PROPIEDAD HORIZONTAL

La problemática de la actividad de alojamiento turístico en las comunidades de propietarios y la necesaria reforma de la Ley de Propiedad Horizontal

Tribuna

I. La validez del acuerdo comunitario de prohibición de alojamiento turístico

Los estatutos de la comunidad constituyen un conjunto de reglas plasmadas por escrito y con fuerza de ley, establecidas por el promotor o de común acuerdo por los copropietarios de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, para completar y desarrollar la ordenación legal.

El art.5 LPH -EDL 1960/55-, en su párrafo tercero, establece que el título constitutivo “podrá contener reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio”.

Nos planteamos en la presente obra la validez de cláusulas estatutarias que establezcan limitaciones o prohibiciones de uso de elementos privativos relativas a actividades de explotación turística.

En la Ley de Propiedad Horizontal no hay precepto alguno que prohíba que se prevean limitaciones de uso de esta naturaleza en los estatutos comunitarios. El art.7.2 LPH -EDL 1960/55- prevé que “al propietario y ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos”, reconociendo así de forma indirecta la legitimidad de cláusulas limitativas del uso y disfrute de los pisos y locales en general, pero sin concretar más.

Parte de la doctrina (MAGRO SERVET, V.[1]) sostiene que implementar con carácter general cláusulas de prohibición de arrendamiento turístico es nulo porque atenta contra el derecho de propiedad privada.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias, 3-12-14 -EDJ 2014/228362-; y 1-10-13 -EDJ 2013/204845-) ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones y/o limitaciones de uso, pero con sujeción a los siguientes límites[2]:

Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben fijar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos, conforme a lo estipulado en el art. 6 LPH -EDL 1960/55-.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la mejor doctrina (ARNÁIZ RAMOS, R., LLOBET AGUADO, J., MÉNDEZ TOMÁS, R.M.; SERRANO DE NICOLÁS, A., MIRÓ PANZANO, A.[3]) confirmando los encuestados por unanimidad que las normas que regulen la actividad de alojamiento turístico en una comunidad de propietarios son normas de naturaleza estatutaria y no reglamentaria.

a) La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa (TS 24-10-11 -EDJ 2011/286978- ; 4-3-13 -EDJ 2013/42040-; 25-6-13 -EDJ 2013/150003-).

b) No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público.

c) Tiene que existir un interés legítimo o atendible[4]. En boca del Tribunal Supremo, en auto de 1-2-17 -EDJ 2017/6177-: “En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad.”

A favor de la validez de las reglas estatutarias prohibitivas de determinadas actividades también se ha pronunciado ROCA SASTRE[5]. En particular, y por lo que respecta a aquellas limitaciones de uso consistentes en la prohibición de alojamiento turístico, en los últimos años los tribunales han venido admitiendo su licitud (AP Valencia, 20-11-13 -EDJ 2013/314983-; AP Barcelona 8-10-2003 -EDJ 2003/138130-; AP Barcelona 11-3-2010 -EDJ 2010/64340-; y AP Barcelona 21-5-15 -EDJ 2015/106239-).

Si bien refiriéndose a la normativa catalana que regula el régimen de propiedad horizontal, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques también ha confirmado la validez de normas estatutarias de prohibición de alojamiento turístico en Resoluciones de 9 de octubre de 2014, de 7 de enero y de 14 de julio, y de 15 de octubre de 2015, así como la sala de lo Civil y Penal del TSJ Cataluña en sentencia 19-5-16 -EDJ 2016/75412-, y en la reciente sentencia 13-9-18 -EDJ 2018/588930-. No obstante, debemos tener en cuenta que la normativa catalana, a diferencia de la LPH -EDL 1960/55-, establece expresamente en su art.553-11.2.e) del Código Civil de Cataluña -EDL 2006/58523-, que son válidas las cláusulas estatutarias “que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos”.

II. La ineficacia del acuerdo de prohibición de alojamiento turístico

Conforme a lo previsto en el art.17.6 LPH -EDL 1960/55- es necesaria la unanimidad de propietarios para la aprobación de una norma de prohibición y/o limitación de una determinada actividad en el inmueble.

Dicha unanimidad no necesariamente debe alcanzarse en el seno de la junta de propietarios, pudiendo hacerlo posteriormente con el silencio de los ausentes en el plazo de un mes desde que les ha sido notificada el acta conforme a lo dispuesto por el art. 17.8 LPH -EDL 1960/55-.

No debemos confundir el concepto legal de “unanimidad” con el del “consentimiento expreso”. La Ley de Propiedad Horizontal exige unanimidad para la adopción de un acuerdo de esta naturaleza, no siendo necesario pues el consentimiento expreso de los propietarios afectados, bastando su falta de oposición al acuerdo (AP Murcia, 2-5-16 -EDJ 2016/102846-; RDGRN de 9-4-2014 -EDD 2014/66633-; y AP Almería 29-6-10 -EDJ 2010/201672-).

Es evidente que el propietario interesado en destinar su elemento privativo a dicha actividad que pretende prohibir la comunidad se opondrá y evitará que el acuerdo consiga el quórum legalmente necesario de la unanimidad, debiendo impugnarlo ante los tribunales para invalidar el acuerdo (TS 17-12-09 -EDJ 2009/299923-; 5-3-14 -EDJ 2014/37317-; y 20-11-06 -EDJ 2006/319023-)[6]:

“En el supuesto debatido, si bien se considera el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios como anulable, se ha acreditado que no fue impugnado judicialmente en plazo legal ni fuera de él, y, por tanto, ha sido convalidado, por lo que tiene eficacia y obliga a todos, debido a que, por el transcurso del tiempo, ha quedado subsanado.” (TS 17-12-09 -EDJ 2009/299923-).

Así pues, la normativa vigente contempla un derecho de veto del propietario disidente que en la práctica hace ineficaz la facultad legal autorregulatoria de las comunidades de propietarios.

Para dotar a las comunidades de propietarios de un mayor dinamismo en su funcionamiento y garantizar la eficacia de su facultad autorregulatoria, urge reformar la Ley de Propiedad Horizontal -EDL 1960/55- para rebajar el rígido quórum legal de la unanimidad para la adopción de este tipo de acuerdos a un quórum reforzado de 3/5 de propietarios y cuotas[7], en la línea de la reforma que llevó a cabo el legislador catalán en 2015 del polémico art. 553-25.4 CCCat -EDL 2006/58523-.

De adoptarse esta reforma legal, debemos plantearnos si el acuerdo prohibitivo o limitativo de la actividad de alojamiento turístico debe vincular, afectar, a los propietarios disidentes. Hay que tener en cuenta que estos últimos pueden ser propietarios que ya tengan implantada con anterioridad la actividad que es objeto de prohibición, o que no teniéndola implantada, tienen la legítima expectativa de realizar dicha actividad en el futuro.

En mi opinión, el nuevo acuerdo comunitario prohibitivo de la actividad de uso turístico que se adopte no debería afectar a comunero que se oponga, con independencia de si en el momento de adopción del acuerdo estaba desarrollando la actividad o no, ya que lo relevante es que en el momento en que dicho comunero adquirió la vivienda, lo hizo libre de limitaciones dominicales, esto es, confiando legítimamente en que tenía incólume la facultad de goce y disfrute sobre la cosa. De lo contrario, se estaría legitimando que la comunidad pudiera menoscabar contra la voluntad del titular de la finca el contenido esencial de su derecho constitucional de propiedad (art.33 CE -EDL 1978/3879-).

El acuerdo sí debe vincular a los propietarios que no se opongan al acuerdo, y a los futuros adquirentes siempre y cuando en el momento de la compra estuvieran inscritos los estatutos en el Registro de la Propiedad en virtud de los dispuesto en el art.5 LPH -EDL 1960/55-, o no estando inscritos, por no ser los adquirentes terceros de buena fe, esto es, por haber conocido o haber podido conocer los mismos por otras vías (ej. incorporación de los estatutos a la escritura pública de compraventa).

El principio de seguridad jurídica del art.9.3 CE -EDL 1978/3879- impone la necesidad de que la modificación estatutaria de prohibición de uso turístico se inscriba en el Registro de la Propiedad para dotarlo de eficacia frente a terceros que no eran propietarios en el momento en que se adoptó el acuerdo, con independencia de si lo han consultado o no. En virtud del principio jurídico de publicidad registral, si dichos estatutos han sido publicados registralmente, el ulterior adquirente de un piso o local no podrá alegar eficazmente su ignorancia o desconocimiento.

La inscripción de los estatutos no es constitutiva, ni por tanto, obligatoria, de manera que su falta de inscripción en nada afecta a su valor normativo para los propietarios que lo eran en el momento en que se adoptó.

Para ello, a mi juicio, la solución consiste en que la ley de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal establezca una excepción a la norma general de vinculación universal de los acuerdos comunitarios del art.17.9 LPH -EDL 1960/55- en estos casos en lo que está en juego es la afectación del contenido esencial del derecho constitucional de propiedad privada del comunero. De lo contrario, se suscitará la problemática en los tribunales de si el acuerdo debe vincular también a los disidentes conforme a lo dispuesto por el art.17.9 LPH, o si no les debe vincular en aras de garantizar la seguridad jurídica y el respeto al contenido esencial del derecho de propiedad.

Esta problemática ya se ha suscitado con gran intensidad con arreglo a la normativa catalana de propiedad horizontal, la cual no aclaró esta cuestión en su última reforma de 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales -EDL 2015/71661-), y cuyo último exponente es la reciente sentencia TSJ de Cataluña 13-9-18 -EDJ 2018/588930-.

III. La doctrina de la eficacia limitada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

La sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña, ha dictado la sentencia 13-9-18 -EDJ 2018/588930-, que establece como doctrina jurisprudencial[8] que la prohibición de usos turísticos en las viviendas del edificio es válido si se adecúa su aprobación a los quórums legales pero no es oponible, no vincula, no tiene efectos retroactivos frente al propietario que lo era en ese momento, que se opuso al acuerdo y que, en el caso enjuiciado objeto del recurso de casación, había obtenido con anterioridad de la administración competente la licencia o permiso habilitante para el ejercicio de esa actividad (aunque no hubiera iniciado la actividad).

Ese acuerdo sí sería eficaz y oponible a los propietarios actuales que no se opusieron al mismo, y una vez inscrito en el Registro de la Propiedad, a los futuros terceros adquirentes, o en defecto de inscripción, a los compradores que conocieran o hubieran podido conocer de dicho acuerdo.

Extractamos estos párrafos de interés del contenido de la Sentencia:

“La hoy demandante no tenía que pedir autorización a la comunidad para darle a su elemento privativo el uso que estimase oportuno. Como hemos dicho en la sentencia 37/2016 de 19 de mayo -EDJ 2016/75411-, el art.553-10.1 c) del CCCat.. -EDL 2006/58523-, en la primera redacción, dispensa del acuerdo comunitario para la modificación del título en lo que a las alteraciones de destinos se refiriere salvo prohibición de los estatutos, doctrina, por otro lado acorde con los principios que inspiran el ordenamiento civil de Catalunya expuestos entre otros en el art.111-6 de la Llei primera del CCCat., en el que se establece el principio de libertad civil, razón por la cual las actividades que no pueden hacerse en la finca por voluntad de la comunidad han de hallarse expresamente prohibidas en los Estatutos.

En la junta celebrada el día 26 de marzo, la (apelante) se opuso expresamente a la adopción del acuerdo por lo que la modificación de los estatutos no le puede afectar, pudiendo destinar su piso a las actividades que estime adecuadas.

Ello sin perjuicio, lógicamente, de lo dispuesto en el art.553-40.2 del CCCat. -EDL 2006/58523- si el destino turístico, en su práctica materialización, molesta gravemente a los vecinos o pone en riesgo el edificio, consecuencia que, contrariamente a lo que parece entender la sentencia recurrida en su FJ 5 in fine, no puede atribuirse en abstracto por el hecho de que el piso se destine a esa actividad.

Así lo aseveramos en nuestras sentencias de Pleno números 33 -EDJ 2016/75412- y 37 -EDJ 2016/75411- de 19 de mayo de 2016: «‘En definitiva, no pot concloure's que en abstracte l'existència d'habitatges d'ús turístic suposi una activitat contrària a la convivència normal en la comunitat, sinó que és necessari que l'ús que se'n fa pugui titllar-se d'anòmal o antisocial, com a conseqüència d'una sèrie de conductes o actuacions que mereixin la consideració d'incíviques'. Tot i que aquesta anàlisi haurà de produir-se cas per cas».

Por lo que se lleva razonado, la Sentencia recurrida debe ser casada en cuanto entiende oponible a la demandante el acuerdo adoptado por la comunidad demandada que restringe o limita los posibles usos de los diferentes pisos, contra su expreso rechazo, al infringir los artículos citados en el recurso de casación, así como la tesis de esta sala, expuesta en la sentencia 33/2016, de 19 de mayo -EDJ 2016/75412-, expresiva de que las limitaciones de uso aprobadas con el voto favorable del 80 % de la comunidad no pueden afectar al propietario disidente, en este caso a la propietaria del ático 4.ª en la medida en que cuando fue adoptado ya estaba autorizada a destinarlo a uso turístico".

Sin embargo, a pesar de esa doctrina que expone la sala con carácter general, no se puede prescindir del caso concreto sobre el que recae, en el que la propietaria disidente que se opuso e impugnó judicialmente el acuerdo en el momento en que se tomó por la comunidad de propietarios ya estaba autorizada para destinar su vivienda a uso turístico.

Queda la duda por ello de si se va a aplicar la misma doctrina jurisprudencial cuando la actividad prohibida se implanta con posterioridad al acuerdo comunitario o cuando cesa dicha actividad en un momento posterior, aunque no se haya producido la transmisión a un tercer adquirente. En mi opinión, no cabe hacer depender la retroactividad de una norma de los actos propios de un sujeto, por lo que creo que tampoco debería vincular la norma prohibitiva los propietarios que no hubieran consolidado su expectativa de uso con anterioridad ya que se estaría vulnerando el contenido esencial del derecho de propiedad[9].

Otra cuestión de interés, y que ya ha recibido las primeras críticas[10], es la novedosa teoría de la eficacia limitada de las normas comunitarias que construye el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en aras de querer garantizar la seguridad jurídica quebranta uno de los principios básicos del régimen jurídico de la propiedad horizontal, el de la vinculación universal de los acuerdos comunitarios previsto en el art.553-30.1  CCCat. -EDL 2006/58523-, haciendo una interpretación al margen del texto legal, y por tanto, vetada por nuestro ordenamiento jurídico.

IV. La acción de cesación de la actividad de alojamiento turístico

Al margen del instrumento jurídico de la prohibición o limitación en el ejercicio de determinadas actividades en los elementos privativos del edificio, la comunidad de propietarios dispone de una acción civil para hacer cesar dicha actividad cuando esta es molesta, dañosa, insalubre, peligrosa o se realiza de forma ilícita, en virtud de lo dispuesto en el art.7.2 LPH -EDL 1960/55-.

A) Actividad ilícita por contravención de la normativa urbanística

Si por razones urbanísticas derivadas del planeamiento o de las ordenanzas se prohíben expresamente determinadas actividades en un sector o zona del municipio, el ejercicio de las mismas en el edificio, con independencia de la sanción y consecuencias que en la vía administrativa pueda acarrear (multas coercitivas, clausura), deben ser también “prohibidas” en el campo de la propiedad horizontal.

Es el caso de los usos turísticos excluidos en los planteamientos urbanísticos como el Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos de la ciudad de Barcelona (PEUAT).

La actividad sin licencia que se desarrolle en una vivienda podrá ser perseguida por la comunidad judicialmente para conseguir su cese basándose en que está prohibida por la normativa urbanística aplicable al sector de la población donde está enclavada.

A mayor abundamiento, ello puede ser un indicio de que la actividad es molesta, sin que ello pueda entenderse como una suerte de exención de la carga probatoria de la existencia de dichas molestias[11].

No obstante, debemos tener presente que existe alguna resolución judicial (AP Castellón 1-2-02, -EDJ 2002/136463-, y AP Barcelona 30-10-06 -EDJ 2006/430358-) que viene estableciendo que la ilegalidad administrativa es irrelevante en el pleito civil, por lo que no es por si solo motivo para hacer cesar la actividad, debiendo acreditarse que la actividad es molesta. Cabe puntualizar que estas resoluciones judiciales se refieren en todo caso a actividades que son per se legalizables y, por consiguiente, su implantación no está prohibida por el ordenamiento urbanístico, pero en el caso concreto dicha actividad no se ha podido legalizar por haberse infringido el procedimiento para ello o porque se han infringido los requisitos técnicos para ello.

B) Actividad molesta, dañosa, peligrosa, nociva o insalubre

Otra cuestión de interés es si cabe considerar que la actividad de alojamiento turístico es intrínsecamente molesta, dañosa, peligros o insalubre.

Esta cuestión ha sido analizada con detalle por el TSJ de Cataluña (sentencias 19-5-16 -EDJ 2016/75412- y -EDJ 2016/75411-; y la más reciente 13-9-18 -EDJ 2018/588930-), concluyendo que el uso turístico per se y en abstracto no comporta una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia cuando se ubica en comunidades de viviendas de uso residencial sometidas a las reglas de la propiedad horizontal. Razona el Tribunal, que tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o local.

Por el contrario, una reciente sentencia 18-9-18 -EDJ 2018/576379- dictada por el juzgado de Primera Instancia nº14 de Granada, ordena la cesación inmediata de la actividad de dos pisos turísticos porque considera que es el desarrollo de esta tipología de actividad en un edificio residencial es intrínsecamente molesta y no debe ser soportada por la comunidad de propietarios:

“Expuestas sintéticamente las posiciones referidas, ha de partirse de la premisa que puede afirmarse como hecho notorio que el uso de los elementos comunes por ochocientas personas distintas en dos años (dato ofrecido por el propio demandado) evidentemente supone un uso anormal de las instalaciones comunitarias y aunque únicamente se expresa en términos de probabilidad la de producirse daños, o un inadecuado mal uso de los elementos comunitarios es alta, si además a ello, se añade que los usuarios carecen de cotitularidad sobre éstos de modo que de su reparación o reposición no les afectaría directamente en bienes de su propiedad, el cuidado empleado no puede equipararse al de los comuneros.”

Además, indica la Sentencia que no se está contratando un servicio en un alojamiento especialmente preparado para ello “donde cualquier alteración de la convivencia en modo de ruidos, daños o de cualquier otro modo se encuentra totalmente prevista de tal forma que es inmediatamente resuelta por el responsable”, por lo que el “empleo de los inmuebles integrantes en una comunidad de propietarios como turísticos conviviendo con quienes poseen en ella su vivienda habitual provoca necesariamente los conflictos generados por el desarrollo de una actividad mercantil en espacios no especialmente habilitados para ello”.

En mi opinión, la actividad de alojamiento turístico no es intrínsecamente molesta o dañosa, sino que dependerá de cómo se desarrolle en el caso concreto. En todo caso, mi recomendación es que la comunidad se anticipe a esta problemática jurídica, estableciendo en los estatutos comunitarios un régimen jurídico específico aplicable a los propietarios que quieran destinar su vivienda a uso turístico, sin prohibirla, pero sujetándola al control de la futura comunidad de propietarios, fijando un conjunto de medidas preventivas en aras de garantizar que se desarrolle dicha actividad de la forma menos molesta para el resto de vecinos del inmueble[12].

 


[1] MAGRO SERVET, V., “Sobre la necesaria unificación en la regulación legal del alquiler vacacional y normativa autonómica” -EDC 2017/512365-, Ed. El Derecho, 2018.

[2] GISBERT: “Las limitaciones referentes al uso en la propiedad horizontal”, Pretor, 1962, enero-febrero, núm. 7, pg. 14.

[3] FUENTES-LOJO RIUS, A. (Coord.), “Las normas comunitarias que regulen la actividad turística que se desarrolle en elementos privativos del inmueble ¿son normas de naturaleza estatutaria o son normas relativas al reglamento de régimen interior de la comunidad?”, Revista Actualidad Civil nº7-8, Ed. Wolters Kluwer, 2018.

[4] ÁLVAREZ OLALLA, P., “Comentario al artículo 7.2 de la LPH”, R. Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley de propiedad horizontal; Madrid, 2002.

[5] ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, “Derecho Hipotecario”, Ed. Bosch, 2008, p.353.

[6] FUENTES-LOJO LASTRES, A., y FUENTES-LOJO RIUS, A.; “Ley de Propiedad Horizontal. Comentarios, concordancias, jurisprudencia, normas complementarias e índice analítico.”, Novena Edición, Ed. Colex, 2018, págs.164-165.

[7] FUENTES-LOJO RIUS, A., “Medidas legales para una reforma de la Ley de Propiedad Horizontal: la regla de la unanimidad debe quedar relegada a los supuestos estrictamente necesarios”, Diario La Ley nº9269, Ed. Wolters Kluwer, Octubre 2018.

[8] En la medida que se ratifica en su sentencia 19-5-16 - EDJ 2016/75412-.

[9] FUENTES-LOJO RIUS, A., “Análisis de la nueva doctrina jurisprudencial del TSJ de Cataluña sobre la problemática de pisos turísticos en comunidades de propietarios”, Revista de Derecho Inmobiliario, Ed. Francis Lefebvre, 2018.

[10] ECHEVERRÍA SUMMERS, F., “La problemática de las viviendas de uso turístico y los mecanismos de defensa frente a las mismas de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal” -EDA 2018/503150-, www.elderecho.com, 2018.

[11] SANCHO CERDÁ, G.; “Cuestiones sobre el artículo 7.2 LPH (Conclusiones de las XXI Jornadas Andaluzas de Propiedad Horizontal, Segunda parte)”, Revista de Derecho Inmobiliario nº2, Ed. El Derecho, 2012.

[12] FUENTES-LOJO RIUS, A., “La regulación del negocio de los pisos turísticos en las comunidades de propietarios”, Diario La Ley nº9234, Ed. Wolters Kluwer, Julio 2018.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de noviembre de 2018.