I
Ha corrido la especie de que, después del Tratado de Lisboa -EDL 2007/376752-, han desaparecido los pilares que, desde Maastricht -EDL 1992/17993- y Ámsterdam -EDL 1997/26609-, sustentaban la Unión Europea. Yo mismo he participado de tal opinión. Pero no es cierto. El Tratado de la Unión Europea –TUE– y el que regula su Funcionamiento -TFUE– -EDL 1957/52 siguen contemplando esa estructura que soporta el edificio unitario. Basta con echar una ojeada a su contenido para constatarlo (véanse el título V TUE y la quinta parte TFUE para la acción exterior y la política exterior y de seguridad común –antiguo segundo pilar–, así como el título V de la segunda parte TFUE, para el espacio de libertad, seguridad y justicia, que integraba el tercer pilar de la Unión).
Ahora bien, no les falta algo de razón a quienes opinan –opinamos– que el nuevo impulso dado a la Unión desde Lisboa -EDL 2007/376752- supone un salto cualitativo de envergadura, si se tiene presente que los límites entre el antiguo primer pilar –el derecho comunitario– y el tercero se han difuminado hasta prácticamente desaparecer, tarea a la que no ha sido ajeno el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El alcance del control jurisdiccional y, por ende, la intensidad de la intervención de los jueces en un pilar y otro, antes y después de Lisboa -EDL 2007/376752-, evidencia el calado de la mudanza. Para apreciarla, no está de más echar una ojeada a lo que hoy ya es pasado.
El primer pilar, el comunitario, punto de arranque del proceso iniciado hace ya sesenta años, era supranacional. Respondía a la idea de integración, para armonizar, aproximar y suprimir las diferencias entre los ordenamientos jurídicos nacionales, mediante una serie de fuentes, bien conocidas por todos (los reglamentos, las directivas y las decisiones, amén de los tratados), que permitieron al Tribunal de Justicia, manejándolas e interpretándolas, alumbrar principios como la primacía del derecho comunitario, el efecto directo de algunas de sus disposiciones, la interpretación del derecho interno conforme a las exigencias del comunitario o la responsabilidad de los Estados miembros por el incumplimiento de sus compromisos.
Por su parte, para alcanzar los objetivos de cooperación, tanto policial como judicial, y armonización normativa en materia pilar, el tercer pilar actuaba mediante un sistema de fuentes propio y peculiar, pero que tenía reminiscencia del primero, al que recordaba. Así, junto a los convenios internacionales y las posiciones comunes propias del segundo pilar, aparecían las decisiones marco, para aproximar las disposiciones reglamentarias y legislativas de los Estados miembros, y las decisiones, cuyo parentesco con las directivas y los reglamentos del primero resultaba innegable.
El diseño jurisdiccional para garantizar la efectividad de este sistema de fuentes semejaba también al del primer pilar, aunque no alcanzaba su intensidad. Así, se preveía el planteamiento de cuestiones prejudiciales, de interpretación y de validez. Ahora bien, por diferencia con el primer pilar, en el que la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia era obligatoria para todos los Estados miembros, aquí se diseñaba potestativa, aunque, en la práctica, todos la aceptaron. Una vez reconocida esa competencia, aparecía también un matiz diferencial con la cuestión prejudicial del primer pilar, consistente en que su planteamiento no resultaba obligado para el órgano jurisdiccional que estuviese conociendo de un litigio en el que se suscitase la interpretación o la validez de una norma del derecho de la Unión Europea (por excepción, Alemania obligaba a sus jueces a remitir la cuestión). Y, aun no estando constreñidos a su promoción, cabían dos modalidades: bien que sólo les cupiese dirigirse al Tribunal de Justicia a los órganos cuya decisión no fuese susceptible de ulterior recurso, bien que pudiese hacerlo cualquiera. Creo que España fue el único país que optó por la primera opción, la menos «unionista».
Junto a la cuestión prejudicial, se contemplaban otros instrumentos de control jurisdiccional. En primer lugar, el recurso de anulación para la revisión de las decisiones y de las decisiones marco, estando únicamente legitimados la Comisión y los Estados miembros, mientras que en el primer pilar los particulares afectados directa e individualmente por un producto comunitario podían recurrir ante el Tribunal de Primera Instancia (hoy General de la Unión). También se preveían los litigios para resolver las discrepancias entre los Estados miembros sobre cualquier norma del tercer pilar y entre estos últimos y la Comisión cuando el desacuerdo se refiriese a los convenios internacionales.
Sin embargo, nada había en el tercer pilar que permitiese, como en el primero a través de los recursos por incumplimiento, remover la resistencia de los Estados miembros a ejecutar los compromisos asumidos en el seno de la Unión. De este modo, si un Estado miembro no transponía una decisión marco a su ordenamiento interno, ningún instrumento de control jurisdiccional permitía actuar para que cediera y se incorporase el proceso armonizador, poniendo en entredicho con su actitud el éxito del proyecto común.
Tampoco se contemplaba un recurso de indemnización, como se encargaron de recordar el Tribunal de Primera Instancia y el de Justicia [sentencias del Tribunal de Justicia de 27 febrero 2007, Gestoras Pro Amnistía y otros/Consejo (C-354/2004 P) -EDJ 2007/6906- y Segui y otros/Consejo (C-355/2004) -EDJ 2007/6907-, confirmatorias en casación de sendos autos pronunciados por el Tribunal de Primera Instancia el 7 junio 2004, en los asuntos T-333/2002 y T-338/2002].
Sobre este diseño incidió el Tribunal de Justicia, destacando la "vis atractiva" del primer pilar sobre el tercero (sentencia Comisión/Consejo de 13 septiembre 2005, C-176/2003 -EDJ 2005/135262-), trasladando a este último algunos principios, como los de cooperación leal e interpretación conforme, operativos en aquel primero, y otorgando por vía jurisprudencial efectos directos a las decisiones marco no obstante la dicción del TUE -EDL 1992/17993 (sentencia Pupino de 16 junio 2005, C-105/2003 -EDJ 2005/70966-)
Pues bien, este panorama ya es pasado.
II
Hoy son competencias de la Unión, al mismo nivel y sin distinción alguna (bien que exclusivas o compartidas con los Estados miembros, según los casos –arts. 3 y 4 TFUE -EDL 1957/52 en ART 3-4–), las que antaño le correspondían en los pilares primero y tercero. Además, todas se encuentran unidas con idéntica intensidad por otra transversal, la que atañe a la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 -EDL 2000/94313-, cuyo valor jurídico es el propio del derecho originario (art. 6 TUE -EDL 1992/17993-).
Es verdad que las disposiciones de la Carta no permiten ampliar las atribuciones de la Unión, pero no deja de ser cierto que tratándose del ámbito de sus competencias, tanto sus instituciones como los Estados miembros quedan constreñidos a respetarlas y a interpretarlas de acuerdo con la exégesis dada al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -EDL 1979/3822- y, en su caso, las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros (arts. 51 y 52 de la Carta -EDL 2000/94313-), previsiones que otorgan un papel relevante a los jueces nacionales en la definición, para el derecho de la Unión, del contenido protegible de esos derechos fundamentales.
Y tratándose de una de esa garantías ciudadanas fundamentales, una disposición del TUE, que ha pasado casi inadvertida, relanza aún más si cabe el papel de los tribunales de los Estados miembros. Obligando expresa y tajantemente a estos últimos a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbito cubiertos por el derecho de la Unión, el art. 19,1 -EDL 1992/17993- convierte a los jueces nacionales en una suerte de primera instancia en este ámbito, permitiendo a los ciudadanos europeos acceder a sus jueces para hacer valer los derechos e intereses que, a su entender, les otorga el ordenamiento jurídico de la Unión. Este precepto convierte en derecho originario una previsión que hasta ahora tenía el carácter de norma derivada para sectores específicos (v.gr.: los contratos públicos). Por consiguiente, casi ningún rincón del derecho de la Unión que quede al margen del mismo.
Se ha de tener en cuenta, además, que se trata de derecho originario atinente a una garantía ciudadana fundamental, recogida en la propia Carta (art. 47 -EDL 2000/94313-), que debe interpretarse de acuerdo con las tradiciones comunes y con el Convenio de Roma -EDL 1979/3822-, por lo que constituye una norma directamente operativa. Si a lo anterior se añade que la dicción del art. 19,1 -EDL 1992/17993- es clara y terminante, su efecto directo parece indiscutible. En esta tesitura cabría afirmar que los tribunales nacionales están obligados a dar curso a cualquier pretensión fundada en el derecho de la Unión, hayan o no los legisladores internos disciplinado las vía procesales pertinentes. Y lo han de hacer exista o no normativa interna de trasposición. Los europeos podemos hoy, dándose las condiciones de competencia objetiva de nuestros tribunales, pedirles que tutelen los derechos que nos reconoce la Unión con independencia de si existe un cauce procedimental específico para hacerlo y hayan o no nuestros legisladores incorporado esos derechos al sistema interno, siempre que quepa efecto directo a la norma que los reconocen.
Claramente se comprende la relevancia de la tarea que desde Lisboa -EDL 2007/376752- corresponde a los jueces de los Estados miembros, máxime si el ámbito de intervención no queda reducido a las cuotas lácteas, al impuesto sobre el volumen de negocios o al derecho a participar en un concurso para adjudicar el contrato de una autovía de circunvalación en, por ejemplo, Sofía, sino que alcanza con la misma intensidad al derecho de un ciudadano que ha sido juzgado en un Estado miembro por unos determinados hechos a no serlo de nuevo por el mismo acontecer en otro, o al derecho de las víctimas especialmente vulnerables a declarar en condiciones que garanticen que han de hacerlo sin menoscabo para su integridad, tanto física como psicológica.
En efecto, el título V TFUE -EDL 1957/52- se dedica al «espacio de libertad, seguridad y justicia». El propio nombre del título indica las tres patas sobre las que se asienta, a las que alude el art. 67 -EDL 1957/52-: (a) libertad: para moverse en el territorio de la Unión sin controles en las fronteras interiores; (b) seguridad: adoptando medidas de prevención de la delincuencia (singularmente el racismo y la xenofobia) a través de (i) la coordinación y la cooperación entre las autoridades policiales y judiciales de los Estados miembros. (ii) el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal; y (iii) si resulta necesario, la aproximación de las legislaciones penales; (c) justicia: facilitando la tutela judicial, especialmente mediante el reconocimiento de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil.
En las cooperaciones civil y penal, además de consagrarse el principio de reconocimiento mutuo, existe una clara vocación armonizadora consistente en compatibilizar las normas de los procedimientos civiles y penales (arts. 81,1 y 82,2 -EDL 1957/52-), en particular, en el derecho penal, sobre la admisibilidad de pruebas y los derechos en el curso del proceso penal, especialmente de las víctimas. Esa vocación no se reduce al nivel procedimental, sino que alcanza a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos de especial gravedad o que tengan una dimensión transfronteriza (art. 83,1) y en aquellos sectores en los que resulte imprescindible para la ejecución eficaz de las políticas de la Unión (art. 83,2).
III
Así pues, una Unión Europea, en la que los límites entre los pilares, en particular entre el primero y el tercero, se desdibujan y que, por seguir con el mismo ejemplo, pone a disposición de los derechos de las víctimas en el proceso penal iguales principios e idénticas herramientas que las que operan en el ámbito de la política agraria común.
No siempre fue así. A la Sra. Defrenne, azafata jubilada de las líneas aéreas belgas, allá por los años setenta del siglo pasado, el Tribunal de Justicia no le reconoció el derecho a cobrar la misma pensión de jubilación que sus colegas varones por aplicación directa del principio que impide discriminar en el salario a mujeres y hombres en el mismo trabajo en cuanto derecho fundamental, sino en la medida en que constituía una herramienta al servicio del mercado interior mediante la libre circulación de los trabajadores (sentencia Defrenne II, de 8 abril 1976, asunto 43/1975). Hoy precisamente es al revés, gracias en muy buena medida a la labor pretoriana del Tribunal de Justicia asumida por los Tratados: no puede construirse el mercado único en detrimento de los derechos fundamentales [en la sentencia de 12 junio 2003, Schmidberger (C-112/2000) -EDJ 2003/11837-, el Tribunal de Justicia hizo prevalecer las libertades de expresión y de reunión sobre la libre circulación de mercancías].
Y, junto a ello, unos jueces comprometidos a tutelar en sus sistemas procesales internos los derechos que a sus conciudadanos atribuye el ordenamiento de la Unión, con el mayor impulso que implica el deber de hacerlo desde las garantías inherentes al reconocimiento de los derechos fundamentales y la libertades públicas. Este diseño se ve impulsado, además, por la generalización a todos los ámbitos de las competencias de la Unión (exclusivas, compartidas o de coordinación) del diseño procesal previsto en el pasado para el primer pilar, más intenso y acabado que el que operaba en los otros dos.
Para empezar se ha de tener en cuenta que los procesos por incumplimiento (arts. 258 a 260 -EDL 1957/52-), el recurso de nulidad (art. 263) y el de carencia (art. 265) extienden su disciplina con la misma intensidad a todos los productos, normativos o no, de la Unión (con excepción de los referentes a la política exterior y de seguridad común -art. 275-). Por ejemplo, de este modo, la posibilidad de forzar a un Estado miembro al cumplimiento de sus compromisos opera tanto en el ámbito del mercado interior como en el propio del espacio de libertad justicia y seguridad. La única limitación estriba en la carencia de competencia del Tribunal de Justicia para inmiscuirse en el ejercicio de las funciones propias del mantenimiento del orden público y de la seguridad en el interior de un país, sin que, por consiguiente, le quepa juzgar la validez ni la proporcionalidad de las operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas en los Estados miembros (art. 276).
Por su parte, el diseño de la cuestión prejudicial presenta perfiles renovados. De entrada, desaparecen las limitaciones (cuestiones prejudiciales «a distinta velocidad», según expresión de Dimitry Berberoff Ayuda) que se disponían para los reenvíos en el tercer pilar y en el ámbito de la libre circulación de personas (visados, asilo e inmigración). La competencia prejudicial es obligatoria para todos los ámbitos, resultando forzoso en todos ellos dirigirse al Tribunal de Justicia cuando quien resuelve es el órgano judicial que tiene la última palabra en el orden jurídico interno. Dicho en otras palabras, el monopolio de la interpretación del derecho de la Unión Europea corresponde en todo caso al los jueces de Luxemburgo. No hay excepciones posibles por razón de la materia ni, prácticamente tampoco, de la naturaleza de la duda interpretativa. La doctrina CILFIT (sentencia de 6 octubre 1982, 283/1981) sigue plenamente operativa. Están fuera de lugar los "free-lance" del derecho comunitario, esos "outsiders" que, bajo el influjo de un europeísmo mal entendido, hacen un flaco favor al proceso de integración estableciendo criterios interpretativos aislados que rompen la irrenunciable uniformidad exegética del derecho de la Unión.
La participación de los jueces nacionales en la formación jurisprudencial del ordenamiento comunitario se lleva a cabo dirigiéndose al Tribunal de Justicia y sugiriéndole la interpretación que, al entender del órgano remitente, es la más ajustada al derecho de la Unión. Cada vez son más los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que no se limitan a preguntar sino que también proponen una solución. Y el Tribunal de Justicia lo agradece (véase el punto 23 de la Nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales –Diario Oficial de la Unión Europea, serie C, núm. 297, de 5 diciembre 2009, p. 1).
La obligatoriedad de la remisión prejudicial se extiende a todos los órganos nacionales, aunque no resuelvan en última instancia, cuando la cuestión es de validez, pues aquí al monopolio interpretativo se suma el del rechazo. Sólo el Tribunal de Justicia puede expulsar del paraíso comunitario a una norma de derecho derivado que infringe los Tratados. En este punto la jurisprudencia sigue también inamovible (sentencias de 22 octubre 1987, Foto-Frost –314/1985– y 6 diciembre 2005, Gaston Schul –C-461/2003–, EDJ 2005/188229).
La gran novedad, explícita en el último párrafo del art. 267 TFUE -EDL 1957/52-, es la cuestión prejudicial de urgencia, que refleja, con toda claridad, los nuevos ámbitos en los que las competencias de la Unión se introducen a partir del Tratado de Lisboa -EDL 2007/376752-. La sustancia del reenvío prejudicial no se altera, tan sólo sus tiempos. Está reservada a aquellos casos en los que la pregunta se suscite en un asunto en el que alguna persona se encuentre privada de libertad. Esta cuestión prejudicial opera, precisamente, en aquellos ámbitos en los que, antes de Lisboa, la colaboración de los tribunales nacionales con el de Justicia respondía a un perfil bajo: espacio de libertad, seguridad y justicia, así como en materia de visados, asilo e inmigración (arts. 23 bis del Protocolo sobre el Tribunal de Justicia y 104 ter de su Reglamento de procedimiento -EDL 2008/384231-). No obstante, el Tribunal de Justicia ha ido más allá de la propia letra del art. 267 y ha contemplado la posibilidad (punto 36 de la citada Nota informativa) de aplicar el procedimiento de urgencia a los casos en que, por ejemplo, esté en juego la patria potestad o la custodia de los hijos, cuando la competencia del juez que deba conocer el asunto en virtud del Derecho de la Unión dependa de la respuesta de la cuestión prejudicial.
Este procedimiento se aplica por el Tribunal de Justicia, bien de oficio, bien a instancia razonada del órgano judicial remitente. En este punto, el juez que promueve la cuestión debe razonar que la respuesta a la cuestión planteada sea determinante para apreciar la situación jurídica controvertida. Ninguna duda cabe de que el juez que promueve la cuestión debe precisar las circunstancias de derecho que acrediten la urgencia y, en particular, los riesgos en los que se incurre si la remisión se tramita por el procedimiento ordinario.
IV
En suma, un escenario renovado (la Unión tras Lisboa -EDL 2007/376752-), con el mismo reparto (jueces nacionales y Tribunal de Justicia) e idénticas herramientas, aun confeccionadas con otros materiales y debidamente restauradas (la cuestión prejudicial). Pero aquí no acaban las novedades; el material que hemos de cincelar resulta más maleable, ofrece mayor flexibilidad.
El constituyente comunitario, sin llegar a los extremos del fracasado Tratado Constitucional, ha sabido acercar el sistema de fuentes al propio de los Estados miembros y, por ello, al sentir y la comprensión de sus ciudadanos. Las fuentes no han cambiado, tampoco su caracterización (reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes), pero si se ha alterado su ámbito de aplicación. Ahora son siempre las mismas para todos los campos; ya no hay que distinguir entre una directiva del primer pilar y una decisión marco del tercero; en uno y otro caso tienen iguales naturaleza, alcance y fuerza. Por ello, no hay que hacer el complicado ejercicio interpretativo que desarrolló el Tribunal de Justicia en la sentencia Pupino (de 16 junio 2005, C-105/2003) -EDJ 2005/70966- para, por el cauce indirecto de la interpretación conforme y del principio de cooperación legal, otorgar a una decisión marco los efectos directos que la letra del TUE -EDL 1992/17993- le negaba.
Las fuentes son las mismas pero sus procedimientos de aprobación han cambiado, permitiendo a los operadores jurídicos atisbar como mayor claridad cuáles de ellas responden a la idea de la ley, alcanzado por ello la legitimidad de esta norma soberana, y cuáles son productos normativos de simple valor reglamentario.
Los actos jurídicos que se adoptan mediante el procedimiento legislativo (ordinario o especial) son actos legislativos (art. 289,3 TFUE -EDL 1957/52-). Constituye una tautología, pero una feliz tautología, que evidencia la participación del Parlamento Europeo. Un reglamento, una directiva o una decisión adoptada por el Parlamento Europeo, conjuntamente con el Consejo o con su participación, constituye siempre una ley desde la perspectiva de nuestros ordenamientos internos. No en vano, el Parlamento Europeo, conjuntamente con el Consejo, es el titular de la función legislativa (art. 14 TUE -EDL 1992/17993-).
Dichos actos legislativos pueden delegar en la Comisión para que dicte actos no legislativos que los completen o modifiquen algunos de sus aspectos no esenciales, determinando los objetivos, el contenido, el alcance y la duración de la delegación (art. 290 -EDL 1957/52 en ART 290). He aquí las normas reglamentarias del derecho de la Unión.
V
Estos son, pues, los mimbres con los que los jueces nacionales tenemos que operar a partir de Lisboa -EDL 2007/376752-. Muchos de ellos, sino todos, nos eran conocidos en enero de este año cuando se dio el pistoletazo de salida a esta nueva etapa de la construcción europea. Pero sin embargo, la luz que los ilumina es muy distinta. Y lo es en dos sentidos aparentemente contradictorios:
(a) Nos hace más familiar al derecho de la Unión, responde a categorías jurídicas que nos son más cercanas (ley, reglamento, acto) y, además, se introduce en ámbitos muy propios de la función jurisdiccional ordinaria en los Estados miembros: las relaciones "interprivatos", el derecho penal, muy lejos de los arcanos de las ayudas de Estado, del impuesto sobre el valor añadido o de las funciones de las autoridades nacionales de reglamentación en el mercado de las telecomunicaciones.
(b) Pero al mismo tiempo nos exige un esfuerzo adicional, pues cada vez hay menos espacios jurídicos inmunes a la capacidad de penetración del ordenamiento jurídico de la Unión. Ello nos obliga a estar muy atentos, para evitar que pasen ante nuestros ojos litigios que han de resolverse aplicando ese ordenamiento jurídico, pues de otro modo corremos el riesgo de convertirnos en una vieja estación de provincias, por la que circulan trenes de alta velocidad que nunca se detienen y que con el discurrir del tiempo acaban siendo olvidadas.
En definitiva, hoy el ordenamiento jurídico de la Unión se encuentra más cercano, lo que nos ha de permitir a los jueces de los Estados miembros, en defensa de los derecho de nuestros compatriotas, alcanzar aún mayor protagonismo en la construcción de una Europa de los ciudadanos presidida por el derecho, aunque la tarea no sea liviana.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 3 de marzo de 2011.
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