¿Cesa la inicial vía de hecho por la existencia de una resolución administrativa expresa posterior?

El término vía de hecho viene referido a la actuación material de la...

El término vía de hecho viene referido a la actuación material de la Administración que se realiza sin competencia para ello o al margen del procedimiento establecido. Como dice la STS 25-10-12, rec 2307/10 -EDJ 2012/233857-, la vía de hecho se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

La falta de acto expreso no impide que la vía de hecho pueda ser objeto de impugnación. Desde la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323-, el cauce natural para esta impugnación es el previsto en el art.30 -EDL 1998/44323-:

«En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo».

La pretensión que se ejercita consistirá, como dice el art.32.2 LJCA -EDL 1998/44323-, en «que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 -EDL 1998/44323-» -reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de medidas para su restablecimiento, incluyendo daños y perjuicios-.

Se nos plantea qué ocurre si, iniciada la vía de hecho, la Administración dicta a posteriori una resolución expresa, y qué consecuencias generaría.

Con carácter general podríamos decir que, aunque la Administración haya puesto fin a la vía de hecho, y tanto si lo hace como consecuencia del requerimiento previo como si lo acuerda de oficio, puede el interesado afectado acudir a los Tribunales si las consecuencias desfavorables se mantienen.

Son varios los supuestos que en la práctica podrían tener lugar:

En primer lugar, si el administrado no ha acudido aún a la vía judicial, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de utilizar indistintamente el procedimiento del art.30 LJCA -EDL 1998/44323 o el procedimiento ordinario -STS 10-11-09, Rec 1754/06 -EDJ 2009/265796--. No obstante, parecería más lógico y aconsejable que, existiendo ya una resolución expresa, se accionara contra ésta por la vía ordinaria, evitando así la posibilidad de que el Tribunal, en una interpretación restrictiva del art.30 LJCA, decretara la inadmisión del recurso por no existir vía de hecho o por no haber agotado la vía administrativa previa. Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo aclara que, si se utiliza el procedimiento especial del art.30 LJCA, lo que puede pedirse es la cesación de la vía de hecho, pero no la nulidad de los actos que se encuentren tras esta actuación, que deberán ser atacados por el procedimiento ordinario -STS 29-10-10, Rec 1052/08 -EDJ 2010/251894--.

Si, por el contrario, el interesado ya hubiese interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho ex art.30 LJCA -EDL 1998/44323-, habrá que distinguir en función del contenido de la resolución que se dicte, pues ésta puede dar la razón al recurrente, pero también confirmar la actuación que el afectado considera como vía de hecho.

En estos casos puede acudirse, por su evidente similitud, a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para los casos de silencio administrativo -cuando después de interpuesto recurso contra el acto presunto la Administración dicta resolución expresa-. La STS 15-6-15, Rec 1762/14 -EDJ 2015/105664-, resume la cuestión y establece varias conclusiones, extrapolables a los supuestos de vía de hecho:

-Si la resolución deja sin efecto la vía de hecho por completo y restituye la situación, se habrá producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión ejercitada -art.76 LJCA -EDL 1998/44323--.

Si la resolución dictada va en consonancia con la vía de hecho objeto de impugnación, lo más correcto sería solicitar la ampliación del recurso a la nueva resolución, o la acumulación, en los términos previstos en los art.36.1 y 34 LJCA -EDL 1998/44323-. No obstante, si no lo hace, no por ello pierde sentido su recurso.

Por último, si la resolución expresa es parcialmente estimatoria de la pretensión, el art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323 impone al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la decisión dependerá del contenido de la resolución, de modo que la pérdida sobrevenida de objeto sólo se producirá si la pretensión ejercitada al amparo del art.30 -EDL 1998/44323 resulta totalmente carente de virtualidad. En otro caso, habrá que determinar las pretensiones todavía no satisfechas. Recordemos que la pretensión que se ejercita por la vía del art.30 -EDL 1998/44323 no es sólo la declaración de nulidad de la vía de hecho o su cese, sino también pueden ser las previstas en el art.31.2 -EDL 1998/44323-, con especial atención a la indemnización de daños y perjuicios de hecho, no será sorprendente que la Administración cese en la vía de hecho pero no compense al interesado de los perjuicios sufridos por su irregular actuación.

Por ello, una vez ampliado el recurso, el interesado habrá de proceder a la aclaración, ajuste y modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que se dicte a continuación o en sustitución de la vía de hecho.

Par dar respuesta a la cuestión planteada es conveniente hacer, con ca...

Par dar respuesta a la cuestión planteada es conveniente hacer, con carácter previo, un breve repaso sobre qué se entiende por actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho.

Aun cuando encontramos algún pronunciamiento de la Sala 3ª del Tribunal Supremo sobre la actuación administrativa en «vía de hecho», anterior a la L 29/1998, de 13 de julio, reguladora la Jurisdicción Contencioso Administrativa -LJCA -EDL 1998/44323-, -SSTS 2-11-81, STS 1536/1981 y 10-7-89-, la vigente Ley destaca en su Exposición de Motivos, como una de sus novedades, la posibilidad de combatir, mediante la interposición del correspondiente del recurso contencioso administrativo, las actuaciones materiales de la Administración en vía de hecho que, además, caracteriza como aquellas que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Y añade que la acción ejercitable contra aquella tiene una naturaleza declarativa y de condena a la vez.

De acuerdo con esta declaración, el art.25.2 LJCA -EDL 1998/44323 dispone que también es admisible el recurso contencioso administrativo contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, regulando en su art.30 -EDL 1998/44323 un requerimiento potestativo a la Administración actuante por parte del interesado afectado por la vía de hecho, intimando su cesación. Por lo demás, el art.51.3 de la misma ley -EDL 1998/44323-, al permitir que el órgano jurisdiccional inadmita el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido, viene a admitir, de forma expresa, que incurre en vía de hecho la actuación administrativa realizada por órgano administrativo manifiestamente incompetente y sin seguir las reglas del procedimiento legalmente establecido.

Hasta aquí, las referencias expresas de la LJCA -EDL 1998/44323 a la actuación administrativa incursa en vía de hecho.

Por su parte, la vigente L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, se refiere a la vía de hecho, sin ni siquiera mencionarla, en su art.97 -EDL 2015/166690 al disponer que «las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material que limite los derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento».

Sin embargo, frente a la parquedad legal, la doctrina jurisprudencial nos ofrece una completa caracterización y conceptuación de la figura jurídica que comentamos.

A estos efectos resulta obligado referirnos a la sentencia de 22-5-19, Rec 523/16 -EDJ 2019/592326-, que, con cita de la anterior sentencia de 22-9-03 -EDJ 2003/108348-, nos recuerda que «-… el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece -manque de droit o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad -manque de procédure-. Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo -…-». Y precisa que «la doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente. También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de una modo claro y frontal ni genere indefensión -sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93-, exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla -Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8.06.93-».

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 29-10-10 -EDJ 2010/251894-, y 31-10-08 -EDJ 2008/209798-. En la primera de ellas se concreta el concepto de vía de hecho a aquellas actuaciones materiales de la Administración faltas de cobertura jurídica, bien por carecer de título habilitante, bien porque se produzca exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites del acto de cobertura.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 160/1991, de 18 julio -EDJ 1991/8069-, se ha referido a la vía de hecho, definiéndola como «una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».

Llegados a este punto es importante precisar que la actuación administrativa en vía de hecho adolece de nulidad de pleno derecho, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, por ello sostiene que la acción frente a la misma no está sujeta a prescripción -STS 6-7-05 -EDJ 2005/113732-, y las que en ella se citan-.

Dicho lo anterior, la cuestión que se nos plantea es la de si cesa la inicial vía de hecho por la existencia de una resolución administrativa expresa posterior o, dicho de otra manera, si la actuación material en vía de hecho puede quedar convalidada por una resolución expresa posterior.

Pues bien, recordemos que, en palabras de la STS, Sala 3º, 4-5-04 -EDJ 2004/40478-, «-… el instituto de la convalidación, que constituye una excepción a la declaración de anulabilidad de los actos administrativos, pretende la subsanación de los defectos de los que adolezca el acto administrativo que no incurra en causa de nulidad de pleno derecho mediante la emisión de un acto convalidatorio que depure los vicios de anulabilidad. Según refiere esta Sala en la sentencia de 31-12-03 -RC 1126/2000 -EDJ 2003/187175 el ordenamiento jurídico reduce al máximo la invalidez por irregularidades formales y restringe su efecto anulatorio sólo a aquéllas que impedirían alcanzar la finalidad del acto o producir indefensión de los interesados -artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo -EDL 2015/166690--. Ello determina que se confiera a la Administración un amplio poder de convalidación de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan -…-». En el mismo sentido se pronuncia la STS, 18-10-10 -EDJ 2010/226197-.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, los actos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados mediante la subsanación de los defectos de que adolezcan. Así las cosas, si la actuación material de la administración constitutiva de vía de hecho está afectada por una nulidad radical y de pleno derecho, no puede sostenerse que pueda ser susceptible de convalidación por una resolución administrativa posterior que diera cobertura jurídica al acto administrativo nulo.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo que ha declarado que la vía de hecho constituye una irregularidad de tal gravedad que no es posible su convalidación. Como nos enseña la STS 17-4-97 -EDJ 1997/3848 «-… El hecho de que en virtud de unas normas posteriores haya podido cambiarse la calificación del terreno ocupado no subsana la inicial ilicitud de la actuación municipal, -…-. Como queda dicho, no es el momento de la reclamación el relevante, sino aquel en que la ocupación tiene lugar, y la nulidad radical que la vía de hecho lleva aparejada no permite convalidación alguna».

No obstante, debemos hacer una especial mención a la STS 22-2-00 -EDJ 2000/8304-. En ella se admite, a modo de hipótesis, -por cuanto se parte de la falta de acreditación de la existencia de vía de hecho-, que la ocupación inicial de un terreno por parte de la Administración quedó convalidada con la posterior cesión voluntaria del terreno ocupado por parte de su propietario. Así las cosas, a mi juicio, esta sentencia no avala la posible convalidación de una actuación administrativa en vía de hecho por una resolución administrativa posterior toda vez que aquella no se anuda únicamente a la aprobación posterior de un Plan Parcial, sino a un acto del propio afectado, como fue en aquel caso, la cesión voluntaria del terreno ocupado por parte de su propietario, de acuerdo con las determinaciones de dicho instrumento de planeamiento.

A propósito de la vía de hecho se acostumbra a señalar que carecemos...

A propósito de la vía de hecho se acostumbra a señalar que carecemos de una definición en nuestra legislación positiva. Es la Exposición de Motivos de la L 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, la que se refiere a sus características esenciales cuando alude a que a través del recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho «se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase». Una aproximación negativa a su concepto la encontramos expresada en el primer párrafo del art.51.3 LJCA -EDL 1998/44323-, al regular la inadmisión «a limine» de la impugnación de actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, habilitando dicha posibilidad en aquellos casos en los que resulte evidente «que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido».

La institución, en todo caso, ha adquirido perfiles propios a través de la labor jurisprudencial.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha individualizado dos supuestos paradigmáticos en los que se aprecia la existencia de vía de hecho.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 22-9-03 -EDJ 2003/108348 se comienza señalando su origen en el Derecho Administrativo francés y su recepción en España como categoría conceptual comprensiva «tanto -de la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como -de aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo».

En definitiva, existe vía de hecho cuando la actuación material de la Administración carece de cobertura jurídica o cuando carece de cobertura jurídica suficiente.

Como sigue diciendo la sentencia de 22-9-03 -EDJ 2003/108348-, «el primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art.93 LRJPAC -EDL 1992/17271-. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJPAC -EDL 1992/17271-. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo».

Por último, la STS 7-2-07 -EDJ 2007/8626-, expone que «la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración».

Acotado el concepto, los supuestos y la finalidad que persigue la vía de hecho, la cuestión que se plantea es si, producida una actuación material constitutiva de vía de hecho, cesan y desaparecen sus efectos al dotar posteriormente la Administración de cobertura jurídica a su actuación material.

En mi opinión, la vía de hecho, como actuación material de la Administración carente de cobertura jurídica o de cobertura jurídica suficiente, se da o no y el proceso que tiene por objeto controlar la legalidad de la actuación administrativa considerada por el recurrente como vía de hecho debe limitarse a constatar su existencia o no y, en el primer caso, a declarar su disconformidad a Derecho y ordenar su cese -según la regulación prevista en el art. 71.1.a LJCA -EDL 1998/44323--.

Si la Administración, después de actuar materialmente en vía de hecho, dicta una resolución que pretende dar cobertura jurídica a esa actuación estaremos ante un acto administrativo que desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, conforme a lo dispuesto con carácter general en el art.39.1 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común del Sector Público -EDL 2015/166690-. No resultaría posible, en cambio, dotar a dicha actuación formal de eficacia retroactiva pues no resulta posible apreciar que concurra en este tipo de casos ninguno de los supuestos previstos a tal fin en el art.39.3 L 39/2015 -EDL 2015/166690 -«Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas»-.

Esta interpretación de la vía de hecho es la que se pone de manifiesto en la STS 29-10-10 -EDJ 2010/251894-, en la que se acota en el tiempo la declaración de la actuación material de la Administración como constitutiva de vía de hecho, admitiendo su existencia hasta el momento en que se dicta la resolución expresa posterior. No se trata, por tanto, de que esta resolución expresa posterior excluya por completo la existencia de vía de hecho sino de reconocer que aquella pone fin a esta. Expresivo resulta en tal sentido el siguiente razonamiento: «el desarrollo de las actuaciones materiales y administrativas hace conveniente que debamos trazar una línea divisoria entre lo que constituyó ciertamente, una actuación material constitutiva -según indica el Tribunal de instancia de vía de hecho, de aquella ulterior actividad que se llevó a cabo al amparo de un acto administrativo formal, acto que aun presentando graves irregularidades -a las que después nos referiremos vino a dar cobertura formal a la actuación material de ejecución de obras que analizamos». Ratio decidendi que se traslada al Fallo a través del siguiente pronunciamiento: «declaramos la existencia de vía de hecho con arreglo a lo razonado en los fundamentos jurídicos de esta resolución, esto es, declaramos la existencia de vía de hecho en la actuación material de las obras de ejecución del enlace tipo diamante en el paso elevado de acceso al sector 01 del Prado del Espino hasta que se dictó la resolución de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid de 3 de julio de 2003».