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Penal

Sustracción de menores recién nacidos

Tribuna

Pretendo abordar en estas líneas, un problema de un calado social indiscutible, que evidencia auténticas tragedias humanas y absoluto desprecio a algo tan elemental como la filiación. Sus tintes humanos, son por tanto incalculables, los esfuerzos del Estado por solucionarlo no son nada despreciables, y en materia civil, alguna respuesta merecerán sin duda alguna. El Ministerio de Justicia ha creado un servicio especial de atención a los afectados facilitándoles, según informa la página web, el acceso a la documentación e información obrante en poder de la Administración: datos registrales, expedientes sanitarios.

El historiador Francisco González de Tena, miembro de la Coordinadora X-24 en representación de 22 asociaciones de 'niños robados', ha alertado del archivo "masivo" de sus casos ante los tribunales, algo que resulta "frustrante" y "doloroso" para las víctimas. Según ha dicho, los jueces se sienten amparados para sobreseer los procedimientos ante la falta de documentación. Sin embargo, las familias se encuentran a menudo sin posibilidad de acceder a los archivos, por lo que difícilmente pueden documentar sus demandas. "Determinados archivos eclesiásticos permanecen cerrados. En España no pueden existir archivos cerrados cuando tienen datos que pertenecen por titularidad a las víctimas", ha indicado el historiador, para indicar que custodian documentos con datos fundamentales para las personas.

El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se encarga de centralizar los perfiles obtenidos a partir de los informes genéticos aportados por las personas afectadas o de los archivos electrónicos obtenidos por laboratorios ajenos al INTCF, con el propósito de incorporarlos a una base de datos única que permita que todas las personas implicadas puedan ser cotejadas para verificar la existencia de compatibilidades genéticas de las que puedan revelarse indicios de relaciones familiares biológicas, lo que se materializa sin coste alguno para la persona afectada.

Previamente a la incorporación de los perfiles a la base de datos, el INTCF valida técnicamente los informes genéticos recabados, comprobando que cumplen con los requerimientos científicos mínimos para garantizar la máxima calidad pericial.

En los casos en que aparezcan indicios de una compatibilidad genética, el INTCF, para poder emitir un informe definitivo, requerirá de las personas afectadas una nueva toma de muestras de referencia con el objeto de contrastar los resultados. La Orden JUS/2146/2012, de 1 octubre -EDL 2012/212692- establece un procedimiento para que todos los perfiles realizados hasta la fecha por los diversos laboratorios del Estado puedan registrarse de forma centralizada en el Fichero 120 «Perfiles de ADN de personas afectadas por la sustracción de recién nacidos» gestionado por el INTCF. Es decir, de forma gratuita se garantiza a todos los afectados la inscripción de su perfil genético ya realizado, tanto en un laboratorio público como privado, siempre que cumpla con las debidas garantías.

Además de la designación de una Fiscal coordinadora para toda España, es digna de elogio la Circular 2/2012 del Fiscal General del Estado -EDL 2012/331834-, en la que se analiza con precisión, el papel que el Fiscal habrá de desarrollar en el tema, las soluciones que se han de ofrecer a las víctimas, las posibilidades de subsunción penal que se pueden plantear, y su visión acerca de la prescripción del delito que generalmente concurrirá y que no es otro que el de detención ilegal. Es en este último punto, donde no comparto la opinión desde un punto de vista estrictamente jurídico, y no soy ajeno a las consecuencias graves de mi postura, pues no podemos olvidar, que la mayoría de los supuestos investigados, arrancan de fenómenos acaecidos en determinados hospitales españoles entre 1950 y 1980.

Ante ello, la posición que se adopte en relación al dies a quo en que debe comenzar a correr el plazo de la prescripción, es fundamental, pues como indicaré, mi postura, lleva a la conclusión de que la mayoría de los hechos denunciados, desgraciadamente están prescritos, y por doloroso que nos resulte, como en tantas otras ocasiones, debe prevalecer la seguridad jurídica.

Se agrava la cuestión, porque no es presumible un acceso rápido a la casación, ante lo cual, nos encontraremos una vez más, ante la posibilidad, como ya viene ocurriendo de que existan decisiones discordantes entre las diferentes Audiencias Provinciales. En la de Cádiz, donde ejerzo mi labor profesional, tan pronto se advirtió el problema, y considerando que en nuestra provincia se han detectado no pocos casos, se convocó un Plenillo para unificación de criterios, llegándose como luego expondré, al acuerdo de que el plazo de prescripción arranca el día en que la víctima alcanza la mayoría de edad.

[[QUOTE2:"...el Fiscal puede acordar por sí la recogida de restos biológicos sin necesidad de autorización judicial."]]

Resuelve la Circular -EDL 2012/331834- que el Fiscal puede acordar por sí la recogida de restos biológicos sin necesidad de autorización judicial. En efecto, no es precisa tal autorización ni para la toma de muestras ni para la exhumación, siempre que se cuente con el consentimiento de los interesados, toda vez que no se trata de un supuesto de obtención de muestras corporales realizadas de forma directa sobre el sospechoso o imputado en un procedimiento penal, sino de un acto voluntario, interesado y autorizado por los propios denunciantes en relación a los restos cadavéricos de quienes se supone que son sus propios hijos biológicos, y en tanto tal diligencia no implica restricción de derechos fundamentales, todo dicho actuar estaría amparado por el art. 326 LECrim. -EDL 1882/1-, y salvaría escollos de orden público de los que se viene haciendo eco la prensa, ya que hasta las Administraciones locales, se encuentran con dudas jurídicas en torno a la cuestión, y a mi modo de ver no hay obstáculo alguno, y menos contando con el beneplácito de la intervención del Fiscal, se trata de una diligencia no sometida al monopolio jurisdiccional pues no quedan afectados derechos cuando se cuenta con el consentimiento de los que aparecen como familiares directos del fallecido.

Si en alguna extraña ocasión no mediara consentimiento o por ejemplo existieran discrepancias entre familiares, debe sin duda acudirse a la solicitud judicial.

Para la realización de la diligencia de exhumación y toma de muestras deberá oficiarse al correspondiente Servicio de Cementerios del Ayuntamiento y al Instituto de Medicina Legal, a fin de que un Médico Forense asista y participe en la diligencia de exhumación, tome las muestras necesarias y posteriormente las remita al Instituto Nacional de Toxicología conforme al "Protocolo de Actuación para la identificación Genética en los Casos de Adopciones Irregulares y Sustracción de Recién Nacidos", aprobado por el Ministerio de Justicia.

Surgen también importantes problemas respecto a la subsunción típica de la conducta, y así, está despenalizada la sustracción de menores del art. 484 CP 1944, y por supuesto, ninguna relación guarda con el actual 225 bis -EDL 1995/16398- dedicado al progenitor que contraviene el régimen de custodia. Sí serían punibles los delitos mediales, básicamente falsedades documentales, que al ser públicas gozan de dilatados plazos de prescripción, y en su caso, alguna fórmula de coacciones o amenazas. Otro tanto cabe afirmar de las suposiciones de parto de los artículos 220 y concordantes, delitos de ejecución instantánea y efectos permanentes cuyo dies a quo en el plazo prescriptivo no ofrece dudas.

Los supuestos que se analizan, son presumiblemente constitutivos de un delito de suposición de parto del art. 220 CP -EDL 1995/16398- como bien recuerda la circular, sin duda concurren los requisitos jurisprudenciales, a saber: 1º en cuanto a la dinámica de la acción, el fingimiento o simulación del alumbramiento de un ser nacido, efectuado por actos reales o una conducta que lleve consigo la realización de hechos que aparenten la existencia del parto, en cuanto que éste, como fenómeno biológico, está caracterizado por ciertos elementos externos y la tipología delictiva se describe con la suposición del hecho mismo del parto, con lo que no deben ser considerados dentro de la misma, las meras manifestaciones o fingimientos ideales del alumbramiento, que cuando atentan contra el estado civil de las personas son susceptibles de tener encaje en otras figuras penales; 2º en cuanto a la culpabilidad o elemento psíquico delictivo, que el agente de la acción, no solamente tenga conciencia y voluntad de la misma, sino que vaya acompañada del ánimo tendencial de modificar el estado civil del nacido; y 3º que el juicio valorativo sobre la antijuridicidad, se determine, no solamente con el sentir general del grupo, de acuerdo con la norma social de la convivencia humana, sino también con el relativo a la filiación y elementos específicos que caracterizan la existencia del parto en sí.

A mi entender dicho delito concurrirá generalmente siendo compatible con la detención ilegal, aunque siendo de ejecución inmediata, en los casos que hasta la fecha se vienen denunciando, su prescripción es palmaria.

Otro tanto cabe predicar de los delitos de falsedad en documento público u oficial de los arts. 390 y ss CP -EDL 1995/16398-, e incluso del delito de adopción ilegal, pero en todos ellos nos encontramos de nuevo con la barrera de la prescripción como patente de la impunidad, pese a la gravedad de las conductas que estamos abordando.

Aborda la circular con acierto y precisión jurídica, la inviabilidad de la calificación como usurpación de estado civil del 401 CP -EDL 1995/16398-, a diferencia de lo que se ha llegado a sostener por alguna asociación, ya que dicho tipo sanciona al que usurpare el estado civil de otro. En estos casos nadie estaría actuando con el estado civil de otra persona, sino que la persona sustraída siendo menor estará en posesión de un estado civil, distinto del propio pero no de un tercero.

La STS de 26 marzo 1991 -EDJ 1991/3271- señalaba, con respecto al art. 470 CP 1944 cuya redacción es idéntica a la del actual 401 (EDL 1995/16398)-, que el delito lo conforma la ficción del agente de ser una persona ajena con ánimo de usar de sus derechos, y que, por ello, no es bastante para la existencia de tal delito arrogarse una personalidad ajena asumiendo el nombre de otro sino que es condición precisa que la sustitución de persona se lleve a cabo para usar de sus derechos y acciones. Esta resolución -y las que la misma cita- considera que este delito exige "un elemento subjetivo del injusto... el propósito de ejercitar derechos y acciones de la persona suplantada".

Conforme a la STS nº 635/2009, de 15 junio -EDJ 2009/134687- usurpar el estado civil de otro lleva siempre consigo el uso del nombre y apellidos de ese otro, pero evidentemente requiere algo más, sin que sea bastante la continuidad o la repetición en el tiempo de ese uso indebido para integrar la mencionada usurpación... Usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro diccionario oficial se dice que es "arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios"... Trasladado esto al tema que nos ocupa, quiere decir que para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo puede hacer esa otra persona, por las facultades, derechos u obligaciones que a ella solo corresponden; como puede ser el obrar como si uno fuera otro para cobrar un dinero que es de este, o actuar en una reclamación judicial haciéndose pasar por otra persona, o simular ser la viuda de alguien para ejercitar un derecho en tal condición, o por aproximarnos al caso presente, hacerse pasar por un determinado periodista para publicar algún artículo o intervenir en un medio de comunicación.

Sí parece claro que estamos ante unos delitos de detención ilegal y aunque los verbos empleados por el legislador son taxativos y de difícil compatibilidad con lo que tratamos, los menores sí son titulares de la libertad deambulatoria, naturalmente a través de sus padres.

[[QUOTE2:"Sí parece claro que estamos ante unos delitos de detención ilegal..."]]

Según Juan Muñoz Sánchez, con respecto al código antiguo, existía unanimidad en la doctrina al considerar sujeto pasivo del delito de detención sólo a quien tiene la capacidad, según el sentido natural, de formar una voluntad de movimiento dirigida a cambiar su posición en el espacio. Esta capacidad la tiene toda persona que tenga la facultad de querer respecto a su situación espacial. Se trata de una facultad natural, no valorada, en el sentido de que es independiente de la conciencia intelectiva del sujeto sobre el sentido de su actividad.

Por consiguiente, al carecer de tal capacidad, no podrían ser víctimas del delito ni el recién nacido ni los incapacitados de voluntad crónicos.

Esta limitación en el sujeto pasivo no ha suscitado mucha discusión en la doctrina española, y ello seguramente debido a que la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia negaba, no ya que el recién nacido, sino que el menor de siete años pudiera ser sujeto pasivo del art. 480 del derogado Código Penal: el delito de sustracción de menores era un delito contra la libertad de movimiento que estaba en relación de especialidad con el delito de detención. De manera que el encierro de un menor de siete años y, por consiguiente, también de un recién nacido, no quedaría impune al dar lugar a un delito de sustracción de menores.

Con el nuevo Código Penal -EDL 1995/16398- se planteó al principio si la conducta de detener o encerrar a un recién nacido o a un incapacitado de voluntad crónico ha de quedar impune o puede ser castigada conforme a otros tipos penales.

Un sector doctrinal sostiene que, en estos casos, el sujeto pasivo es el representante legal, puesto que la voluntad que se encuentra negada es la de éste.

Se lesiona el derecho que tienen los representantes legales del recién nacido o del incapacitado de voluntad a tenerlo en su compañía o donde ellos estimen conveniente, es decir, una potestad inherente a la patria potestad, tutela o guarda.

El delito de detención ilegal es una de las infracciones que más trascendencia ofrece en una sociedad ordenada legítimamente por el Derecho y que más daño individual y social produce en cuanto defiende el bien por excelencia de la persona, que es su libertad, en cuanto al aspecto de no verse constreñido a estar donde no quiere estar, en razón a una fuerza física o psíquica ilegítima que le obliga a ello. Si esta privación de libertad ilegal procede de las Autoridades o de sus Agentes, la gravedad es innegable que se sitúa en zonas de especial trascendencia en un sistema como el nuestro, de Estado de Derecho, en su más esencial significación, en el sentido de someter sus decisiones a una legitimidad material además, por supuesto, de la forma.

La Constitución Española propugna en su art. 1.1 -EDL 1978/3879- como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, por no decir el primero (según un amplio sector doctrinal), la libertad, entendida además no en términos puramente formales, sino de realidad y efectividad hasta el extremo que llevó al legislador constituyente a la atribución a los poderes públicos del deber de promover las condiciones para que la libertad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo como prescribe su art. 9.2 los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

El término libertad (genérica y abstracta), es multívoco, pudiendo comprenderse en el concepto todo el cúmulo de atribuciones inherentes a la persona humana para su completa realización, así libertad de pensamiento, de información, de expresión y las demás (particulares y concretas) que se especifican en el Capítulo II del Título I de la propia Constitución -EDL 1978/3879-, las que, declarándose además "fundamento del orden político y de la paz social", deben interpretarse conforme a la "Declaración Universal de Derechos Humanos" (art. 10 del Texto Constitucional). Ciñéndonos a la forma más primaria de la libertad, libertad ambulatoria o de movimiento, es reconocida como "derecho fundamental" en el art. 17.1 de la Carta Magna en fórmula idéntica a las del "Convenio Europeo de Derechos Humanos" en su art. 5.1, "toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad".

La libertad de movimientos, locomotriz o ambulatoria, reconocida y afirmada constitucionalmente como "derecho fundamental", venía legalmente protegida en el Ordenamiento Penal a través de diversas figuras legales, así por medio de los delitos de rapto y sustracción de menores (en los que la norma específica desplaza a la detención ilegal como genérica), de robo violento con toma de rehenes (tipo complejo en el que el ataque a la propiedad, preferente, relega a la detención ilegal a segundo plano), de amenazas, coacciones y detención ilegal. Sin embargo, el Código Penal del 95 -EDL 1995/16398-, dio al traste con la sustracción de menores en el sentido invocado, y la que regula en la actualidad, obedece al incumplimiento por parte de los progenitores legales del régimen de custodia judicialmente fijado, algo como se comprenderá absolutamente ajeno a lo que nos ocupa, y que tiene su solución jurídica en las convenciones internacionales sobre la materia. En efecto, el art. 225 bis CP fue introducido por la LO 9/2002 de 10 diciembre y como su Exposición de motivos -EDL 2002/52044- refiere, justifica su redacción pues "resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro".

La conducta que conforma el tipo es la sustracción del hijo menor. El propio precepto -EDL 1995/16398- contiene una interpretación legal del término "sustracción" en su apartado segundo. Dos son las modalidades recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa.

[[QUOTE2:"La conducta que conforma el tipo es la sustracción del hijo menor."]]

Dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. Por ello no deben confundirse las conductas que castiga el delito del art. 225 bis CP -EDL 1995/16398- con aquellas otras encaminadas a incumplir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, sustituyéndolo por aquel que interesa o conviene más a los intereses del autor de la conducta, pues es claro que en este caso no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual, sino simplemente el régimen de visitas, lo que debe incardinarse en la falta del art. 622 del mismo texto.

Centrado el problema, lo primero que nos hemos de plantear, es si un menor, que ilegítimamente ha sido extraído del seno familiar nada más nacer, por lo general simulando su muerte en el parto, está verdaderamente privado de su libertad ambulatoria, cuestión que no es tan simple como parece, pues la taxatividad penal, obliga a un ejercicio ciertamente artificioso para encuadrarlo en los términos "encerrar" o "detener", que como es sabido, son los que plantea el Código en el actual art. 163 -EDL 1995/16398-.

Para mí, la privación de libertad del menor en tal supuesto, es un claro ejemplo positivo de que se ha privado por completo a esa persona de su libertad más elemental, en el bien entendido de que se materializa a través de sus padres.

La STS 788/2003 -EDJ 2003/50853-, así lo advierte "el sujeto pasivo del delito puede ser un persona mayor o menor de edad. El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesite para ello el auxilio de otra persona ni implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando precise de un tercero para hacerla efectiva... La detención ilegal de un menor en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria o bien deteniendo o encerrando a éste, en cuyo caso se le impide no solo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor".

En definitiva, y así lo advierte con acierto la circular, como se ha defendido por un reputado sector doctrinal, lo decisivo para la realización del tipo de detención ilegal no es que exista una oposición clara y expresa de la víctima, sino la ausencia de consentimiento expreso o tácito, por lo que no es exigible un elemento positivo del tipo, la contrariedad de la voluntad, sino un elemento negativo, la ausencia de voluntad. Por ello, aunque el bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal es la libertad deambulatoria en su modalidad de autonomía para desplazarse espacialmente de un punto a otro, pueden ser igualmente víctimas del delito aquellas personas carentes de capacidad de discernimiento para ejercer esa libertad, bien por su corta edad, bien por sufrir discapacidades psíquicas o intelectivas. En estos casos, el núcleo típico abarca en su esfera de protección el régimen de custodia de los legítimos representantes legales.

LA ESPECIAL PROBLEMÁTICA DE LA PRESCRIPCION

La consideración del delito de detención ilegal como delito permanente es igualmente pacífica. No ofrece dudas, en tanto no desaparezca la privación de libertad, los efectos del delito no cesan, y lo es además por naturaleza, y no solo en sus efectos. Ello tiene trascendencia de cara a decidir en relación a su prescripción, que no olvidemos, es el tema crucial con el que se van a enfrentar nuestros Tribunales en el ejercicio de las acciones individuales de cada perjudicado, pues un bien tan individualísimo como la libertad exige darle esa consideración, sin que el resultado de un caso, sea nunca extrapolable a otro.

Existen resoluciones que defienden que el plazo de prescripción comenzaría a correr a partir del momento en el que el sujeto pasivo del delito hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Admitida la posibilidad de detención ilegal de los recién nacidos a través de la construcción del ejercicio de la libertad ambulatoria mediante sus legítimos padres o representantes o guardador de hecho, podría entenderse que este presupuesto fáctico, "desaparece al alcanzarse la mayoría de edad".

Se ha defendido también, que hasta tanto el sujeto pasivo de la detención ilegal no conozca haber sido víctima del delito no pueden comenzar a correr los plazos de prescripción. Según esta tesis, el dies a quo de inicio de la prescripción se anudaría al conocimiento de la verdadera filiación, pues mientras el sujeto pasivo no conoce su identidad el delito sigue desplegando sus efectos.

[[QUOTE2:"...el dies a quo de inicio de la prescripción se anudaría al conocimiento de la verdadera filiación,..."]]

La Fiscalía General, en la Junta de fecha 17 de junio de 2011 estableció el criterio de que el dies a quo de inicio de la prescripción se anudaría al conocimiento de la verdadera filiación y alguna Audiencia Provincial ha asumido este criterio.

La Sentencia de 28 septiembre 2012 de la sec. 1ª de la AP Madrid -EDJ 2012/210452-, tras analizar el antiguo artículo de sustracción, descartar el nuevo 225 bis -EDL 1995/16398- y concluir que estamos ante una detención ilegal, advierte que "Para determinar si estamos ante unos delitos prescritos, procede en primer lugar calificar estos, teniendo en cuenta que en la fecha de los hechos estaba en vigor el Código Penal de 1973 -EDL 1973/1704-, y en la actualidad el Código Penal de 1995, que ha variado sustancialmente la calificación de los hechos. Asimismo se ha de determinar la fecha de inicio del cómputo de los días de prescripción (dies a quo) y la fecha de extinción de la acción (dies ad quem)".

Tratándose de un delito permanente, el dies a quo comenzaría cuando "se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta". No se ha producido ninguna de estas circunstancias, pues no hay constancia de que en el momento presente la persona sustraída, ya mayor de edad, tenga conocimiento de su identidad biológica, y por ello estuviera en condiciones de decidir. Al no estar determinado ese día de inicio de la prescripción, no se puede hic et nunc establecer que el delito haya prescrito, y en este sentido se ha de revocar el pronunciamiento del Juez Instructor.

La cuestión, judicialmente, no es baladí ni pacífica y por ello, la Audiencia de Cádiz, el pasado 10 febrero 2012, celebró un Pleno con el fin de unificar criterio en relación al tema, llegándose a la conclusión que se expondrá.

La Sentencia de la sec. 3ª de la AP Cádiz de 22 mayo 2012 -EDJ 2012/232461-, comienza por rechazar la tesis del apelante y del ministerio fiscal en el sentido de que nos encontraríamos ante un supuesto de detención ilegal en el que no se ha dado razón del paradero de la persona, art. 166 del actual Código Penal -EDL 1995/16398-, delito considerado de naturaleza permanente, y que en atención a dicha circunstancia de falta de explicación del paradero actual, por seguir cometiéndose el hecho delictivo aún, no habría de iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo, ya fue sostenida y desestimada a partir de nuestra resolución en recurso 64/2012 de 8 marzo 2012 postura seguida en otras posteriores, en las que afirmábamos que "debe ser por lo artificioso del concepto sin duda rechazada, y en este sentido traíamos a colación lo expresado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de STS 27/2/2012 -EDJ 2012/17095- cuando expresa "la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal -EDL 1995/16398-".

La anterior cita es perfectamente trasladable, no se ha puesto de manifiesto ni un solo caso en que uno de los llamados "bebes robados", tras alcanzar su mayoría de edad, haya seguido ilegalmente detenido.

En dicha sentencia -EDJ 2012/232461- se llegó a plantear por el recurrente un delito contra la humanidad y por tanto imprescriptible conforme al art. 131.4 CP -EDL 1995/16398-.

Volvemos a traer a colación la STS 101/2012 -EDJ 2012/17095- afirmaba dicha resolución, donde en relación con la aplicación retroactiva de las reglas de imprescriptibilidad suscritas en determinados tratados internacionales expresa: "la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 noviembre -EDJ 2010/279589-, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 octubre -EDJ 2009/233842-, que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 junio -EDJ 2009/133499-, "es claro que la prescripción de tres años es más favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior -EDL 1973/1704-"; STS 149/2009, de 24 febrero -EDJ 2009/25509-, "es más si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable (en comparación con el de 1995 -EDL 1995/16398-)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regit actum". En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable.

Por lo tanto, aún cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- y arts. 1 y 2 del Código Penal -EDL 1995/16398-."

Por tanto si los delitos de lesa humanidad se declaran imprescriptibles a partir de la reforma del art. 131.4 -EDL 1995/16398- llevada a cabo por LO 15/2003 -EDL 2003/127520-, que entró en vigor el 1/10/2004, anteriormente tan solo se consideraba como tal el delito de genocidio, es evidente que habiendo ocurrido los hechos en el espacio comprendido entre los años 1970 y 1988 en que el menor alcanzaría la mayoría de edad, los hechos están prescritos y en consecuencia el archivo acordado resulta correcto.

De entre los posibles delitos a considerar (detención ilegal del art. 480 y 481.2º CP del TR 1973 -EDL 1973/1704-, falsedad en documento público del art. 302 TR 1973 y suposición de parto del art. 468 CP TR 1973) el que podría aún no haber prescrito, por tratarse de un delito permanente, es el de detención ilegal.

[[QUOTE2:"De entre los posibles delitos a considerar (...) el que podría aún no haber prescrito, por tratarse de un delito permanente, es el de detención ilegal."]]

Ahora bien, y de conformidad con el criterio acogido en STS 492/2007 de 7 junio -EDJ 2007/80230- que se expone más abajo, podría entenderse, aunque el TS no trata directamente el problema de la prescripción, que el dies a quo del plazo de prescripción comienza a contar a partir de la mayoría de edad del menor.

A mi entender, ello es así, porque si hablamos de un delito cuyo bien jurídico, taxativamente está exterminado por la libertad deambulatoria, en el caso de los menores de edad, viene caracterizado por la privación de aquella desde un punto de vista psicológico, al no poder gozar de la misma con quien correspondería biológicamente, que son los padres como sujetos de la patria potestad, sino por terceras personas que ejercen la patria potestad desde un pilar falso. Ahora bien, desde el momento y hora en que se adquiere la mayoría de edad, dicha libertad es plena en uno y otro supuesto y a partir de ahí, la construcción de la detención ilícita, se antoja inviable. Ni que decir tiene que, dicha fecha puede adelantarse en casos de emancipación legal, y por el contrario postdatarse, para convertirse de facto en delitos imprescriptibles en supuestos de prórroga de la patria potestad.

Y el plazo de prescripción, conforme al art. 113 del TR 1973 -EDL 1973/1704- es de 15 años. Este es el criterio acogido por el Auto de la Sec. 3ª de Cádiz de 28/04/2011 y la AP Bilbao, Sec. 2ª de 14/11/2011 -EDJ 2011/370587-. Esta interpretación ha sido acogida por varias Audiencias, así como la que cabe inferir del tenor de la STS de 7 junio 2007 -EDJ 2007/80230-, aunque en esta no se trate directamente el tema de la prescripción, donde se admite que el bebé pueda ser sujeto pasivo del delito de detención ilegal, ejerciendo la libertad ambulatoria mediante sus legítimos padres o representantes o guardador de hecho, presupuesto fáctico que desaparece al alcanzarse la mayoría de edad... en el mejor de los escenarios estaríamos en presencia de un delito de detención ilegal cometido por funcionario público, sometido a un plazo de prescripción de 15 años que deberá computarse desde la fecha de mayoría de edad

Además el delito de sustracción de menor de siete años que estaba regulado en el art. 484 del TR 1973 -EDL 1973/1704- está en concurso de normas con el de detención ilegal del art. 480 CP pues la STS 492/2007 -EDJ 2007/80230- admite la posibilidad de que los bebés sean sujetos pasivos del delito de detención ilegal, ejerciendo la libertad ambulatoria mediante sus legítimos padres o representantes. Siendo esto así, no considero que haya de aplicarse el principio de especialidad excluyendo el art. 484 la aplicación del art. 480 CP, y cuantos en el Capítulo II del Título XII se incluyen, la condición de delitos es más contra la seguridad que contra la libertad.

Por lo que respecta al CP actual -EDL 1995/16398-, el plazo de prescripción más dilatado es el del delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 165 en relación con el art. 167 en caso de tratarse de funcionario público-sujeto activo, al prever una inhabilitación absoluta de hasta doce años con lo que el plazo de prescripción sería de 15 años conforme al art. 131.1 CP.

Concluyo como empecé, decía un escritor (Holding Carter) que todo ser humano necesita tener para vivir: "raíces y alas". Lo primero consiste en saber quién eres, de dónde vienes, quienes son tus verdaderos padres y cuáles son los valores importantes sobre los que construir una vida. El Estado, debe proteger a aquellos a los que se les ha sustraído su verdadera filiación, y así lo están haciendo el Ministerio de Justicia y la Fiscalía, pero desde el prisma penal, el tema, como he intentado analizar, ofrece importantes escollos, y no porque no merezcan dichas conductas el mayor de los reproches, es decir el del Derecho Penal, sino porque la prescripción, por doloroso que sea, juega en mi modesta opinión, a su favor.

Ante dicha situación, el Estado debe facilitar la reparación civil de lo acecido y el derecho a conocer su verdadera filiación conforme al art. 180 CC -EDL 1889/1-, y una vez no se obtenga respuesta penal por prescripción, debe facilitarse la acción de reclamación de filiación ex art. 131, y de impugnación del art. 136. Se me ocurren además, como complemento y relacionados con el tema, un sinfín de cuestiones que a buen seguro surgirán; la reparación del daño moral en estos casos, tanto a la madre a la que le roban el hijo, como al hijo que se le aparta de su familia biológica y las repercusiones añadidas en el derecho de sucesiones, impugnaciones de filiación, reclamaciones de herencia, etc.

El problema, tiene a mi entender enjundia y calibre suficiente para materializar entre las instituciones responsables un Protocolo de Actuación en el que el Consejo General del Poder Judicial, tendría algo que decir.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 20 de junio de 2013.