido estructural que lo asemejan al delito de apropiación indebida. También, TS 5-12-12, núm. 974/2012, Pte Juan Ramón Berdugo -EDJ 2012/298612-.
29.- TS 8-10-13, núm 733/2013, Pte. Andrés Martínez Arrieta -EDJ 2013/187301-, en relación con una organización dedicada al transporte marítimo de cocaína desde Sudamérica a la Península Ibérica y en donde se describen tres transportes realizados por tres veleros distintos; TS 28-9-06, núm 972/2006, Pte. Carlos Granados Pérez –EDJ 2006/487894-, en relación a varias operaciones de transporte terrestre de sustancias estupefacientes desde España a distintos países de Europa utilizando la infraestructura de transporte internacional; TS 3-2-14, núm 112/2014, Pte. Alberto G. Jorge Barreiro –EDJ 2014/20074-, en relación a actos de venta de papelinas de la condenada, que tras ser detenida por algunos de ellos, al ser puesta en libertad, de nuevo realizó otros actos de venta de sustancia estupefaciente.
30.- En el Proyecto de 2013 de reforma del Código Penal, se hace una revisión de la figura del delito continuado, tanto en relación a la penalidad establecida en el párrafo primero, como en la exclusión de esta figura en los delitos sexuales, pero se mantiene sin modificación alguna el apartado segundo referido a las infracciones contra el patrimonio.
31.- En éste sentido las TS 11-10-99, núm 1404/1999, Pte. Joaquín Delgado García -EDJ 1999/28326- y TS 1-10-02, núm 1615/2002, Pte. Diego Antonio Ramos Gancedo -EDJ 2002/42724-, aplican la regla del CP art.74.2 -EDL 1995/16398- a sendos delitos continuados de malversación.
32.- La Circular 2/2003 de 18-12 de la F.G.E. señaló que «el delito continuado de hurto o de hurto y robo de uso subsiste y coexiste en su tradicional entendimiento, con estas figuras de nuevo cuño». (introducidas, al igual que en el CP art.147 -EDL 1995/16398- respecto a las faltas de lesiones, en el Código Penal por LO 11/2003 de 29-9).
33.- En el mismo sentido, la Consulta 6/1988 de 9 de diciembre de la Fiscalía General del Estado.
34.- TS 23-12-98, núm 1640/1998, Pte. Carlos Granados Pérez -EDJ 1998/30987-, en relación con la conversión de dos faltas de estafa en un delito continuado de estafa al superar el perjuicio total causado el entonces límite de 50.000 pesetas.
35.- TS 9-7-99, núm 1179/1999, Pte. Diego Antonio Ramos Gancedo -EDJ 1999/17025-.
36.- AP Madrid, Secc 16ª, 16-12-09, núm 791/2009, Pte. Miguel Hidalgo Abia -EDJ 2009/340698-, en relación con dos faltas de hurto, una consumada y otra intentada, que integran una sola, de carácter continuada, en la que la intentada es absorbida por la consumada.
37.- TS 31-1-92, Pte. José H. Moyna Ménguez -EDJ 1992/823-, en relación al CP 73 art.505 -EDL 1973/1704-, sobre dos delitos de robo cuyas cuantías no excedían separadamente de 30.000 pesetas, uno de los cuales no había alcanzado la consumación. En el ámbito de la llamada «jurisprudencia menor», AP Madrid, Secc 17ª, 4-6-04, núm 535/2004, Pte. Jesús Fernández Entralgo -EDJ 2004/122618- y respecto a un delito intentado continuado de hurto.
38.- TS 12-5-08, núm 291/2008, Pte. Julián Sánchez Melgar –EDJ 2008/82768-, en relación a tres hechos que aisladamente considerados serían constitutivos de tres faltas de estafa faltas, siendo la cuantía de las tres infracciones de 300€ y estando sólo una de ellas consumada.
39.- TS 14-11-13, núm 980/2013, Pte. Antonio del Moral García -EDJ 2013/273816-.
40.- TS 28-5-14, núm 423/2014, Pte. José Ramón Soriano Soriano -EDJ 2014/85764-.
41.- La citada TS núm 980/2013 -EDJ 2013/273816-, expresa la postura minoritaria que entiende que deben ser al menos dos, las acciones que rebasen la cuantía establecida en el CP art.250.1.5ª -EDL 1995/16398-.
42.- TS 24-3-10, núm 239/2010, Pte. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre -EDJ 2010/45220-.
43.- TS 2-3-06, núm 218/2006, Pte. Joaquín Delgado García -EDJ 2006/21338-.
44.- TS 14-4-09, núm 439/2009, Pte. Joaquín Giménez García -EDJ 2009/72323-.
45.- TS 4-7-13, núm 668/2013, Pte. Antonio del Moral García -EDJ 2013/155981-.
46.- TS 22-7-03, núm 1111/2003, Pte. Andrés Martínez Arrieta -EDJ 2003/97984- y, en especial, por clarificador, el Voto Particular formulado a la citada STS núm 668/2013 por Antonio del Moral García -EDJ 2013/155981- con la adhesión de Manuel Marchena Gómez.
47.- A. Quintano Ripollés. Curso de Derecho Penal, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1963.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de diciembre de 2014.
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