Tras dos años desde la entrada en vigor del RDLeg 1/2020 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante LCon), el Congreso de los Diputados aprobó el pasado 25 de agosto, en un pleno extraordinario, una importante reforma que afecta a más de un tercio de la norma y supone un cambio estructural en el modelo de gestión de la insolvencia.
La Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, “reforma concursal”) tiene como objetivo la transposición de la Dir (UE) 1023/2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (en adelante, Directiva de reestructuración e insolvencia). Además, aprovechando la necesaria transposición, se introducen otros ajustes no relacionados con la Directiva, que persiguen disponer de instrumentos ágiles y eficaces que mejoren los procedimientos de insolvencia para facilitar el mantenimiento de las empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo son.
Limitaciones del sistema de insolvencia actual
Hasta ahora, el uso de los institutos preconcursales ha sido reducido; mientras los acuerdos de refinanciación han constituido un instrumento útil, los acuerdos extrajudiciales de pagos -dirigidos a pequeñas y medianas empresas- no han cumplido de forma satisfactoria su propósito.
Además, cuando las empresas recurren al concurso de acreedores lo hacen en una situación de dificultad avanzada, lo que supone que la mayoría terminen en liquidación y no en un convenio (más del 90% de los concursos de personas jurídicas acaban en liquidación). Mientras que las personas físicas hacen escaso uso del procedimiento de segunda oportunidad si se compara con lo que sucede en otros Estados de la UE.
Asimismo, los concursos de acreedores se caracterizan por su excesiva duración; en 2020 se alcanzó un promedio de 60 meses, y solo la fase común puede llegar a durar varios años.
Novedades introducidas por la reforma concursal
Los principales aspectos de la reforma concursal están dirigidos a:
- Garantizar que las empresas viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a un procedimiento efectivo de reestructuración preventiva que les permita continuar su actividad. Son los llamados planes de reestructuración.
- Favorecer el procedimiento de segunda oportunidad, de forma que los empresarios o personas físicas insolventes puedan ver exoneradas sus deudas después de un periodo de tiempo razonable.
- Incrementar la agilidad y eficiencia del procedimiento concursal, reduciendo, entre otros factores, su duración.
- Crear un nuevo procedimiento especial para microempresas y autónomos, adaptado a sus necesidades y características.
Institutos preconcursales: planes de reestructuración.
La reforma supone una modificación profunda del actual Libro II del texto refundido, dedicado a los institutos preconcursales.
En sustitución de los actuales acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, se introducen los llamados “planes de reestructuración”, que son un instrumento preconcursal dirigido a empresas con dificultades financieras, que favorece una reestructuración en un estadio más temprano que el de los actuales instrumentos: cuando se detectan indicios de probabilidad de insolvencia, frente a la actual exigencia de que ésta sea inminente. Un deudor se encontrará en probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.
Así, desde que un deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, podrá realizarse la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración; comunicación que ahora deberá tener un contenido más detallado, y que otorga un plazo de protección de tres meses, prorrogable por otros tres meses más, cuando lo soliciten o aprueben los acreedores que representen más del 50% del pasivo que pueda resultar afectado por el posible plan de reestructuración.
Como novedad, si durante ese plazo el deudor solicita voluntariamente el concurso, la solicitud podrá ser suspendida por el juez, a instancia del experto en reestructuraciones o los acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado, cuando existan probabilidades de alcanzar un plan de reestructuración en un breve plazo.
En cuanto al contenido de los planes de reestructuración, a diferencia del régimen actual, se prevé que afecten no solo al pasivo, sino también al activo y a los fondos propios, incluida la venta de activos o de unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento (los llamados “planes liquidativos”). Además, sus efectos podrán extenderse a los acreedores disidentes titulares, no solo de créditos financieros como hasta ahora, sino de cualquier naturaleza (como el pasivo comercial o incluso los socios), con la única excepción de los créditos laborales, los alimenticios y los extracontractuales. Los créditos de derecho público podrán verse afectados, aunque de forma limitada.
Para la aprobación del plan de reestructuración los acreedores deben agruparse previamente por clases en atención a un interés común que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados (la ley habla de igualdad de rangos crediticios, entre otros). El plan se considerará aprobado por cada clase de créditos cuando voten a favor más de los 2/3 del importe del pasivo correspondiente a cada clase, salvo para la clase de los créditos con garantía real, en los que es necesario el voto favorable de 3/4 del pasivo.
Bajo ciertas condiciones, la ley permite la homologación del plan de reestructuración aunque no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores; de modo que el plan no solo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase que haya votado a favor (“arrastre intra clase”), sino también es posible el arrastre a clases enteras de acreedores disidentes (“arrastre inter clase”). Cabe, incluso, arrastrar al deudor persona jurídica y a los socios disidentes siempre y cuando la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente.
La reforma prevé el nombramiento de una nueva figura denominada “experto en reestructuraciones”, que asistirá en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, y elaborará un informe sobre el valor en funcionamiento de la empresa cuando el plan no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores o por los socios en caso de ser necesario. Este experto en ningún caso interviene o supervisa los poderes de administración y disposición patrimonial del deudor.
Finalmente, la ley establece algunas especialidades a este mecanismo preconcursal para las personas naturales y jurídicas que no alcancen ciertos umbrales (no superen los 49 trabajadores ni los 10 millones de euros de volumen de negocio anual) y no tengan la consideración de microempresas. Entre otras especialidades, se prevé la elaboración de unos modelos oficiales de planes de reestructuración, disponibles por medios electrónicos, que podrán ser elevados a público sin coste alguno.
Segunda oportunidad: exoneración del pasivo insatisfecho
La reforma establece un nuevo marco procesal y material de la exoneración del pasivo insatisfecho, dirigido a personas físicas insolventes, sean o no empresarias.
Se articulan dos modalidades de exoneración:
- la exoneración con liquidación de la masa activa; y
- la exoneración con un plan de pagos y sin liquidación previa del patrimonio del deudor.
Uno de los cambios más drásticos de la nueva normativa es que, en lugar de condicionar la obtención de la exoneración a la satisfacción de un determinado tipo de deudas (como se exigía hasta ahora) y al intento de un acuerdo extrajudicial de pagos, se acoge un sistema de exoneración por mérito en el que cualquier deudor, sea o no empresario, siempre que satisfaga el estándar de buena fe en que se asienta este instituto, puede exonerar todas sus deudas, salvo aquellas que, de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideran legalmente no exonerables.
La reforma endurece los requisitos para que el deudor pueda ser considerado de buena fe, exigiéndose, por ejemplo, que en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración no haya sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado de culpable.
Por lo que respecta a la relación de deudas no exonerables, la ley hace referencia a las deudas por alimentos, las derivadas de ilícito penal o de responsabilidad civil extracontractual, las correspondientes a costas y gastos judiciales derivados de la tramitación de la propia exoneración y las deudas que gocen de garantías reales. Además, el juez, de forma excepcional, podrá declarar la no exoneración de ciertas deudas cuando ello sea necesario para evitar la insolvencia del acreedor afectado. En cuanto a las deudas de derecho público, éstas quedarán exoneradas hasta el importe máximo de 10.000 euros por deudor.
Lefebvre celebra el Congreso Concursal 2022 el 29 de septiembre en el que los expertos analizarán las principales líneas de la reforma concursal obligadas por la Directiva 1023/2019 de la UE.
Mejoras procedimentales para agilizar el procedimiento y aumentar su eficiencia
La reforma concursal también introduce numerosas modificaciones procedimentales dirigidas a agilizar el procedimiento y facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea, facilitando la venta de unidades productivas.
Entre las medidas introducidas a tal fin, podemos destacar las siguientes:
- Se limita la duración del procedimiento concursal a doce meses, si bien el juez podrá acordar una ampliación del plazo si fuera necesario en atención a la complejidad del concurso o a las circunstancias justificadas que pudieran concurrir.
- Se adelanta la necesidad de optar por la liquidación o el convenio a la presentación del informe provisional de la administración concursal.
- Se elimina la exigencia de que el juez apruebe el plan de liquidación. En su lugar, se establecen normas legales de liquidación, facultando al juez para que, al acordar la apertura de la fase de liquidación, pueda establecer “reglas especiales de liquidación”.
- Se introduce el mecanismo conocido como “pre-pack”, permitiendo al deudor presentar, junto con la solicitud de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas.
- Se suprime el convenio anticipado, se suprime la junta de acreedores y se establece un régimen de aprobación muy parecido al previsto para los planes de reestructuración.
- En los llamados concursos “express” o sin masa, se podrá prescindir de la administración concursal cuando no lo soliciten acreedores que representen, al menos, el 5% del pasivo.
- En cuanto a la sección de calificación, se elimina la excepción que permitía eludir su apertura cuando se aprobaba un “convenio no gravoso”, por lo que a partir de ahora se tramitará en todo caso. Además, se otorga mayor protagonismo a los acreedores, quienes podrán presentar un informe de calificación cuando representen el 5% del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros.
- Se introducen incentivos en la retribución del administrador concursal condicionados a la celeridad y agilidad del procedimiento, y penalizaciones si la gestión no es eficiente, lo que se producirá si el procedimiento dura más de 12 meses por causa que le sea imputable.
Procedimiento especial de insolvencia para microempresas
La reforma concursal introduce un nuevo Libro III, destinado a regular un procedimiento único y simplificado para las microempresas, que pretende encauzar tanto las situaciones concursales (de insolvencia actual o inminente) como las preconcursales (probabilidad de insolvencia), y que es de aplicación obligatoria para todos los deudores que entren dentro del concepto legal de microempresa.
Por microempresas se entienden aquellas personas, naturales o jurídicas, que realicen una actividad empresarial o profesional y que:
- hayan empleado durante el año anterior a la solicitud de inicio del procedimiento especial una media de menos de 10 trabajadores; y
- tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.
Este nuevo procedimiento se caracteriza por ser más ágil, sencillo y de coste más reducido. Se tramita de forma telemática, mediante el uso de formularios normalizados electrónicos, accesibles en línea y sin coste.
Finalmente sí se requerirá de la asistencia letrada al deudor (cuestión que había sido muy polémica), pero la intervención del juzgado es mínima y la participación de profesionales (como el mediador, la administrador concursal o el experto en reestructuraciones) se exige solo para ejecutar determinadas funciones o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste. De hecho, uno de los aspectos más innovadores del sistema es su carácter modular, en la medida en que permite que determinadas medidas y efectos no obligatorios solo se produzcan si lo solicitan las partes y se dan los requisitos legales (como el nombramiento de profesionales o la paralización de ejecuciones sobre activos con garantía real).
Se trata de un procedimiento formal, que ofrece dos itinerarios posibles:
a) Procedimiento de continuación, rápido y flexible, en el que deudor y acreedores pueden alcanzar una solución acordada a la insolvencia, y que supone una adaptación de las reglas previstas para los planes de reestructuración.
b) Procedimiento de liquidación rápida (fast-track), a través de una plataforma on-line de acceso gratuito y universal. En este procedimiento no existe una fase común, ni informe de la administración concursal, sino que todo se desarrolla en una misma fase, siendo el plan de liquidación la pieza central, que deberá contemplar, siempre que sea posible, la enajenación de la empresa o unidad productiva en funcionamiento.
La calificación del concurso en este tipo de procedimiento, que se tramita de forma abreviada y en paralelo con el resto del procedimiento, solo podrá abrirse en caso de liquidación, cuando lo soliciten acreedores con más del 10% del pasivo o, por cualquier acreedor, cuando objetivamente se haya producido una ocultación o una falsificación de la información.
Entrada en vigor de la reforma concursal
Con carácter general, la reforma entrará en vigor a los 20 días de su publicación y será aplicable a:
- Las solicitudes de concurso presentadas desde entonces, a la provisión de esas solicitudes y a la declaración de concurso.
- Las solicitudes de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de una o varias unidades productivas que se presenten desde entonces.
- Los concursos de acreedores voluntarios o necesarios declarados a partir de esa fecha.
- Las comunicaciones de apertura de negociaciones con los acreedores que se realicen desde entonces.
- Los planes de reestructuración que se negocien y a las solicitudes de homologación que se presenten a partir de entonces.
Los concursos declarados antes de la entrada en vigor de la reforma se regirán por la ley en su versión anterior, excepto las siguientes actuaciones, que se regirán por la nueva ley:
- El informe de la administración concursal que se presenten después de su entrada en vigor.
- Las acciones rescisorias que se ejerciten después de su entrada en vigor.
- Las propuestas de convenio que se presenten después de su entrada en vigor; las adhesiones de los acreedores; y la tramitación de la propuesta.
- La modificación del convenio que se solicite después de su entrada en vigor.
- La liquidación de la masa activa cuya apertura hubiera tenido lugar después de su entrada en vigor.
- Las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor.
- El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta haya sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.
- Los recursos a interponer contra las resoluciones del juez del concurso dictadas después de su entrada en vigor.
Los concursos consecutivos a un acuerdo de refinanciación o a un acuerdo extrajudicial de pagos (que ahora desaparecen) se regirán por la LCon art.697 a 720 en la redacción previa a la reforma.
El nombramiento de los administradores concursales y su retribución se regirán por la LCon/03 en su redacción anterior a la L 17/2014 en tanto no se apruebe el Reglamento de la administración concursal.
Por último, el procedimiento especial para microempresas recogido en el Libro III no entrará en vigor hasta el 1-1-2023, ya que requiere el desarrollo de reglamentos técnicos para facilitar la tramitación on line y la implantación de las plataformas telemáticas para la gestión de los modelos, la comunicación con garantías entre deudor, acreedores y tribunales, así como los portales de liquidación de activos. Hasta entonces, se establece un régimen transitorio en el que se aplicarán las siguientes normas especiales:
- El deudor, aunque se encuentre en situación de mera probabilidad de insolvencia, podrá presentar solicitud de declaración de concurso, incluir en la solicitud oferta de adquisición de la unidad productiva de que sea titular y, a pesar de no estar en situación de insolvencia actual o inminente, solicitar en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento la liquidación de la masa activa.
- El deudor obligado a llevar contabilidad no tendrá que acompañar a la solicitud de declaración de concurso los documentos contables o complementarios exigidos, ni expresar en la solicitud la causa de la falta de presentación.
- El informe del administrador concursal, con el inventario y la relación de acreedores, deberá presentarse dentro de los 10 días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la comunicación de créditos por los interesados.
- Si el informe de evaluación del administrador concursal fuera favorable y no contuviera reservas, la propuesta de convenio presentada por el deudor, cualquiera que sea su contenido, se entenderá que ha obtenido las mayorías necesarias si el pasivo que representan los acreedores adheridos fuera superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su oposición a la misma.
L 16/2022, BOE 6-9-22
Más información sobre el Congreso Concursal 2022 de Lefebvre.
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