El proceso de formación de la voluntad de los interesados ante un escenario de ilusión de certeza en la oferta puede verse seriamente afectado por la generación fraudulenta de expectativas provenientes de prácticas comerciales desleales. A ello coadyuva el carácter efímero de la comunicación en el medio on line, que unido al bajo coste relativo de las acciones promocionales, está permitiendo la proliferación de los mensajes comerciales y publicitarios que por múltiples vías y diversos soportes llegan al consumidor.
Todo ello nos aboca a una cada vez más ostensible situación de inocuidad del mensaje publicitario y lo que en términos jurídicos es más alarmante, a cierta banalización del precio en el contexto de la oferta, lo cual soslaya el principio de veracidad de la oferta y del propio precio, al igual que, en cierta medida, desnaturaliza su eficacia vinculante y debilita la seguridad en el tráfico mercantil. Estamos -sin lugar a duda- ante el principal de los riesgos en el ámbito de la contratación online que trae consigo la comisión de errores en la fijación del precio.
El 11 de abril de 1803 el Ministro de Hacienda francés, François Barbé-Marbois, recibía al líder de la representación estadounidense dispuesta por el Presidente Thomas Jefferson con el fin de tratar con Napoleón, Primer Cónsul de Francia, la compra de la ciudad y puerto de Nueva Orleáns. Para ello, el Gobierno de los Estados Unidos estaba dispuesto a pagar hasta diez millones de dólares, tal como figuraba en los poderes que el otro miembro de la delegación norteamericana, James Monroe, traía de camino a París.
La sorpresa vino cuando Napoleón, a través de Barbé-Marbois, y pese a la oposición de Talleyrand, ofrece a Livingston la compra de toda la colonia de La Luisiana, y no sólo los terrenos de la ciudad y puerto de Nueva Orleáns, por un total de 15 millones de dólares. Se trataba de un bastísimo territorio de casi dos millones y medio de kilómetros cuadrados, lo que hacía de la transacción fuera la mayor compra inmobiliaria que hasta entonces, y aún hasta la fecha de hoy, se ha realizado.
Recientemente, con ocasión de la publicación de un artículo sobre la eficacia jurídica y contractual de los banners como formato publicitario en Internet, en el que aludo a la diferencia entre publicidad y oferta contractual, así como a la fuerza vinculante de la publicidad a la luz del derecho, -que se reconoce a consumidores y usuarios-, a contar con una publicidad cierta y veraz (artículo 51 de la Constitución Española, EDL 1978/3879, y Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, EDL 1984/9858), se me trajo a colación un interesante caso que analizamos seguidamente.
Se trata de un caso de error de precio en compraventa realizada a través de Internet de dos ordenadores portátiles por un precio que no llegaba a la décima parte de precio habitual. El caso fue dirimido en el Juzgado de 1ª Instancia de Badalona, con sentencia de 8 de junio 2011, EDJ 2011/208157.
En el mismo se procede analizar si ha existido contrato de compraventa o no, por cuanto la demandada (parte vendedora) alega que hubo un error en la fijación del precio operado en la página web y que ello conduce a apreciar judicialmente un vicio en el consentimiento que invalida el contrato.
Qué duda cabe que en el presente caso resulta de aplicación la Ley 34/2002 de 11 de julio de de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LISSI), EDL 2002/24122, en cuyo artículo 23 se dispone lo siguiente: "Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez." Además el artículo 28 de la misma norma se establece que el oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación.
No hemos de olvidar que la perfección del contrato de compraventa se produce por el mero consentimiento de ambos contratantes sobre el objeto y el precio, tal como se recoge en el artículo 1450 del Código Civil, EDL 1889/1. Y en el caso de contratos electrónicos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (artículo 1262 del Código Civil EDL 1889/1), hecho que se produjo en el presente caso, por cuanto la parte actora realizó el pedido y recibió la confirmación del mismo, según documentó en la demanda.
Por último, la demandada (parte vendedora u oferente) acusa a su oponente (parte compradora) de estar aprovechándose del error manifiesto sufrido por su parte en cuanto a la fijación del precio y, que por tanto, dicha pretensión no puede gozar del amparo de los tribunales en base fundada en los artículos 7 del Código Civil, EDL 1889/1, y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, EDL 1985/8754.
Este caso guarda muchas similitudes con otros dos acontecidos previamente en Alemania sobre supuesto error de precio en compraventa on line, concretamente operada a través del portal web de ventas eBay.
El más antiguo es el caso de una cosechadora de remolacha valorada en 60.000€ que fue adquirida por un precio de 51€, siendo el precio de salida en la licitación de eBay de tan sólo 1€. El caso se dirimió en el Tribunal Regional Superior de Colonia, (sentencia de 8 de Diciembre 2006, AZ U-18 109/06). Y el más reciente e igual de mediático fue el de la venta de un automóvil de alta gama por tan sólo 5,50€ cuando el vehículo estaba valorado en 75.000€ (Caso eBay-Porsche, 5 U 429/09, 10 O 250/08 LG Koblenz).
En ambos procedimientos la venta fue impugnada y desarmada jurídicamente a la luz del artículo 242 del BGB (Código Civil alemán) que recoge la exceptio doli generalis para los supuestos de abuso de derecho y, dado que en los casos medió rápida denuncia por la parte oferente para que la subasta fuese suspendida.
- El comercio electrónico y el error en la fijación del precio.
El comercio electrónico o e-Commerce capea la crisis. Así cabe deducirse del informe que hace pocas semanas ha presentado la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, por el cual, el comercio electrónico suma cifras récord en nuestro país a pesar del mal contexto económico en el que nos hallamos. Prueba de ello es que en el periodo comprendido entre los meses de enero y marzo de 2012 se ha batido una nueva marca de facturación tras ingresar 2.452,6 millones de euros, en un total de 36,7 millones de transacciones de contratación electrónica contabilizadas.
De todas estas transacciones mercantiles, la más común es con apabullante mayoría, la compraventa online. Y es en esta tesitura de millones de transacciones comerciales donde con cada vez más asiduidad se produce errores. Errores en la oferta y errores en el precio.
En el Código Civil, en el artículo 1445 se cita la necesidad de que exista un precio cierto (“Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto…”). De aquí se colige que el precio es un elemento fundamental en la transacción (“sine pretio nulla venditio est”), si bien su importancia no obsta que sufra de errores en sus fases de determinación y fijación.
En el Derecho Español, apuntaba el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 1964, conforme al artículo 1278 del Código Civil EDL 1889/1, rige el principio de libertad de formas en cuanto a la contratación y reconoce que la vida de un contrato se desarrolla en tres fases: la de su generación, la de su perfección y la de su consumación.
Es en la primera de ellas, la de generación o preparación de un contrato, donde el consentimiento, que es el alma del mismo, no surge por la inspiración simultánea de las partes, sino como resultado de una serie de actos que constituyen los llamados preliminares del contrato -tratos, negociaciones o conversaciones-, período preparatorio que se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente -proposición, oferta o solicitación-, y que en el ámbito del e-Commerce muchas veces todo ello viene dado por la mera publicación y comunicación vía web de la oferta.
A esos actos del oferente le sigue otro acto volitivo, en virtud del cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que le interesa en principio su contenido económico. Contenido económico que -según reiterada jurisprudencia- se fundamenta en la necesidad de que el precio sea cierto (véase como así lo reconoce el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre 1997, EDJ 1997/9779).
El error de precio puede darse como error de cuenta (aritmético o de operaciones matemáticas de cálculo), y a su vez la compraventa puede a su vez padecer otro tipo de errores: error de fechas promocional, error material o del objeto de la venta, error personae o de identidad de las partes, error causal o de título jurídico, etc.
Es sin lugar a dudas, el error en la fijación del precio el que nos interesa. Según Angel Carrasco, “la fijación del precio en la estantería virtual está sujeta a mayores riesgos de error que si se tratara de una indicación manual”. Precisa además, que el error en la compraventa on line puede producirse en la fase de fijación (que compete siempre a un operador no virtual), o incluso en la fase de transmisión en la que al operador no virtual ya le sucede uno o varios virtuales.
La importancia del precio es reconocida incluso en las escuelas de negocio. El “pricing” o gestión estratégica de gestión de precios trata de dar respuesta a la necesidad de superar la toma de decisiones corporativas basada en el viejo método de la aplicación de un "mark-up" de rentabilidad deseada para pasar a un procedimiento de micro-análisis polifactorial de las transacciones ante los escenarios de precios dinámicos propio del comercio electrónico (revenue management). De hecho, no es extraño que empiece a emerger una nueva figura en los organigramas empresariales a caballo entre los departamentos de comercial y de marketing, se trata del CPO (Chief Pricing Officer).
- El precio justo y la laesio enormis.
En nuestro actual ordenamiento el precio no ha de ser necesariamente justo, sino que el quantum, la cantidad, se determina conforme al libre juego de la voluntad de las partes contratantes, salvo que exista un precio máximo fijado por la ley, de acuerdo con un criterio estrictamente liberal. La exigencia de que el precio ha de ser iustum, fue introducida en su momento en el Derecho Romano de manos de Justiniano, interpolando dos constituciones de Diocleciano. Hoy, el régimen y la doctrina del “justo precio” fue suprimida con carácter general por el Código Civil.
La laesio enormis o ultradimidium como institución jurídica aboga por proteger al vendedor, que enajenó una cosa en menos de la mitad de su justo valor. Justiniano incorporó el instituto de la lesión enorme, o lesión de ultramitad, para que el vendedor pudiese rescindir el contrato, a menos que el comprador escogiese pagar el valor correcto
- La buena fe contractual y la formación errónea de la voluntad negocial.
La compraventa como negocio inter partes es un contrato sinalagmático, oneroso, consensual y de buena fe, es decir, un “bonnae fidei contractus”. Cicerón ya citaba “ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione” (entre hombres buenos debe obrarse rectamente y sin engaño).
Esta misma idea de contrato regido por el principio de la buena fe está presente en muchos códigos civiles de nuestro entorno y cultura jurídica latina, como el mexicano, italiano o español (el artículo 1796 del Código Civil federal mexicano, artículo 1374 del Código Civil italiano y el artículo 1258 del Código Civil español) donde dicen que los contratos obligan a las partes a lo expresamente pactado y a las consecuencias que fueran conformes con la buena fe.
Esta concepción de la buena fe como regla de conducta o principio ético también está presente en el citado anteriormente artículo 242 del código civil alemán (BGB) donde dice que el deudor ha de cumplir la prestación como lo exige la buena fe. Ello implica también la idea que hay un deber de comportarse según la buena fe independiente de lo que prescriban las disposiciones contractuales (así en este sentido resulta oportuno citar la obra de Franz Wieacker “El principio general de la buena fe o Zur rechtstheoritische Präzierung des §242 BGB”, publicado en Madrid, 1982, pág. 29 y ss).
Es por ello que corresponde al juez decidir si las partes han actuado de buena fe. Para lo cual considera Wieacker que debe primero construir su propia regla acerca de lo que entiende por esa forma y deber de actuar. La referencia a la buena fe no es referencia a una norma dada sino a una que tiene que ser elaborada (de ferenda).
Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Esta proclamación general que en líneas generales resulta indiscutible encuentra reflejo en el área del derecho contractual propiamente dicho: -sea con carácter general, ya que los contratos obligan también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; -sea en el especial ámbito mercantil, en el que los contratos de comercio se ejecutan y cumplen de buena fe.
Por último, y tal como reconoce la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 10 octubre 1997, EDJ 1997/9317, en cuanto garantía del usuario o consumidor, que adquiere un bien o un servicio basado en una oferta, los vicios del consentimiento por error, -que siempre han sido entendidos como de aplicación restrictiva, en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado (ver sentencias del Tribunal Supremo de 28 febrero 1.974 y 15 febrero 1.977)-, deben ser entendidos de manera que no se lesionen los derechos del consumidor que ha confiado en una manifestación de quien le ofrece un bien o un servicio para lograr un contrato.
Y todo ello, además, debe seguirse de manera muy limitada, pues, en otro caso y si se permitiese una alteración de los precios de los contratos de manera relajada, la protección constitucional de los consumidores prevista en nuestra Constitución, en su artículo 51, pasaría a ser una mera entelequia, ya que, obtenido un contrato, siempre se podría alegar que se ha padecido un error en una partida y perjudicar a la parte más débil.
Es por ello que el error en la fijación de un precio en un escaparate virtual o no constituirá en la mayor parte de los casos un error obstativo. El vendedor no ha formado erróneamente su voluntad negocial como consecuencia de una presuposición errónea sobre el valor de la cosa, sino que ha errado al fijarla en el medio virtual o no virtual por el que acceden los compradores.
- Error de precio, publicidad engañosa y prácticas comerciales desleales
Cita Rodolfo de Juana: “Todos somos conscientes de que detrás de los precios de productos y servicios se oculta una estrategia más o menos evidente”, y es en este sentido como la Comunidad Económica Europea (CEE) desde hace años viene atendiendo la necesidad de proteger a los consumidores contra las prácticas de venta agresivas. Así, en 1975 presentó el llamado Programa Preliminar para una Política de Protección e Información al Consumidor donde priorizaba explícitamente la protección de los consumidores contra prácticas comerciales desleales, entre ellas las del ámbito de las ofertas de premios. Posteriormente se sucedieron algunas Directivas orientadas a luchar contra este tipo de prácticas incluyendo a la publicidad engañosa y desleal, entre ellas (cabe señalar en este sentido la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1.984, que fue modificada por la Directiva 2005/29/CEE, de 11 de mayo de 2.005).
El derecho a una publicidad veraz es ante todo un derecho de los consumidores en cuanto tales, amparado en el artículo 51 CE, EDL 1978/3879, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Constitucional, de 19 septiembre 1996, EDJ 1996/5148.
Además, el artículo 8 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, EDL 1984/8937, que establece que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Ese contenido, entre el que hay que incluir el precio del producto o servicio ofrecido, será exigible por los consumidores y usuarios aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o documento recibido.
Según el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de mayo 2003, EDJ 2003/17204, dicha exigencia responde a dos principios clásicos: el de veracidad, en el sentido de que tal actividad publicitaria no puede llevar a engaño y error en el particular, y el principio de buena fe, que en el ámbito contractual viene instaurado en el artículo 1258 del Código Civil EDL 1889/1.
Por último, es preciso remarcar que no es necesario que se llegue a consumar un daño para que la publicidad deba ser reputada de engañosa. Simplemente basta con que pueda inducir a error a los consumidores en relación con los productos o servicios anunciados. En cualquier caso, el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, como así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero 2001, EDJ 2001/6571.
Para terminar y siguiendo el principio de conservación del contrato "pacta sunt servanda”, si en la hipótesis de que las partes hubieran convenido por error un precio equivocado o absolutamente irreal por defecto, para que dicho error invalide el consentimiento, éste debe ser, además de esencial, excusable. Ello implica que se requiere que no obedezca a negligencia de quien lo alega, no pudiendo por tanto confundirse el error con la falta de diligencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2000, EDJ 2000/5896, de 23 de julio de 2001, EDJ 2001/16185, de 30 de abril de 2002, EDJ 2002/12098, y de 24 de enero de 2003/2541). Es decir, el deber de diligencia exigible al oferente se justifica en la necesidad de impedir que las expectativas del comprador fundadas generalmente en la oferta, y particularmente en el precio, del producto o servicio objeto de la transacción negocial, resulten dañadas.
- Conclusiones.
El medio online ha supuesto una disrupción muy importante a efectos de marketing y de técnicas comerciales en el mercado. Esta disrupción tiene también un trasfondo jurídico altamente significativo. Internet permite una comunicación directa, inmediata y simultánea, prácticamente ilimitada. De hecho, las limitaciones publicitarias propias del medio offline que viene imponiendo en términos económicos y materiales, desaparecen ahora con Internet a través del e-Commerce. En esta coyuntura una oferta se puede publicar y modificar en cuestión de minutos, y su alcance no conoce de restricciones de espacio, ni siquiera de tiempo. Ese carácter prolífico y, a su vez, efímero de la comunicación en el medio on line, unido al bajo coste relativo de las acciones promocionales permite un uso, que podríamos incluso remarcar de abusivo, en el número de las comunicaciones comerciales y publicitarias que por múltiples vías y diversos soportes llegan al consumidor, empezando a saturarle.
Todo ello nos aboca a una cada vez más ostensible situación de inocuidad del mensaje publicitario y lo que en términos jurídicos es más alarmante, a cierta banalización del precio en el contexto de la oferta, lo cual soslaya el principio de veracidad de la oferta y del precio, al igual que, en cierta medida, desnaturaliza su eficacia vinculante y debilita la seguridad en el tráfico mercantil.
El proceso de formación de la voluntad de los interesados ante un escenario de ilusión de certeza en la oferta puede verse seriamente afectado por la generación fraudulenta de expectativas provenientes de prácticas comerciales desleales. Ante este nuevo contexto habría que preguntarse quién se atreve a obviar que un error de precio en la contratación on line no es premeditado, cuando es sabido que el componente de viralidad comunicacional permite conseguir un éxito de alcance y repercusión mediática de enorme valor tanto en términos de marketing como económicos. Acaso -cabe también preguntarse- es comparable el valor del precio de unos ordenadores publicitados con el coste de la partida de inversión publicitaria que habría que destinar para lograr un alcance mediático del producto y/o marca del proveedor o distribuidor como el obtenido. Tal vez un error de precio sea –en ocasiones- más rentable de lo que en principio cabría de esperarse. Tal vez habría que empezar a ir conceptuando jurídicamente el término “precio mediático”.
Ya lo advertía Carlos Marx, en su obra “Salario, precio, ganancia” (Londres, 1865) cuando denunciaba la existencia de un factor intermediario en el valor de las cosas que justificaba la falta de equidad en la transacción negocial entre el producto o servicio y su precio. Se trataba de “la ganancia”.
Tal vez, en la definición jurídica de compraventa faltaría incluir como elemento necesario del contrato, yendo más allá del componente teleológico que alumbra su título contractual, la existencia en términos económicos del componente transaccional que supone la ganancia, y que justifica -que en puridad y en base al principio de legalidad- no quepa hablarse de precio justo o equitativo. Sólo el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y su apuesta en la consecución de sus intereses respectivos justificarían esa ganancia a alcanzar por cada una de las partes interesadas, independientemente de la justicia del precio consignado en la operación mercantil.
En este sentido sólo nos resta decir que la historia está repleta de precedentes que así nos lo confirman, valga de botón de muestra el caso de La Luisiana: “Je connais le prix de ce que j'abandonne… cette vente n'est pas un grand affaire pour la France, mais l'importante est que nous lui donnerons aux anglais un concurrent nouveau dans son monopole maritime” *. (Napoleón Bonaparte, París, en abril 1803).
* (Conozco el precio de lo que abandono,…esta venta no es un gran negocio para Francia, pero lo importante es que les daremos a los ingleses un competidor nuevo en su monopolio marítimo).
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