Social

La competencia para resolver los conflictos del personal laboral al servicio de las AA.PP., en particular, los relacionados con las bolsas de trabajo

Tribuna

1.- La delimitación de las competencias del orden social es una cuestión relativamente compleja. Los arts. 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) -EDL 2011/222121- tratan de resolverla proporcionando una delimitación positiva y negativa de la misma bastante prolija, señalando qué conflictos pertenecen a la esfera del orden social (art. 2 LRJS) y cuáles permanecen extramuros del mismo (art. 3 LRJS). Con todo, tales preceptos no llegan a solucionar todas las cuestiones que se plantean en la práctica. Uno de esos puntos dudosos ha sido el intento de determinar cuál es el orden competente para resolver las cuestiones que se suscitan con carácter previo a la existencia de un contrato de trabajo, especialmente, cuando el sujeto contratante es una Administración Pública.

2.- En efecto, en el caso de que el empleador sea un sujeto privado, está muy extendida la opinión de que la competencia del orden social alcanza también al conocimiento de los litigios relacionados con las fases previas y tratos preliminares al contrato de trabajo, y ello, incluso, en el caso de que el mismo no llegue a suscribirse (Campos Alonso -con Rodríguez Fernández; Sala; Salinas; Valdés -1990, 27; Baylos; Cruz; Fernández López, 1995, 20; Lasaosa, 1999, 913 y ss.; Alonso Olea -con Miñambres; Alonso García -2001, 56; Montoya -con Galiana; Sempere; Ríos -2001, 44; Alfonso -con Albiol; Blasco; Goerlich -2003, 30; Sempere; San Martín, 2003, 122-123). Así puede suceder, por ejemplo (Lasaosa, 1999, 907 y ss.; Sempere; San Martín, 2003, 120 y ss.), con las reclamaciones indemnizatorias derivadas de las negociaciones previas a la contratación que hayan generado daños por la actitud dolosa o culposa de una de las partes; o con las que se siguen a consecuencia del incumplimiento de un precontrato o de un compromiso de contratación fijado por acuerdo colectivo; o con las reclamaciones derivadas de procesos de selección.

2.1.- En tales casos, a pesar de la tendencia de los tribunales laborales a declararse competentes (STS, en interés de ley, de 15 marzo 1991, rec. 1106/1990; STS, en u.d., de 30 marzo 1995, rec. 2496/1994 -EDJ 1995/1886-; STSJ Cataluña de 15 julio 2003, rec. sup. 2933/2003 -EDJ 2003/90991-; en sentido diverso, por las características del caso, STSJ Madrid de 13 octubre 1999, rec. sup. 4162/1999 -EDJ 1999/43589-), también la jurisdicción civil, en ocasiones, afirma su competencia, con base en la ausencia de un contrato laboral perfecto y el fundamento, muchas veces civil, de la pretensión (STS, Sala Primera, de 15 febrero 1994, rec. 1468/1991 -EDJ 1994/1332-).

2.2.- Esta argumentación de la jurisdicción civil no parece suficiente para escapar de la fuerza expansiva de la expresión "como consecuencia del contrato de trabajo" (Lasaosa, 1999, 913). Como ha señalado la doctrina de suplicación "La naturaleza de un precontrato laboral participa de la naturaleza de estos, y las condiciones de su cumplimiento, una vez que se ha perfeccionado, entra de lleno en la aplicación del ámbito del Derecho del Trabajo y entre ellos la Jurisdicción social" (STSJ País Vasco de 13 marzo 2001, rec. 3087/2000 -EDJ 2001/30187-).

3.- Ahora bien, las afirmaciones anteriores sobre el alcance de la jurisdicción social para conocer las reclamaciones relacionadas con aspectos previos a la contratación laboral, en todo caso, deben ser objeto de matización cuando vienen referidas a las Administraciones Públicas. Y es que, en relación con las mismas, la jurisprudencia, según se aprecia en distintos pronunciamientos (SSTS, en u. d., de 16 marzo 1992, rec. 991/1991 y de 19 junio 1992, rec. 1640/1991 -EDJ 1992/6573-; STS de 21 julio 1992, rec. 1428/1992; SSTS, en u. d., de 11 marzo 1993, rec. 443/1992 -EDJ 1993/2437-, de 10 noviembre 1993, rec. 4150/1992 -EDJ 1993/10096- y de 30 octubre 1996, rec. 975/1996 -EDJ 1996/8440-; STS de 11 mayo 1998, rec. 4167/1997 -EDJ 1998/6608-; STS de 26 junio 1998, rec. 4973/1997 -EDJ 1998/18435-; STS de 29 mayo 2007, rec. 103/2006 -EDJ 2007/80461-), ha trazado una frontera de separación que distingue dos momentos diferentes en relación con el personal (laboral) a su servicio: el previo a la constitución del vínculo y el posterior (Baylos; Cruz; Fernández López, 1995, 20; Mercader, 1996, 65-66; Olmeda, 2000, 75-76; Alfonso -con Albiol; Goerlich -2003, 30-31; Sempere; Quintanilla, 2003, 40).

3.1.- Así, por un lado, todas las incidencias previas a la constitución del vínculo, como son las relativas al proceso de selección -desde los actos relativos a la oferta de empleo, la convocatoria y sus bases, las pruebas y su desarrollo, la dotación, etc.-, en la medida en que se rigen por el derecho administrativo, se plantean ante el orden contencioso administrativo. Y ello, en la medida en que predomina aquí el carácter público en la actuación de la administración en cuestión.

3.2.- A partir de ahí, una vez finalizado el proceso de selección, las incidencias posteriores a la celebración del contrato, así como las relacionadas con los concursos de traslado o ascenso, corresponden al orden social de la jurisdicción (STS de 29 mayo 2007, rec. 103/2006 -EDJ 2007/80461-). Y ello por el predominio de la faceta de empleadora privada que, en este supuesto, tiene el actuar de la administración. Así, por ejemplo, la determinación sobre si existe o no el derecho a percibir un complemento de puesto de trabajo a pesar de que su devengo dependa de que el demandante esté incluido en la correspondiente relación de puestos de trabajo, (SSTS, en u.d., de 15 enero 2009, rec. 709/2008 -EDJ 2009/42673-; de 17 febrero 2009, rec. 4523/2007 -EDJ 2009/63155-; de 18 febrero 2009, rec. 137/2008 -EDJ 2009/42689-; de 19 febrero 2009, rec. 4401/2007 -EDJ 2009/42691-; de 26 febrero 2009, rec. 3007/2007 -EDJ 2009/63151-; de 9 marzo 2009, rec. 1750/2008 -EDJ 2009/50849-; de 2 abril 2009, rec. 1169/2008 -EDJ 2009/72878-; de 7 abril 2009, rec. 144/2008 -EDJ 2009/72862-; de 8 abril 2009, rec. 1267/2008 -EDJ 2009/72868-; de 16 abril 2009, rec. 348/2008 -EDJ 2009/120321-; de 21 abril 2009, rec. 1595/2008 -EDJ 2009/101832-; de 9 julio 2009, rec. 3451/2009 -EDJ 2010/196308-); asimismo, la reclamación por daños y perjuicios planteada por un trabajador cuando la administración se ha retrasado en su obligación de facilitarle el reingreso tras una excedencia (STSJ Murcia de 19 febrero 2007, rec. 4/2007 -EDJ 2007/38064-) o en proporcionarle un trabajo acorde con su categoría (STS, en u.d., de 4 abril 2005, rec. 4398/2003 -EDJ 2005/55245-) se ventila ante el orden social; también la que se reclama como consecuencia de la negativa injustificada de un permiso por asuntos propios, ya que no estamos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de las AA.PP., sino ante un conflicto frente a la administración como empleadora (STSJ Canarias, Las Palmas, de 27 enero 2006, rec. 930/2003 -EDJ 2006/18671-); por el mismo motivo, también pertenece al orden social resolver las demandas en las que se reclama una indemnización a las AAPP por su responsabilidad en el acoso sufrido por un trabajador (STS, en u.d., de 10 febrero 2005, rec. 949/2004 -EDJ 2005/71722-). Y es que, en todos los casos señalados, estamos ante conflictos derivados del contrato de trabajo.

3.3.- En fin, en todo caso, toda esta distinción a efectos competenciales tan sólo resulta operativa cuando el sujeto contratante sea una administración pública, no cuando se trate, simplemente, de una "empresa pública", donde los litigios derivados de esas fases previas son claramente competencia del orden social (STS, en u.d., de 7 febrero 2007, rec. 309/2005 -EDJ 2007/8686-; STS, en u.d., de 25 julio 2006, rec. 2969/2005 -EDJ 2006/261550-; STS de 29 mayo 2007, rec. 103/2006 -EDJ 2007/80461-; STS de 12 julio 2007, rec. 150/2006 -EDJ 2007/166159-). En efecto, "la competencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en las sociedades estatales, sean sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público o sean entidades de derecho público con personalidad jurídica que por ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, aunque hayan de ajustarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, están sujetas al régimen laboral común y la jurisdicción social resulta competente" (STS de 12 julio 2007, rec. 150/2006).

4.- Una vez fijada esta delimitación "general" sobre la jurisdicción competente para resolver los conflictos del personal laboral al servicio de las AA.PP., de conformidad con la cual la línea de separación entre la competencia del orden social y la del orden contencioso administrativo se encuentra en el momento de la constitución del vínculo (antes de su constitución, orden contencioso; tras la misma, orden social), hay una serie de conflictos que han suscitado una especial problemática y cuya solución consolidada, tal vez, sea momento de replantearse. En efecto, me refiero a aquellos que se suscitan al hilo de las contrataciones laborales efectuadas por parte de la Administración sin respetar el orden establecido en listas de espera o bolsas de trabajo, donde la jurisprudencia ha seguido diferentes orientaciones.

4.1.- Con todo, pese a los vaivenes entre el orden contencioso (SSTS, en u.d., de 17 febrero 1998, rec. 1297/1997 -EDJ 1998/1473-; de 24 febrero 1998, 3105/1997 -EDJ 1998/1477-; de 21 de julio 1998, rec. 4696/1997 -EDJ 1998/17672-) y el social (SSTS de 23 junio 1997, rec. 1760/1996 y Rcud. 2742/1996 -EDJ 1997/5973-. SSTS en u.d., 17 noviembre 1997, rec. 240/1997 -EDJ 1997/9888-; de 12 diciembre 1997, rec. 237/1997 -EDJ 1997/10615-; de 19 enero 1999, 1857/1998 -EDJ 1999/1727-; de 31 mayo 1999, rec. 1805/1998 -EDJ 1999/17070-; de 4 febrero 2000, rec. 2412/1999 -EDJ 2000/701-; de 15 febrero 2000, rec. 1984/1999 -EDJ 2000/2662-), finalmente se ha consolidado la solución de atribuir este tipo de litigios al orden contencioso-administrativo, tanto en estos casos como cuando afectan al personal estatutario:

"La competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo y, en este sentido, se manifiesta esta sala general en la presente sentencia, retomando la vieja doctrina citada también seguida por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo por Autos de 6 marzo 1996 -con cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 diciembre 1994- y de 26 junio 1998 -EDJ 1998/17536-" (SSTS, en u. d., de 4 octubre 2000, recs. 3647/1998 -EDJ 2000/33438- y 5003/1998 -EDJ 2000/36280-, posteriormente seguida, por ejemplo, por las SSTS, en u. d., de 16 mayo 2003, rec. 698/2002 -EDJ 2003/170163-; de 21 octubre 2005, rec. 3288/2004; de 30 mayo 2006, rec. 642/2005 -EDJ 2006/84020-; de 16 abril 2009, rec. 1355/2008 -EDJ 2009/101843-).

Las razones manejadas en estos pronunciamientos para llegar a la solución indicada son variadas. De entrada, se señala que a pesar de estar ante una contratación laboral, siempre que se trate de una contratación externa o de nuevo ingreso, la administración estaría actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas. Por otra parte, se añade que la actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en la normativa administrativa sobre selección de personal, siendo aplicables los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa. En fin, por último se alude a que en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente derechos adquiridos sobre los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras expectativas de derechos a los mismos, por lo que la incompetencia de la Jurisdicción resultaría clara, puesto que dichas meras expectativas ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el orden social de la Jurisdicción.

4.2.- Pues bien, a mi juicio, esta solución debería ser replanteada, no sólo porque los argumentos manejados por la jurisprudencia no resultan convincentes, sino, especialmente, a la luz de las previsiones procesales vigentes en materia de delimitación de competencias tras la aprobación de la LRJS -EDL 2011/222121-.

En efecto, por un lado, como ya se ha indicado, los tribunales han justificado la incompetencia del orden social para resolver los litigios relacionados con las bolsas de trabajo en el hecho de que, en estos casos, se estaría actuando una potestad administrativa realizada, además, conforme a parámetros de normas administrativas; asimismo, han destacado también la preponderancia del carácter de poder público de la administración en esta intervención, sujeta al respeto de los principios de igualdad, capacidad y mérito y a la regulación del derecho administrativo. Pues bien, tales argumentos, como decía, ya eran criticables en su momento. Y es que, de la misma manera que en el caso del empresario privado, ante este tipo de conflictos, no se afirma la competencia del orden civil, no se alcanza a entender la razón de seguir un criterio diverso cuando la empleadora es una administración. Ciertamente, la administración debe respetar los principios de igualdad, capacidad y mérito en la selección de su personal, a diferencia de la empresa privada que cuenta con una mayor libertad; con todo, ni siquiera ésta cuenta con una libertad absoluta, pues, en todo caso, debe respetar el principio de no discriminación; por otra parte, el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, también rige en las promociones internas y ello no impide que los conflictos derivados sean competencia del orden social; en fin, el carácter administrativo de las normas que disciplinan el acceso al empleo público (EBEP -EDL 2007/17612- y normas autonómicas), a diferencia de las estrictamente procedimentales (LRJAP -EDL 1992/17271-) es cuando menos discutible.

Por otro lado, la aprobación de la nueva LRJS -EDL 2011/222121- entiendo que proporciona un argumento adicional para afirmar la competencia del orden social. Y es que, el texto procesal actualmente en vigor establece como regla general que la impugnación de los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral, sindical y de seguridad social es competencia del orden social, según se deduce del art. 2.n) y s), en relación con el 3.a), lo que debería forzar la atracción de competencias de estas cuestiones hacia el orden social. Asimismo, la lectura de los arts. 6 y 151.1 LRJS parece que admiten una lectura en idéntica clave (Nores, 2012).

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Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de junio de 2014.