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FAMILIA

La defensa de los menores y el fiscal

Tribuna

El principio, hoy universal, del respeto del interés del menor en todas las materias que afectan al mismo, como todos los conceptos jurídicos indeterminados para su concreción práctica precisan de un desarrollo o una materialización de orden concreto que permita que se conviertan en una realidad. Es evidente que si el principio en sí no es discutido, el problema radica en la averiguación en cada caso de donde reside el interés del menor. La determinación específica es imposible, porque la infinidad de supuestos y de matices dentro de cada uno de ellos, hace inviable la concreción apriorística de las situaciones en que el interés del menor se manifiesta en uno u otro sentido.

El legislador, pues, acude a una vía indirecta para la determinación del interés del menor en cada caso, que, fundamentalmente, consiste en la creación de unos medios de observación, calificación y valoración de las circunstancias concurrente en cada caso concreto, que, por su calidad, permitan rechazar lo que es lesivo a ese interés y seleccionar lo que es favorable.

Con objeto de realizar la selección de los medios idóneos para realizar de forma acertada esta selección, se acude, de una parte, a conceder al menor la oportunidad de ser conocido en su singularidad personal y circunstancial y a expresar sus opiniones, sentimientos y deseos; y de otra, a que el análisis de la situación que le afecta sea dictaminado por personas aptas, expertas y debidamente concienciadas, previa invocación, racionalización y examen realizados por otras independientes, objetivas e igualmente formadas en la materia, que les auxilien.

En cuanto a la primera parte, en España pese a los repetidos proyectos de crear una auténtica jurisdicción, orden o suborden jurisdiccional de familia, al que estén referidas cuantas decisiones afecten a menores, con personas al frente de los pertinentes órganos judiciales, auxiliados por otras, con similar grado de vocación y comprobado equilibrio y ponderación, amén de conocimiento y experiencia en infancia y juventud y sus aspectos sanitarios, psicológicos y sociales, además de los estrictamente jurídicos, uno tras otro han fracasado en su trámite parlamentario. El apoyo a esta necesidad perentoria de nuestro sistema legal siempre han figurado los grupos de profesionales ejercientes en este campo, con apoyo decidido y entusiasta de muchos jueces y magistrados ya expertos a través de los años de práctica y que son conscientes de las carencias existentes y de las necesidades sin cubrir. En el orden político, curiosamente han venido de la mano y con el apoyo de partidos minoritarios, contando con la oposición de la mayoría de cada momento, fuera ésta la que fuera. Siempre el obstáculo ha sido el partido gobernante sin importar su signo o ideología. ¿Podemos pensar que la razón de fondo de la negativa tenía carácter económico? No hay que gastar dinero para proteger al menor, que no vota.

Respecto a las restantes medidas de protección de los menores, debemos destacar el desarrollo del derecho del menor a ser oído (1). Oír al menor es introducir su pensamiento, opinión o juicio en un proceso judicial o administrativo, pero no se trata de que exprese su voluntad de forma eficaz, ni mucho menos que se acuerde en dicho proceso, en la forma deseada o según la opinión expresada por el menor.

La Convención de Derechos del Niño de 1989 (EDL 1989/16179), ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (EDL 1990/15270), establece en su art. 12 que "Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez (2)". La Ley Orgánica española 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744), en su art. 9.1 establece con carácter general, como derecho fundamental de los menores, que "El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social". Se trata, pues, de un derecho de los menores y no una obligación (3), como afirma categóricamente Pérez Salazar-Resano (4) que manifiesta que "la exploración del menor se configura como un derecho de éste y no como una obli­gación, por lo que el niño puede no declarar o, lo que es lo mismo, tiene el derecho a no ser oído si no quiere" (5).

Por otra parte, el art. 92.6 CC (EDL 1889/1) (6), en sede "efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio", establece que si hubiere hijos menores o incapacitados del matrimonio cuya separación o divorcio de mutuo acuerdo se está tramitando, el Juez "oirá a los menores, si tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor" (7).

Sin querer profundizar en la normativa que afecta a la práctica de la audiencia de menores (8) no podemos dejar de consignar las grandes carencias y deficiencias de la misma, a la que ni siquiera se califica su naturaleza dentro del proceso. Por ejemplo, tanto en lo que se refiere al modo de ser oído el menor, el art. 9.1.2 LOPJM se limita a decir se realizará "de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad" y el art. 770.4ª.3º LEC (EDL 2000/77463), redactado por la Disp. Final 1ª, Dos de la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), establece que "pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario". El resultado práctico de esta ambigüedad es que cada órgano judicial lo realiza de una forma. Y no se diga nada del acta. ¿Se levanta acta de las manifestaciones del menor y de las preguntas del Juez? ¿Se compromete de esta forma la intimidad del menor? Pero, si no se hace ¿cómo va a saber el órgano de apelación lo que manifestó el menor? Porque si lo que diga el menor no sirva para nada ¿para qué se le oye? Pero si puede ser trascendental ¿no tendrá que conocerlo en su integridad la Audiencia? O quizá haya que grabar en vídeo la diligencia. ¿Comprometerá eso la intimidad del menor? ¿Bastaría que se declarase su secreto? Y las partes, afectadas en sus derechos y en sus sentimientos más elementales, ¿no tienen derecho a saber lo que opinan sus hijos? ¿Puede levantarse acta – como hacen algunos – exclusivamente referida a haber tenido lugar la audiencia del menor, sin mencionar el contenido? (9). Pero es que no se precisa siquiera el contenido de esta audiencia en la que, de conformidad con el art. 9 LOPJM, lo que se trata es de "conocerse su opinión". Pero su opinión no es igual que su voluntad (10). Por lo tanto, cualquier indagatoria que pretenda del menor algo distinto de su opinión, estará excediéndose del objetivo legal. Si las preguntas que se formulen versan sobre hechos de los que el menor pueda tener conocimiento, estaremos ante una prueba testifical, en la que han de cumplirse las prescripciones de la Ley Procesal para la práctica de este medio probatorio. Si se pretenden emisiones de voluntad con eficacia jurídica, sólo serán pertinentes cuando el menor sea parte. Si se está indagando sobre aspectos somáticos o psíquicos del menor, le estaremos haciendo objeto de una pericia. Ni siquiera está claro si la audiencia debe ser practicada por el propio Juez, con o sin asistencia del Fiscal, o basta si lo hace el Equipo Técnico o Psicosocial o como quiera que le llamemos (11).

No está exenta de conflictos la posibilidad legal de que el menor sea sustituido, conforme al art. 9.2 LOPJM, de superior rango a la LEC y al CC, que establece que "Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión a través de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente".

En esta línea de averiguación de los que pudiera representar el interés de los menores, hay que señalar la extensión práctica de las prueba periciales psicológicas en caminas a la constatación de lo mejor para ellos, a través del examen de los progenitores y de ellos mismos. No obstante, no podemos obviar señalar que esta prueba de carácter pericial, no se acomoda, ni se ha hecho el mínimo esfuerzo por acomodarla a las leyes procesales, ni a las reguladoras de la organización judicial. Se crean en algunos lugares –en otros no– unos llamados equipos psicosociales, teóricamente auxiliares de la administración de Justicia, que carecen del más mínimo reconocimiento en la LOPJ (EDL 1985/8754). Entre todos los auxiliares de la Administración de Justicia no se recogen a estos importantes profesionales, cuyos dictámenes determinan con gran frecuencia el porvenir de los niños. Ni su existencia legal, ni la forma de ejercer su pericia, ni sus incompatibilidades o recusaciones están reguladas. Nada (12).

Pero, en todo caso, hay un principio de primera magnitud que la ley contempla que es el de la defensa de los menores. Se trata de un principio fundamental que tiene su reflejo en todo el orden jurídico. Los padres son los representantes de sus hijos menores de edad, no emancipados, de conformidad con los arts. 154.2º y 162 CC, ostentando esta representación, inherente a la patria potestad, ambos de forma conjunta (art. 156 CC), comprendiéndose dentro de ella, la defensa de sus derechos. La representación de los hijos no sólo constituye un derecho, sino muy especialmente, un deber y está comprendida en el concepto de la legal, ya que es expresamente determinada por la ley. Como consecuencia y objeto de esta representación, el padre sustituye al hijo al que falta la capacidad de obrar y es él quien forma su propia voluntad, que emite con efectos para su representado y en ella los representantes legales no sólo sustituyen al representado, sino que son los únicos que pueden actuar en su nombre, al carecer el representado de capacidad para actuar por sí mismo.

De conformidad con el art. 162.2º CC se exceptúan de la representación legal de los padres que ostentan la patria potestad, entre otros, "aquellos (actos) en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo". Este supuesto, supone que de realizarlos los mismos serían nulos de pleno derecho (13). En estos casos, debe nombrase al menor un defensor judicial que los represente en juicio y fuera de él (14), aunque, si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin ne­cesidad de especial nombramiento representar al me­nor o completar su capacidad por sí solo (15). La intervención del defensor debe limitarse en estos supuestos al asunto o asuntos en que exista el conflicto (16).

El interés opuesto o conflicto de intereses, plantea en muchas ocasiones dudas interpretativas respecto de su alcance. La Sentencia del TS de 6 de noviembre de 1934 pretendió definir con carácter general los supuestos en que concurría esta circunstancia al estimarla en un asunto, negocio o pleito cuando su decisión normal recae sobre valores patrimoniales que, si no fueran atribuidos directa o indirectamente al padre, corresponderían al hijo y viceversa. Sin embargo, la moderna Jurisprudencia ha dejado claro que no sólo se trata de conflictos patrimoniales y económicos, sino que están comprendidas todas las materias, como veremos más adelante en relación con los pleitos de filiación.

¿Quiere esto decir que los hijos pueden comparecer en el pleito matrimonial de sus padres, previo nombramiento de un defensor judicial, ya que en el mismo y a través de la determinación judicial de los efectos de la nulidad, separación o divorcio o modificación de medidas e, incluso, en las medidas provisionales, tienen un interés directo y legítimo en la resolución del conflicto? ¿Puede interpretarse que necesariamente deben estar representados y defendidos por un defensor judicial, ya que en todos los casos, se adoptan determinaciones que repercuten fundamentalmente en su vida y en el que los intereses de sus padres pueden ser ajenos a su interés o, incluso, estar en oposición al mismo?

Es cierto que el TS en Sentencia de 24 de abril de 2000 (EDJ 2000/5839), dictada en recurso de casación en interés de ley, ha excluido la necesidad de que los hijos mayores de edad comparezcan en el proceso matrimonial de sus padres, cuando se trata de fijar -y por extensión, alterar la cuantía o extinguir la obligación- los alimentos en su favor y a cargo de uno de ellos o de ambos, pero lo ha hecho por considerar que lo que estaba en discusión en tales ocasiones no eran sus alimentos -derecho a percibirlos y cuantía- sino la aportación de uno de sus padres al otro, para levantar dicha carga u obligación, que aquél en cuya compañía vivían los hijos, venía soportando en exclusiva.

Por lo tanto, esta doctrina no se opone a la posibilidad de que, de acuerdo con la Ley procesal los hijos sean parte en un proceso de separación o divorcio del matrimonio de sus padres y puedan intervenir al determinarse efectos de tales pronunciamientos principales que les afectan -custodia, visitas y estancias, uso del domicilio familiar- y en las que indiscutiblemente puede considerarse que tienen interés directo y legítimo en la resolución del conflicto.

Pero si los hijos están bajo la función parental de sus padres ¿puede considerarse que existe conflicto de intereses entre los progenitores y los hijos y debeía nombrárseles un defensor judicial?

Es interesante la situación en relación con las acciones de filiación. La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 5 de junio de 1987,determinó la necesidad de nombrar defensor judicial al hijo codemandado en una acción de impugnación de paternidad, ejercitada por el marido de la madre, considerando existía un conflicto de intereses entre los suyos y el de las otras partes en el litigio, cuando "la supuesta defensa de aquellos intereses", los del hijo, cuyo "privilegiado estado civil como hijo matrimonial del actor" "se aspira a extinguir", "la ha asumido en exclusiva la propia madre también codemandada". Esta consideración, ha sido reiterada por el propio TS en otras sentencias como las de 7 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/46510) y de 17 de enero de 2003 (EDJ 2003/306).

No obstante, en los litigios familiares, objeto del Título I del Libro IV de la LEC (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores), en su Capítulo I, dedicado a disposiciones generales, se establece (art. 749.2) que en los procesos además de los de incapacitación, nulidad matrimonial y determinación e impugnación de la filiación a que se refiere este título "será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal", cuya intervención, como señala Pérez Martín (17) será en calidad de parte, asumiendo la representación y/o defensa de alguien involucrado en el proceso y no meramente como informante o dictaminante, o en que simplemente cumplimenta audiencias.

Así lo ha recogido la Sentencia del TS de 3 de marzo de 1988 (EDJ 1988/1768), que señala que "en efecto, en nuestra patria, el Ministerio Fiscal, ins­pirado en las ideas francesas de la época, comienza a per­filarse en el Reglamento de 26 de septiembre de 1835, se­ñalándose como defensor de la causa pública (artículo 101) y delimitando sus funciones y actuaciones de modo negativo ('no se mezclará en los negocios civiles que sólo interesan a personas particulares'). Posteriormente, en el Reglamento del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1835 insiste en que, tratándose de negocios civiles 'no se le oirá sino cuando interesen a la causa pública" (artículo 40) y las Ordenanzas de las Audiencias, de 19 de diciem­bre de 1835, reiteran los mismos conceptos quedando perfectamente delimitados los de Ministerio Fiscal como parte o simplemente dictaminante, distinción que empie­za a perderse un tanto con la publicación del Reglamento de los Juzgados de Primera Instancia de 1.° de mayo de 1844 y cuyo criterio es seguido por el texto de la Ley Or­gánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 (ar­tículo 838).

Finalmente, por su vinculación o no con el Derecho material y objetivo, el Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de junio de 1926 ya parece apuntar la distinción expresa a la fundamental de posturas del Ministerio Fiscal, según ejercite acciones o se oponga a ellas y aquellos otros en que debe ser oído, y que, por mor del artículo 3.º de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Mi­nisterio Fiscal, se deduce en la actualidad, teniendo como una de sus misiones la de tomar parte, en la defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley, predominando así su carácter de dictaminador o in­terviniente en el proceso y no como propia parte, dada su desvinculación con el Derecho material y no afectarle la relación jurídica privada que en el proceso se debate, pero si la legalidad del Ordenamiento jurídico".

El art. 124.1. CE se refiere al Ministerio Fiscal determinando que, "sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los in­teresados, así como velar por la independencia de los Tribunales y pro­curar ante éstos la satisfacción del interés social". En idénticos términos se producen el art. 435 LOPJ y el art. 1º de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EDL 1981/3896) (18). El art. 3º del citado Estatuto establece que "para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo primero, corresponde al Ministerio Fiscal:

"7. Asumir, o en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueda actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares, que las Leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos" (19).

Opina Soleto Muñoz (20) que:

"Las competencias del Ministerio Fiscal en el sistema procesal español han ido incrementándose a través de sucesivas reformas procesales, y concretamente en el ámbito de los menores, la reforma de 1992 supuso el inicio de la tendencia a ampliar sus competencias y otorgarle cierta capacidad de decidir sobre la pertinencia de ejercer la acción penal (oportunidad reglada)".

En cuanto a la forma de actuar del Ministerio Fiscal, el art. 7º de su Estatuto señala que "por el principio de imparcialidad el Minis­terio Fiscal actuará con plena objetividad y indepen­dencia de defensa de los intereses que le estén enco­mendados" (21).

En relación con los menores, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2008, de 30 de julio (EDD 2008/381513) que comienza por mencionar que "La especial tutela y amparo requerida por los menores, como ya subrayara la Resolución adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, encuentra su fundamento en el hecho de constituir la infancia uno de los colectivos más vulnerables de la sociedad. El papel del Ministerio Fiscal en la protección de los derechos de los menores es fundamental tanto en el ámbito civil (vid. entre otros muchos, los arts. 92, 137, 148, 158 y 179 CC), como en el penal, en el que en ocasiones se le encomienda ponderar la conveniencia de interponer denuncia o querella cuando la víctima es menor ( vid. arts. 191, 201, 287, 296, 233 CP ) o se le obliga a instar de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor víctima de delitos, vid. art. 233 CP) o a promover las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar en determinados casos (vid. art. 189.5 CP).

Asimismo, dentro del proceso penal, la reforma operada en la LECrim por LO 8/2006) también asigna al Fiscal un relevante papel en la protección del testigo menor de edad (vid. arts. 433, 448 y 707 LECrim). Igualmente, las obligaciones del Ministerio Público en las tareas de supervisión de la Administración en su función de protección de menores son especialmente relevantes, en cuanto se configura al Ministerio Fiscal como órgano de control de las actuaciones administrativas de los servicios sociales competentes de cada Comunidad Autónoma (vid. art. 174 CC).

Del mismo modo, el Fiscal es protagonista en los procedimientos de responsabilidad penal de menores, ámbito en el que es tal la entidad de las funciones que se le atribuyen, que el art. 3 EOMF llega incluso a dedicarle dos apartados, el quinto y el trigésimo para recordarle sus obligaciones, que van mas allá de instruir y promover la imposición de medidas para abarcar la defensa de los derechos que a los menores reconocen las Leyes (art. 6 LORPM) y velar en todo momento por la protección de los derechos de las víctimas y de los perjudicados (art. 4 LORPM. Puede pues decirse que, si el Fiscal es institucionalmente defensor de los derechos de todos los ciudadanos, en tanto es encargado de cuidar del funcionamiento eficaz de los mecanismos de protección de los menores, es específica y cualificadamente defensor de los derechos de éstos.

Consecuentemente, el art. 3.7 EOMF –perpetuando unas competencias ya recogidas en el Estatuto de 1926– encomienda al Ministerio Fiscal la protección de menores y desvalidos.

La posición privilegiada que el ordenamiento confiere al Ministerio Público en defensa de los intereses de los menores, que se refleja en su intervención tanto en la jurisdicción especial de menores como en el orden civil y en el penal, permite mantener que el Fiscal está presente en todas las esferas de nuestro ordenamiento en las que se ventilan intereses de menores desprotegidos, desamparados o en situación de riesgo. De ahí la gran responsabilidad del Ministerio Público en el correcto funcionamiento de las instituciones de reforma y protección. Esta cuasi omnipresencia jurisdiccional del Fiscal respecto de los menores se subrayaba ya en la Instrucción 2/1992, de 13 de febrero, sobre intervención de los Fiscales ante la Jurisdicción de menores en la que se afirmaba que, el Ministerio Fiscal es el único órgano que abarca las dos vertientes del área de menores, lo que le coloca en una situación privilegiada para ponderar el caso concreto en sus justos términos".

Por otra parte, pone de manifiesto esta Instrucción:

"La importancia que desde la Fiscalía General del Estado se da a la intervención con menores se refleja en la profusa doctrina que se ha generado sobre esta materia. Así, desde el año 2000, fecha de publicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM), dejando al margen los Instrumentos en los que sólo de manera tangencial se aborda la problemática relacionada con reforma de menores, podemos reseñar los siguientes: Circular 1/2000, relativa a los criterios de aplicación de la LORPM; Instrucción 1/2000, sobre la necesaria acomodación a la LORPM de la situación personal de los menores infractores que se hallen cumpliendo condena en centro penitenciario o sujetos a prisión preventiva; Instrucción 2/2000, sobre aspectos organizativos de las Secciones de Menores de las Fiscalías ante la entrada en vigor de la LORPM; Circular 2/2001, sobre la incidencia de las Leyes Orgánicas 7 y 9/2000, de 22 de diciembre, en el ámbito de la jurisdicción de menores; Consulta 1/2002, sobre ejecución de sentencias firmes recaídas en la pieza separada de responsabilidad civil tramitada conforme a la LO 5/2000; Instrucción 3/2004 sobre las consecuencias de la desaparición del Secretario en las Secciones de Menores de Fiscalía; Consulta 3/2004, sobre la posibilidad de adoptar la medida cautelar de alejamiento en el proceso de menores; Consulta 2/2005, sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del expediente; Consulta 4/2005, sobre determinadas cuestiones en torno al derecho a la asistencia letrada en el proceso penal de menores; Instrucción 10/2005, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil; Instrucción 5/2006, sobre los efectos de la derogación del artículo 4 LORPM, prevista por LO 8/2006 y, últimamente, la Circular 1/2007, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006. La doctrina de la Fiscalía General del Estado en materia de protección y derechos fundamentales de menores, aún no siendo tan extensa, tiene también su plasmación en los siguientes instrumentos, dejando al margen los relativos a menores inmigrantes no acompañados: Circular 3/1984, sobre actuación del Ministerio Fiscal ante los Tribunales Tutelares de Menores ; Instrucción 2/1986, sobre defensa de menores; la Instrucción 3/1988, sobre persecución de malos tratos ocasionados a personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales; Instrucción 6/1990, sobre menores ingresados en los centros penitenciarios de mujeres con sus madres presas; Instrucción 2/1993, sobre la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores víctimas de un delito; Consulta 8/1997, sobre algunas cuestiones en relación con la formalización del acogimiento familiar; Consulta 2/1998, sobre la asunción de tutela por personas jurídicas públicas; Circular 1/2001, sobre incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la intervención del Fiscal en los procesos civiles (apartado VII.5); Instrucción 3/2005, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación; Instrucción 2/2006, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores y finalmente la Instrucción 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de menores. Las importantes funciones que históricamente se han encomendado al Ministerio Fiscal en relación con los menores de edad han ido paulatinamente incrementándose en sucesivas reformas, y se han visto sustancialmente potenciadas tras la última redacción del EOMF, operada por Ley 24/2007, de 9 de octubre, con la previsión, al más alto nivel, de un Fiscal de Sala Coordinador de Menores con vocación además de abarcar tanto aspectos de reforma como de protección –apartado tercero del art. 20– auxiliado por un Fiscal adscrito, previsto genéricamente en el párrafo quinto del art. 36 EOMF y creado específicamente por el art. 4.1 a) del Real Decreto 1754/2007, de 28 de diciembre.

Menciona también esta Instrucción "La función del Ministerio Público como pieza esencial para procurar una interpretación unitaria del ordenamiento jurídico contribuye a garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley, hasta el punto de que puede considerarse imprescindible en un Estado de Derecho. La importancia de este cometido, si puede predicarse con carácter general respecto de todos los ámbitos de actuación del Ministerio Fiscal, se intensifica de modo notorio cuando se proyecta sobre el ámbito del Derecho de Menores, en sus facetas tanto de reforma como de protección. Esta afirmación adquiere toda su dimensión si se tiene presente que tanto la ejecución de medidas impuestas en aplicación de la LORPM como la adopción y ejecución de medidas en protección de menores son competencia de las Comunidades Autónomas, por lo que el Ministerio Fiscal, actuando conforme al principio de unidad de actuación en todo el territorio nacional puede ser un importante factor de equilibrio y cohesión frente al riesgo de prácticas dispersas y descoordinadas. En este mismo sentido debe repararse en que difícilmente puede llegar a cristalizar una jurisprudencia uniforme en la interpretación de la LORPM, teniendo en cuenta que, las restricciones derivadas de la regulación legal del recurso de casación para la unificación de doctrina en este ámbito, hacen que las sentencias del Tribunal Supremo sean escasas y excepcionales, los criterios exegéticos uniformes".

La Circular de la Fiscalía del Estado de 15 de diciembre de 1986 (EDD 1986/13314) señala que "la intervención del Ministerio Fiscal en la mayoría de estos procesos (familiares) está revestida de facultades análogas a las de las otras partes. La consecuencia es que puede plantear excepciones, promover incidentes, proponer pruebas, recurrir en casación en interés de ley e instar la ejecución de sentencias. En todos los caso su intervención lo es como órgano del Estado que tiene como misión velar en el proceso por los intereses públicos y sociales, y por el de los menores, incapacitados y ausentes que carezcan de un sistema específico de protección. En la contestación a la demanda el fiscal deberá admitir tan sólo los hechos acreditados documentalmente de modo fehaciente, negándose los demás en tanto no estén suficientemente probados. Se pedirá siempre la adopción por el juez de las medidas relativas a la patria potestad, custodia, visitas y alimentos a los menores, así como las medidas aseguratorias de la pensión y, en general, las comprendidas en los artículos 91 y siguientes del Código Civil. Interesará el recibimiento a prueba y la anotación en el Registro de la Propiedad de las medidas que afecten a la disposición de bienes inmuebles de los cónyuges".

Estos objetivos de la actuación de los Fiscales adolecen de graves problemas. Se les conmina a que al contestar a las demandas pidan la adopción de las medidas relativas a la patria potestad, custodia, régimen de relación y alimentos correspondientes a los menores e incapacitados involucrados en el proceso. Pero lo importante no es la materia sobre la que tengan que pronunciarse, sino el sentido en que deban hacerlo: con quién deben pedir que queden los menores, qué régimen de relación deben mantener a su juicio con uno y otro de sus progenitores, cuáles son sus necesidades y en consecuencia qué importes deben tener las pensiones alimenticias y a cargo de quién y en qué proporción. Para ello es más que evidente que el ministerio Fiscal debe tener un conocimiento previo, detallado de los hechos a los que estas peticiones vayan dirigidos. No olvidemos que la exigencia legal parte de que su acción debe inspirar ya su actuación en la contestación a la demanda, donde la única actuación precedente es la propia demanda Pero el fiscal cuenta como únicos elementos de conocimiento de la situación familiar y personal de unos y otros los que unilateralmente consigne con parcialidad una de las partes en el proceso. Y nada más. Sin tan siquiera conocer la posición de la parte demandada, ¿cómo puede saber qué es lo que debe defender? Por eso no es de extrañar que en la práctica, la contestación del Fiscal a las demandas consista en un escrito de menos de una página, que con un garabato por firma, se limita a decir que se opone a la demanda mientras no se prueben los hechos. Pese al contenido de la Circular que hemos transcrito, el fiscal contesta con toda ambigüedad, reconociendo sólo los hechos que estén probados documentalmente, que en la práctica no pasan del matrimonio de los cónyuges y el nacimiento de los hijos, y reservándose para otro momento posterior su posición en relación con los demás pedimentos de las partes. ¿Qué es lo que ocurre en la práctica? Que si el Fiscal asiste al juicio a la vera del Juez, obtiene la imagen del resultado de la prueba y alegaciones de las partes, la misma que el propio Juez. Se convierte en un vice-Juez. Oye, escucha, quizá pregunta -con frecuencia cuestiones ya sabidas- y valora en su informe que es a modo de una ante-sentencia, que desde luego influye a la autoridad judicial, por proceder de otro funcionario jurisdiccional, básicamente objetivo, que a porta su punto de vista y, como no, sus teorías apriorísticas de orden general y sus singulares prejuicios. Se convierte en una especie de tribunal colegiado que, al tener un número par de miembros, deshace los empates por el voto de calidad del juez, que además resuelve otras cuestiones ne las que no entra el Ministerio Público.

Sin embargo, si se pretende que el Fiscal defienda a unos ciudadanos menores, con sus peculiaridades, sus circunstancias personales, sus ambientes propios, sus economías, sus necesidades y sus objetivos, si se busca que como hemos señalado -y lo hace la ley- en su nombre y en su beneficio se planteen excepciones, promuevan incidentes, se propongan pruebas, se recurra, incluso en casación en interés de ley, y se inste la ejecución de sentencias ¿no sería preciso de que antes de la oportunidad de que se alcancen los momentos procesales para dichos actos, el Fiscal pudiera tener la oportunidad de conocer los objetivos a defender? No sería lógico que el Fiscal tuviera la posibilidad de reunirse con sus presuntos defendidos y adquirir un conocimiento de los hechos o, al menso, del punto de vista de sus defendidos respecto de los temas discutidos.

No olvidemos que cualquier postura adoptada con carácter de presupuesto general, especialmente en el campo de las relaciones personales y familiares, es de por sí errónea. No existe la bondad de unas soluciones adaptables a todos los casos. Ni los cuidados, ni las convivencias, ni las economías, son de por sí buenas, adecuadas o lógicas. Lo que es bueno para un entrono familiar, es perverso para otro. Lo que es mucho para unos, es poco para los de más allá. Cada familia es un mundo. De sentimientos, de tradiciones, de conceptos éticos, de circunstancias sanitarias, de equilibrios psicológicos, de antecedentes educacionales, de contenidos pecuniarios. No existen regla de utilidad o adecuación universal.

Si el Fiscal es un actor en el proceso que afecta a menores no puede esperar a la terminación del juicio para deducir cual debe ser su posición. Ya no puede excepcionar, probar o promover incidentes. Es como decimos un vice-juez.

Pero la contradicción intrínseca de la ley no sólo se manifiesta en esta sinrazón de pedirle una acción en el proceso sin darle los medios para qué conozca en qué dirección proyectarla. Lo cierto es que, además, pese a la solemne y pomposa enunciación del principio de la necesidad de su intervención en defensa de los menores, en la práctica hay innumerables ocasiones en que, debido a la insuficiencia de medios, tanto personales como de todo otro orden, las comparecencias y vistas, en primera y en segunda instancias, donde se dilucidan cuestiones que afectan a los menores, tienen lugar sin la concurrencia del Ministerio Público.

Pero no es lo malo -lo peor- que el sistema consienta que pese a las afirmaciones legales, los menores se vean desposeídos de su defensor -el Fiscal-, sino que encima la respuesta legal a esta carencia esencial al decir de la ley, no provoca consecuencia alguna, sin que haya lugar a la nulidad de actuaciones por tal razón.

Como dice Pérez Martín (22) "una cuestión que debemos abordar es aquella que se presenta cuando, a pesar de que sea preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, se inicia el procedimiento y continúan sus trámites sin su presencia. Dicha cuestión parece que debe resolverse acudiendo a los preceptos sobre nulidad de actuaciones que se contienen en los artículos 238.3º de la LOPJ y en el artículo 225.3º de la LEC. En estos preceptos se exige la concurrencia de un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, o infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones. Por consiguiente, la concurrencia de uno solo de los requisitos no es suficiente para la declaración de nulidad, ya que se necesita por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro requisito".

Aunque en aquello procesos en que debe ser parte el Ministerio Fiscal, éste es un requisito esencial de los mismos, especialmente cuando le está encomendada la defensa del interés de menores, incapacitados o ausentes, y que además debería considerarse que ésta omisión causa la indefensión de los mismos, pues su papel en estos procesos es defenderles, el TS ha venido considerando que se produce una convalidación de esta infracción cuando, por ejemplo, en la fase de recurso se produce su intervención. Así la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 23 de junio de 1994 (EDJ 1994/5571) ha considerado que "Carece de aplicación al caso el artículo 238.3º LOPJ, en cuanto no es menos evidente que no se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, toda vez que la intervención del Ministerio Fiscal, omitida al principio del procedimiento, no es esencial para el mismo, puesto que compareció posteriormente y actuó como tuvo por conveniente según su posición jurídico procesal. Aparte de ello, esta Sala en SS de 21 de mayo de 1988 y 9 de julio de 1992, declaró que aunque el Misterio Fiscal intervenga con retraso, convalida las actuaciones anteriores, al no integrar en puridad tal omisión causa de nulidad de las mismas en el ordenamiento vigente, como se comprueba con el examen de los artículos 247 a 253 de la referida Ley Orgánica y 742, párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". No importa que en la fase posterior a la inicial no puede formular peticiones iniciales, promover excepciones y, fundamentalmente, proponer pruebas e intervenir en su práctica.

Sin embargo, se confirma esta doctrina en la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 12 de diciembre de 1997 (EDJ 1997/9764) que determina que la ausencia en un procedimiento de filiación del Ministerio Fiscal es "un defecto subsanable y la subsanación se produce precisamente en casación en cuyo curso tiene lugar la audiencia del ministerio Fiscal, sin que la ausencia anterior hubiera producido (en el presente caso) indefensión alguna a las partes contendientes (art. 1692.3º LEC) (...) Se convalidan las actuaciones por su citación en casación e intervención sin protesta, aunque sea con retraso, al no integrar causa de nulidad de actuaciones (...) de manera que al no producirse indefensión, ha de cumplirse el principio constitucional de evitar en el proceso dilaciones indebidas (ver también, para procedimiento igual al que nos ocupa, las SS de 3 de marzo de 1988; 21 de diciembre de 1989 y 6 de febrero de 1991, que atribuyen al Ministerio Fiscal la misión de informante, dictaminador y garante del proceso, pero sin condición de verdadera parte procesal (...)".

Es cierto que en aquellas materias en que el Ministerio Fiscal sea mero informante o garante de la legalidad, en términos generales, si no concurren en el proceso los dos requisitos antes mencionados para la determinación de la nulidad de actuaciones - absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento o infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, e indefensión de una parte, derivada de modo necesario de las referidas omisiones – el proceso no será nulo. Pero, sin duda, otra cosa debería ser cuando el Fiscal ha de ser parte en defensa de los intereses de menores e incapacitados, afectados directamente por los procedimientos en que litigan sus padres, con pronunciamientos directos de los que son objeto. En ellos la intervención tardía -máxime cuando se produce en casación, que no es una tercera instancia-, no permite alegar excepciones o formular oposiciones, proponer prueba, intervenir en la práctica de toda la propuesta por todas las partes e interponer recursos. Como la representación y defensa de los menores e incapacitados no puede ser asumida por sus padres, por conflicto de intereses entre ellos, puesto de manifiesto en los procedimientos contenciosos, si no lo hace el Fiscal es evidente que se les produciría indefensión.

¿Y qué decir de los supuestos en que se ha discutido la posibilidad de una custodia compartida (alterna) en que el art. 92 CC, antes de su parcial declaración de inconstitucionalidad, exigía el informe favorable del Ministerio Público y el Juez deniega esta modalidad de custodia, pese a un dictamen positivo del Equipo pericial, sobre la sola base de que no habiendo comparecido, ni informado el Fiscal, pese a haber sido citado a juicio y habérsele hecho partícipe del resultado de éste, ni en sentido favorable, ni desfavorable -nada- no podía tomarse esta determinación (caso absolutamente real)? ¿No se produce indefensión? O ¿es que el legislador es consciente de que tal y como está regulada su intervención y su adquisición (mejor su NO adquisición) del conocimiento de los hechos y circunstancias del caso y de sus supuestos defendidos, la función del Ministerio Fiscal es meramente testimonial y a veces perturbadora?

Y, sin embargo, no existe procedimiento judicial en un país democrático y en un Estado de Derecho, donde no se consagre como un pilar esencial de la Administración de Justicia, el que las partes implicadas puedan hacer uso de defensores independientes, expertos en la materia. Pero los menores, de quien se exclaman todos los textos legales, nacionales e internacionales, en proclamar el principio universal y superior de su interés como norma que debe regir todas las actuaciones administrativas y judiciales que les afecten, quedan desprovistos de toda defensa cuando se trata de determinar con cuál de sus padres han de vivir y cuanto tiempo, cuando han de ver al otro, cómo han de alimentarse y en que vivienda han de morar. Total, nada.

La Sentencia de AP Madrid, Sec. 22ª, de 13 de enero de 1998 (EDJ 1998/3232) ha resuelto que "Aun siendo ciertamente grave la infracción cometida durante la tramitación del procedimiento por el Juzgado a quo, al omitir el emplazamiento del Ministerio Fiscal, que, en el caso, y por la existencia de un hijo menor de edad, era ineludible a tenor de lo prevenido en la disposición adicional octava de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en cuanto garante y defensor de aquél, ello, sin embargo, no ha de provocar las graves consecuencias propugnadas, en un plano meramente formal, por el recurrente, en cuanto, mediante su exposición ante el Tribunal, no ha invocado en modo alguno la posible trascendencia jurídica de su intervención en el procedimiento, ni que el hijo común de los litigantes haya resultado perjudicado por la denunciada irregularidad procesal, a través del hipotético planteamiento de pretensiones o pruebas por dicho ministerio Público que pudieran conducir a un planteamiento diverso, cuantitativa o cualitativamente, de las medidas o efectos complementarios que a dicho sujeto infantil han de afectar en los términos prevenidos en los arts. 91 y ss del Código Civil".

Es cierto que la Sentencia del TC 17/2006, de 30 de enero (EDJ 2006/7771) declaró que la Audiencia Provincial lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a una resolución fundada y a que ésta se preste sin indefensión, al rechazar la intervención del Ministerio Fiscal en la diligencia de exploración de unas menores, como defensor en el proceso del interés superior de éstas. Pero como hemos dicho, la norma general es que cualquier aparición, aunque sea tardía e inefectiva, se considera suficiente para estimar la ausencia de indefensión.

La cuestión es de indiscutible gravedad porque si bien se puede estimar que los menores están suficientemente defendidos por sus padres, titulares de la patria potestad sobre ellos, comprensiva de su representación y defensa, no olvidemos del criterio general que les excluye de esta función, respecto de (art. 162.2º CC) "aquellos (actos) en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo" y parece indudable que en cualquier litigio entre los padres o entre éstos y sus hijos menores o incapacitados, cabe fácilmente la consideración de que las posturas divergentes de aquellos representan un conflicto del que son objeto los últimos. Ello sucede especialmente cuando los padres, titulares ambos de la patria potestad solicitan para éstos cosas diferentes y aún opuestas. En los litigios matrimoniales o paterno-filiales contenciosos, cuando se discute la patria potestad o su ejercicio, la custodia, el régimen de relación, el uso de la vivienda familiar, la cuantía y extensión de los alimentos y algunas otras cuestiones del mismo orden, ¿podemos afirmar que las dos posturas opuestas están presididas por la búsqueda del interés de los hijos? ¿No es éste un caso claro de conflicto de intereses? Cabe fácilmente que al menos la posición de uno de los padres sea considerada a posteriori por el órgano judicial como contraria al beneficio de los mismos.

Y en estos supuestos, el menor puede estar privado de la defensa del ministerio Fiscal o estar protegido por una actuación carente de las mínimas garantías de efectividad.

El Derecho comparado proporciona fórmulas, que existen en nuestro ordenamiento, aunque no se apliquen en los casos que estamos contemplando: me refiero al defensor judicial. En los supuestos en que los menores estén privados de la representación legal por los padres o por uno de ellos, aquellos casos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo, bajo la sanción de que estos actos serían nulos de pleno derecho (23), si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro, por Ley y sin ne­cesidad de especial nombramiento, representar al me­nor o completar su capacidad. Pero si el conflicto existe respecto de ambos padres, se nombrará a los hijos sujetos a potestad un defensor judicial que los represente en juicio y fuera de él (24), cuya intervención debe limitarse en estos supuestos al asunto o asuntos en que exista el conflicto (25).

Al defensor judicial dedica el CC los arts. 299 y ss, que comienza por establecer la obligación de nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los supuestos que enumera el primero de los preceptos citados (26). El nombramiento de defensor (art. 300 CC) deberá ser realizado por el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, y deberá recaer la designación en la persona que estime más idónea para el cargo, sin mayor precisión. Son aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores (art. 301 CC).

Navas Navarro (27) expone que "Nos parece esencial para la efectiva aplicación y respeto de los derechos del menor que éste tenga una representación independiente a la de los adultos en aquellos conflictos que los conciernan, lo que aparece legalmente avalado por el art. 5 del Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño de 25 de enero de 1996"

Como ya hemos indicado con anterioridad, la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 5 de junio de 1987 determinó la necesidad de defensor judicial en una acción de impugnación de paternidad, ejercitada por el marido de la madre, considerando que existía un conflicto de intereses entre los del hijo codemandado y las otras partes en el litigio, cuando "la supuesta defensa de aquellos intereses", los del hijo, cuyo "privilegiado estado civil como hijo matrimonial del actor" "se aspira a extinguir"", "la ha asumido en exclusiva la propia madre también codemandada".

Considera la sentencia que "en la contienda ostente supremacía el descubrimiento de la verdad material o biológica, por lo que el conflicto de intereses de ambos contendientes con respecto al hijo deviene elemental, porque el actor, por su condición procesal litiga precisamente contra 'su' hijo, al que demanda, por lo que sería un despropósito afirmar que también 'le defiende', y la propia madre codemandada, al aspirar en su oposición a que se mantenga la filiación matrimonial, tampoco, en puridad, defiende los prístinos intereses del menor, que son, se repite, los acordes con la verdad biológica de su progenie".

Esta innovación, que fue acogida con sorpresa, inquietud y un cierto escepticismo, ha sido reiterada por el propio TS en otras dos sentencias de 7 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/46510) y de 17 de enero de 2003 (EDJ 2003/306).

La primera de ellas apunta que "en la sentencia impugnada la oposición de la madre demandada tiene en cuenta, entre otras circunstancias que su negativa a la práctica de la prueba biológica interesada tendría su justificación en el secreto con que la madre quiere mantener la paternidad del menor respecto de la persona generante del mismo, que ella manifiesta ser distinta del propio actor.

Parece necesario advertir que el carácter de orden público del estado civil determina el mismo régimen para la reclamación de filiación no matrimonial hecha por el hijo que pretende el reconocimiento de la paternidad, como la hecha por el padre que pretende el mismo reconocimiento.

En este caso son contrarios los intereses de la madre demandada, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como del orden público del estado civil. El conflicto de intereses existe cuando en la realización de los actos de guarda y protección la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor e incapaz al ser éste contrario al interés subjetivo personal de aquéllos.

Conforme a lo previsto en el artículo 299 del Código Civil, el defensor judicial es la persona que asume tem­poralmente la representación y defensa de los intereses de los menores de edad, o de los incapacitados cuando la persona que legalmente debe hacerlo, padres, tutores o curadores no lo hacen. Se trata de un cargo judicial porque es necesaria una resolución judicial que acuerde su nombramiento. Cuando actúa debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atri­buido y cuando actúa judicialmente debe probar que lo hace así (Sentencia del Tribunal Supremo 10 marzo de 1994).

En atención a lo previsto en el artículo 300 del mismo Código, el nombramiento ha de hacerse de oficio por decisión judicial cuando conoce alguno de los supuestos en que se haga necesario".

La segunda sentencia citada, la de 17 de enero de 2003 (EDJ 2003/306), coincide al considerar que "ello no obsta para que se tenga en cuenta lo previsto en el artículo 163 del Código Civil, que constituye el desarrollo del artículo 162,2; la representa­ción legal de los padres en relación a sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando en la realización de uno o varios actos se compruebe la existencia de con­flicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan. Una vez acreditado este extremo el Juez procederá al nombramiento de un defensor que represente al menor en juicio y fuera de él. El nombramiento de defensor judicial opera siempre en situaciones concretas; siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al del hijo no emancipado y el defensor judicial se nombra para el acto concreto en el que hay conflicto de intereses. Es decir, que al margen de la defectuosa constitución de la relación procesal observada en este procedimiento, la madre demandada, que se ha opuesto a la paternidad reclamada, manifiesta intereses contrarios, en principio, a los del menor que en los demás ámbitos representa, como, a mayor abundamiento, se acredita por las Sentencias dictadas en su contra en ambas instancias.

Son contrarios los intereses de la madre demandada, que ­elude establecer la realidad, cualquiera que sea, sobre la paternidad, con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como del orden público del estado civil. El conflicto existe cuando en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los represen­tantes pone en peligro el beneficio del menor e incapaz al ser contrario al interés subjetivo o personal de aquéllos".

Navas Navarro (28) indica que los menores "en aquellos pactos que les afecten, deberían ser 'parte contractual' con una representación independiente de la de los padres o como mínimo, en cuanto se establezca una estipulación a su favor, tenga que ser aceptada por el propio menor (art. 1257.2 CCE). Este planteamiento desde el 'derecho de los contratos' permitiría proteger convenientemente al menor y a 'su interés' en lo que sus progenitores pacten. En todo caso, siempre habrá un control 'a posteriori' al requerirse, hoy por hoy, la homologación judicial de lo acordado (arts. 91 a 101 CCE). Así, el juez podrá determinar si se perjudica a terceros, entre ellos los menores (art. 233-3.1 Libro II CCC). Aunque de todas formas, esta alternativa legal, esto es, la homologación judicial no protege convenientemente, en la práctica, a los menores".

Aunque la homologación judicial no sea precisa para la validez y eficacia de lo pactado, sino únicamente para la ejecutoriedad procesal de estos pactos, el planteamiento de hasta dónde debe llegar la intervención de los menores en aquellos actos que les afecten es uno de los problemas clave en el Derecho de familia actual.

La misma autora citada se pregunta en relación con las decisiones judiciales o administrativas relativas a menores "si esas decisiones, que adopta la autoridad judicial (o administrativa), van a afectar al ejercicio de los derechos fundamentales de los que es titular el menor, puesto que en la mayoría de los casos, van a condicionar o modalizar directamente el ejercicio de los mismos ¿Por qué darles sólo audiencia? ¿Por qué lo que no admitiríamos en relación con un adulto, es decir, que se tomen decisiones que afecten al ejercicio de sus derechos fundamentales sin su consentimiento, lo admitimos, en cambio, cuando se trata de menores?" (29).

En cualquier caso, en todos los litigios donde se discutan y/o acuerden cuestiones que afecten a menores e incapacitados y especialmente cuando su magnitud y profundidad es enorme y las consecuencias tan graves como el ejercicio de la patria potestad, la residencia con cada uno de sus progenitores o su alejamiento de ellos, su domicilio, los alimentos que ha recibir, las actividades ordinarias o extraordinarias que va a desarrollar, su educación y el cuidado de salud, la disposición y administración de sus bienes, etc, debería ser necesario que estén representados y defendidos de forma eficaz, independiente y constante, desde el principio de la litis, por un defensor judicial nombrado por el Juez, que podrá a priori conocer los detalles del problema, las circunstancias de sus defendidos menores y de esta forma, buscar el interés del menor. Sólo de esta forma, existirá una auténtica garantía de que menores e incapaces obtendrán la tutela judicial efectiva que la Constitución les otorga, presidida por el principio superior de su interés.

Notas

(1) En realidad, este derecho debería ser definido como a ser "escuchado" y no simplemente ser "oído". Es cierto que estos dos verbos - oír y escuchar - se emplean frecuentemente de modo inadecuado. Incluso en los medios audiovisuales, se dice con reiteración a alguien que "no se le escucha", cuando lo que ocurre es que "no se le oye". Que no es lo mismo. "Oir" es un verbo transitivo, que significa "percibir los sonidos o un determinado sonido". Se trata del resultado, la percepción, de lo emitido o de lo dicho. "Escuchar", también verbo transitivo, es "atender para oír", por lo que el énfasis se pone en la acción del perceptor, su esfuerzo, con independencia de que tenga un resultado positivo. El derecho a ser escuchado pondría, pues, el acento en la acción de aquel a quien el menor exprese su voluntad u opinión, alejándonos de la frase de "oír como quien oye llover".

(2) En la misma línea, la Convención de Estrasburgo de 1996 (art. 6) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 24) (EDL 2000/94313).

(3) Vid la STC 17/2006, de 30 de enero. Pte: Aragón Reyes (EDJ 2006/7771).

(4) PÉREZ SALAZAR-RESANO, Margarita: "Tratado de Derecho de Familia", coordinado por Pedro González Poveda y Pilar Gonzálvez Vicente. Sepín. Madrid, 2005, pág. 204.

(5) Por esta razón no nos complace la expresión, utilizada frecuentemente, sustituyendo a la de "audiencia" del menor, que hace clara referencia al contenido de la misma de "oírle", por la de "exploración" del menor. Explorar enfatiza la acción judicial y convierte al Juez en sujeto activo y al explorado en pasivo, cuando lo relevante es el ejercicio de un derecho protagonizado por el menor y sin que ello impida que el Juez se cerciore de la realidad de lo expresado por el mismo y la ausencia de influencias sobre él.

(6) En redacción por Ley 15/2005 (EDL 2005/83414). Es interesante recalcar que la audiencia de los menores que inicialmente debía practicarse "en su caso", en el año 2000 se transformó en una medida imperativa -"oirá"- ligada al suficiente juicio "y siempre" a la edad superior a doce años, sin importar que dado el acuerdo de los padres, la normalidad de la situación, la naturaleza habitual de lo pactado y la propia pasividad de los menores, no se estimara necesario y ni siquiera conveniente, hacer comparecer a los niños en el proceso judicial. En la última reforma de 2005, partiendo del reconocimiento de que la audiencia del menor es un derecho del mismo, como había establecido la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al cumplimiento de cuyo derecho debe velar el Juez (art. 92.2 CC), se suprime el oirá incondicional, matizándolo con la expresión de "cuando se estime necesario" y suprimiendo el "y siempre a los mayores doce años".

(7) Entre las peculiaridades de la Ley, no podemos dejar de expresar nuestra sorpresa por la facultad que se concede al Equipo Técnico Judicial de solicitar diligencias en estos procesos.

(8) Para más detalles, vid. mi obra "Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja" Edit. Bosch (en prensa, aparición abril 2013), Capítulo III, del Libro Primero, apartado 3, C, pág. 73 y ss.

(9) La AP Navarra por Auto de 20 diciembre 2001 decretó la nulidad de actuaciones por la falta de cum­plimiento del requisito de consignación en el acta del resultado de la diligencia de audiencia del menor. Sin embargo, la SAP, 22ª, Madrid, de 7 marzo 1995, afirma que: "... sentado, pues, que la audiencia del menor, que en modo alguno vincula la decisión judicial a tomar, y que esta actuación, aun siendo imperativa, no se encuentra regulada procesalmente, y por lo tanto no existe causa legal que obliga a poner en conocimiento de las partes el contenido de cuanto se desarrolló en su práctica, pudien­do permanecer cuanto en ella se actuó bajo el solo conocimiento de los integrantes del Tribunal".

(10) Valorada por la SAP Murcia de 1 de julio de 2005 (EDJ 2005/277381). Rec. Apelación núm. 165/2005. Pte: Carrillo Vinader.

(11) Así lo admite la STC 163/2009, de 29 de junio (EDJ 2009/150424), al igual que la mencionada SAP Muria de 1 de julio de 2005 (EDJ 2005277381/).

(12) Para más detalles, vid. mi obra "Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja" Edit. Bosch (en prensa, aparición abril 2013), Capítulo II, del Libro Cuarto, apartado 6, C, pag. 1171 y ss

(13) Sentencia del TS, Sala 1ª, de 29 de abril de 1964: "Los actos en que el padre o la madre intervengan en representación de los hijos, teniendo intereses contrapuestos, no es que sean anulabas a instancias de parte sino que son nulos de pleno derecho".

(14) Sentencia del TS, Sala 1ª, de 10 de marzo de 1994 (EDJ 1994/2183): "el defensor judicial es un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto, con las atribuciones que le haya conferido el juez al designarlo; no es un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio, y por ello, cuando actúa, debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido, y cuando actúa judicialmente, debe probar que lo hace así, no sólo exhibir el auto judicial de nombramiento... ".

(15) Dentro de la posibilidad de conflicto de intereses, es de interés la doctrina iniciada por la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 5 de junio de 1987 (EDJ 1987/) que determinó la necesidad de defensor judicial en una acción de impugnación de paternidad, ejercitada por el marido de la madre, considerando existía un conflicto de intereses entre los del hijo codemandado y las otras partes en el litigio, cuando "la supuesta defensa de aquellos intereses", los del hijo, cuyo "privilegiado estado civil como hijo matrimonial del actor" "se aspira a extinguir"", "la ha asumido en exclusiva la propia madre también codemandada". Esta innovación, que fue acogida con sorpresa, inquietud y un cierto escepticismo, ha sido reiterada por el propio TS entre otras en dos sentencias de 7 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/46510) y 17 de enero 2003 (EDJ 2003/306).

Sentencia del TS, Sala 1ª, de 29 de abril de 1964: "Los actos en que el padre o la madre intervengan en representación de los hijos, teniendo intereses contrapuestos, no es que sean anuladas a instancias de parte sino que son nulos de pleno derecho".

(16) Sentencia del TS, Sala 1ª, de 15 de octubre de 1973 (EDJ 1973/351): "Cuando entre los padres ejercientes de la patria potestad y los hijos sometidos a ella se produzcan situaciones de contraposición de intereses es preceptivo nombrar un defensor judicial para tutelar los derechos de los menores, limitada la intervención de aquél al asunto que haya determinado su nombramiento, imposición de ineludible cumplimiento por ser imperativa" (En el mismo sentido Sentencia del TS, Sala 1ª, de 18 de noviembre de 1969; entre otras).

Res. DGRN de 4 de abril de 1986 (EDD 1986/8862): "Al ostentar el defensor judicial el carácter de representante legal para la conclusión de un acto concreto, es claro que en la partición en que intervenga representando al menor no debe seguir como presupuesto de eficacia la aprobación judicial".

Según la DGRN -Res. de 2 de junio de 2010 (EDD 2010/158359)-, existe conflicto de intereses, por ejemplo, cuando se pretende la elevación a público de un contrato privado de compraventa en el que aparece como vendedor y a su vez comprador el tutor del incapaz

(17) PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier: Comentario al art. 749 LEC en "Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil". Dirigida por Antonio Mª Lorca Navarrete y coordinado por Vicente Guilarte Gutiérrez, Tomo IV, Edit. Lex Nova, Valladolid, julio 2000. pág. 3921

(18) Vid también el RD 545/1983, de 9 de febrero, por el que se desarrollan determinadas normas del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EDL 1983/7380).

(19) El art. 12 de la convención de Nueva York de 20 de noviembre de 1989 (EDL 1989/16179), ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (EDL 1990/15270), establece que:

"1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, tenién­dose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser es­cuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedi­miento de la ley nacional".

(20) SOLETO MUÑOZ, Helena: "Ministerio Fiscal, responsabilidad penal del menor y mediación" en "Derecho de la Persona", coordinado por Isaac Ravetllat Ballesté. Bosch, Barcelona 2011, pág. 375.

(21) La Sentencia del TS de 3 de abril de 1991 razona que "el Ministerio Fiscal tiene la misión que le encomienda el artículo 124 de la CE y su Estatuto Orgánico, del mismo modo que el Defensor del Pueblo por su Ley Orgánica re­guladora pero, ni el uno ni el otro pueden ser titulares de derechos previstos para defender al ciudadano frente a los poderes públicos en los que se integra el MF como institución constitucional que desarrolla sus funciones en el ámbito del poder judicial.

Cuestión distinta es su legitimación procesal—que na­die discute—, para ejercitar las acciones y formalizar los recursos que estime pertinentes en defensa de la legali­dad, impulsado siempre por un espíritu objetivo e impar­cial.

Todo ello demuestra que su condición de parte es me­ramente formal y que en la realidad pueden situarse, a su elección, entre los que sostienen la acusación o patroci­nan la defensa y como tal parte formal solo puede ejer­citar aquellos derechos para los que está legitimado cons­titucionalmente que no son otros que los encaminados a la defensa de la legalidad sin que pueda entrar en contra­posición su posición procesal con los derechos funda­mentales de las personas que ostentan transitoriamente la condición de partes en el proceso frente a la perma­nente e invariable condición de elemento de la relación jurídico‑procesal que ostenta el Ministerio Fiscal por im­perativo constitucional y legal".

(22) PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier: Op. Cit. pág. 3921.

(23) Sentencia del TS, Sala 1ª, de 29 de abril de 1964: "Los actos en que el padre o la madre intervengan en representación de los hijos, teniendo intereses contrapuestos, no es que sean anulabas a instancias de parte sino que son nulos de pleno derecho".

(24) Sentencia del TS, Sala 1ª, de 10 de marzo de 1994 (EDJ 1994/2183): "el defensor judicial es un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto, con las atribuciones que le haya conferido el juez al designarlo; no es un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio, y por ello, cuando actúa, debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido, y cuando actúa judicialmente, debe probar que lo hace así, no sólo exhibir el auto judicial de nombramiento... ".

(25) Sentencia del TS, Sala 1ª, de 15 de octubre de 1973 (EDJ 1973/351): "Cuando entre los padres ejercientes de la patria potestad y los hijos sometidos a ella se produzcan situaciones de contraposición de intereses es preceptivo nombrar un defensor judicial para tutelar los derechos de los menores, limitada la intervención de aquél al asunto que haya determinado su nombramiento, imposición de ineludible cumplimiento por ser imperativa" (En el mismo sentido la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 18 de noviembre de 1969; entre otras).

Res. DGRN de 4 de abril de 1986 (EDD 1986/8862): "Al ostentar el defensor judicial el carácter de representante legal para la conclusión de un acto concreto, es claro que en la partición en que intervenga representando al menor no debe seguir como presupuesto de eficacia la aprobación judicial".

(26) En Cataluña, el art. 236-20 CCCat (EDL 2010/149454) establece que "Si en algún asunto existe conflicto de intereses entre los hijos y los progenitores, y ambos progenitores ejercen la potestad, el hijo es representado por el progenitor con el que no tiene conflicto de intereses. Si la contraposición es con ambos a la vez o con el que ejerce la potestad, debe nombrarse al defensor judicial".

Por su parte, el art. 224-1 CCCat determina que procede el nombramiento de un defensor judicial en los siguientes casos: "a) Si existe conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, o entre el curador y la persona puesta en curatela.

b) Si lo exigen las circunstancias de la persona que debe ser tutelada, mientras la tutela no se constituya.

c) Mientras no se constituya la curatela de pródigos o de personas en situación de incapacidad relativa.

d) En los supuestos en que por cualquier causa los tutores o curadores no ejerzan sus funciones, mientras no finalice la causa o no se designe otra persona para el ejercicio de los cargos.

e) En los demás casos determinados por la ley".

En Aragón, el art. 100 CDFA (EDL 2011/15184) incluye entre las instituciones tutelares para la guarda y protección de la persona y bienes o sólo de la persona o de los bienes del menor o incapacitado, además de la tutela y la curatela, al defensor judicial.

El art. 153 relaciona los supuestos en que ha de nombrarse un defensor judicial que represente o asista a quienes se hallen en alguno de ellos, esto es,

i.- Cuando en algún asunto exista oposición de intereses entre el menor o incapacitado y quienes le representen o asistan y, conforme a lo previsto en la Ley, corresponda intervenir a un defensor judicial.

ii.- Cuando por cualquier causa los titulares de la autoridad familiar no desempeñen sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe por resolución firme otra persona para desempeñarlas.

iii.- En todos los demás casos previstos en la Ley, a los que lo regulado en este Título sólo será de aplicación supletoria.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez al que deberá dar cuenta de su gestión una vez concluida. En cualquier caso, cuando el acto que ha determinado el nombramiento de defensor judicial requiera autorización judicial previa, ésta se entenderá implícita en el nombramiento si el Juez no dispone otra cosa (art. 155 CDFA).

En Navarra, la Ley 64 del Fuero Nuevo de Navarra (EDL 1973/838) se limita a precisar que el Juez nombrará defensor, con las facultades que señale, a alguna de las personas a quienes en su caso podría corresponder el ejercicio de la tutela.

(27) NAVAS NAVARRO, Susana: "Los derechos del menor en las familias reconstituidas. A propósito de los arts. 236-14 y 236-15 del Libro Segundo del CCC, relativo a la persona y la familia", en "El nuevo Derecho de la persona y la familia" Coordinado por R. Barrada, M. Garrido y S. Nasarre, Bosch, Barcelona 2011, pág. 641.

(28) NAVAS NAVARRO, Susana: Op. Cit., pág. 642.

(29) NAVAS NAVARRO, Susana: Op. Cit., pág. 641.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de junio de 2013.