1. REFERENCIA HISTÓRICA DEL SISTEMA DE FUENTES.
No obstante su actualidad, al urbanismo histórico no han sido ajenos los convenios urbanísticos. En el siglo XIX los convenios aparecen junto a las distintas técnicas o acciones más características del momento. En el contexto de las alineaciones los convenios se celebran con el fin de evitar el procedimiento expropiatorio o de agilizarlo una vez que éste se ha puesto en marcha; pueden por tanto asociarse aquéllos a la necesidad de facilitar la adquisición de suelo por parte de los poderes públicos. Asimismo, cuando la Administración impulsa los característicos procesos de ensanche y reforma interior de las ciudades, surgen convenios como medio para fomentar la colaboración del particular en la realización de las obras de urbanización y por tanto como cauce de colaboración en el ejercicio de una función pública, la urbanística. En definitiva, desde siempre se han puesto de manifiesto ciertas limitaciones con las que se enfrenta la función pública urbanística (en este contexto de cara a la realización de las obras necesarias) y por tanto la necesidad de buscar la colaboración de los particulares. También se deja espacio a la colaboración o iniciativa privada en el contexto de la implantación de las disposiciones higiénicas y sanitarias (mediante exenciones tributarias y subvenciones en favor de empresas colaboradoras; art. 12 de la Ley de Casas Baratas de 1911).
La LS 1956, a pesar de pretender la unilateralidad de decisiones, no pudo renunciar a la actuación de los particulares mediante convenios o formas convenidas de colaboración con los particulares en el ejercicio de la función pública urbanística (arts. 137 a 141, donde se regula la colaboración de los particulares en labores de ejecución, previéndose el concesionario de obra urbanizadora seleccionado por licitación pública; art.117, donde se prevén convenios para costear las obras de urbanización de los propietarios) (1).
Finalmente, es preciso tener en cuenta la legislación urbanística autonómica (2), así como el marco regulador de los convenios en general que ahora prevén los artículos 47 y ss. de la LRJSP 40/2015 –EDL 2015/167833-; o la mención del artículo 9.8 del TRLS-RU 7/2015 –EDL 2015/188203- (siguiendo el artículo 6.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -EDL 2008/89754-, tras la reforma por la DF 12.3 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas –EDL 2013/104919-) cuando prevé que “Los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho”.
2. PROBLEMÁTICAS DE LOS CONVENIOS.
En realidad, hablar de convenios urbanísticos hoy día tiene una connotación diferente a hacerlo tan solo hace algunos años. “Hace algunos años” hacía falta una regulación de los convenios, porque tales convenios eran frecuentes y, sin embargo, la regulación era escasa y poco acorde, pues, al fenómeno social de proliferación de convenios. Ahora, en cambio, hay regulaciones, justo cuando ya no hay convenios con tanta intensidad. Más bien, lo propio del mundo de los convenios fue, o es, que, pese a ser un instrumento perfectamente legal, estaba sin embargo bajo una especie de sospecha de ilegalidad, lo cual tampoco se entiende bien en términos de lógica jurídica.
En principio, los convenios no solo podían, sino que en ocasiones debían, tener un fin recaudatorio conforme al artículo 46 de la Constitución –EDL 1978/3879-, a fin de lograr (y ese era un posible fin del convenio) que las plusvalías repercutieran en la comunidad. Incluso, todas estas figuras urbanísticas (como los convenios, también los pps, etc.) se utilizaron como medios de financiación de los Ayuntamientos y, ahora (algo tarde, posiblemente), el TS nos dice que esto no es posible. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 (RC 2790/2013) –EDJ 2015/136533- afirma que supone desviación de poder que se use el urbanismo con la finalidad de obtener financiación y recursos económicos para el Consistorio, ya que se aprecia una clara utilización de potestades administrativas para fines distintos de los previstos por el ordenamiento (3).
En definitiva, los convenios se sitúan en un campo donde viene reinando la inseguridad jurídica.
Pueden identificarse primeramente convenios urbanísticos atípicos dirigidos a la modificación del planeamiento urbanístico mediante los cuales el Ayuntamiento se compromete a clasificar o calificar los terrenos atribuyéndoles determinados usos e intensidades y el propietario a compensar los beneficios adquiridos incrementando las cesiones gratuitas al Ayuntamiento más allá de las cesiones previstas en el ordenamiento jurídico.
La colaboración mediante los convenios se inspira inicialmente en el interés público y en la idea del «do ut des». Ambas partes convienen la satisfacción de sus intereses recíprocos, para mejor realización de los fines públicos en caso de la Administración. Y es obvio que este planteamiento lleva consigo la necesidad de aplicar límites jurídicos. Pero, antes de mencionar los límites y garantías, es preciso insistir en la idea anterior, esencial a los pactos o convenios y que en lo urbanístico lleva a conceder a la Administración la posibilidad de aprovechar los márgenes de apreciación o discrecionalidad que le otorga la legalidad administrativa, a la hora de realizar el planeamiento urbanístico; siendo varias las opciones posibles, podrá buscarse un punto de encuentro con los intereses de los particulares y sacar provecho de este tipo de circunstancias para la mejor realización de los fines públicos que, a la postre, es lo que interesa. El particular, movido por su particular interés, colabora en definitiva en la mejor realización de los intereses públicos. La posición jurídica del particular que pacta con la Administración no es la de un concesionario, sino la de un «colaborador» en el ejercicio de funciones públicas.
Es obvio, como decíamos, que este tipo de planteamientos acentúe la necesidad de transparencia y de publicidad en la celebración de convenios. El problema jurídico de los convenios es, en realidad, el problema de sus límites y controles jurídicos.
Los convenios «atípicos» fueron cada vez más «típicos», desde el momento en que la legislación urbanística autonómica, superando ciertos reparos de los tribunales, reconoció y matizó el empleo de los convenios urbanísticos.
Si el reconocimiento de los convenios pasa necesariamente por establecer límites jurídicos insistiendo en su transparencia y su publicidad, esto es, en definitiva, lo que hace dicha legislación autonómica nada más reconocer los convenios urbanísticos, tanto respecto de los convenios para la ejecución del planeamiento como de los convenios que se suscriban con motivo de la formulación y aprobación de los planes o con el objeto de que la Administración tome la iniciativa y tramitación de los pertinentes procedimientos para la modificación del planeamiento.
Otros límites, que es preciso aunque sólo sea recordar, se refieren a la imposibilidad de contravenir el ordenamiento jurídico y a la indisponibilidad de las potestades públicas (art. 94.2 de la Ley 5/1999, de 5 de abril, de Castilla y León -EDL 1999/61722-). Dicha indisponibilidad es un criterio o límite sobre el que inciden de forma especial los tribunales. Así, la STS de 15 de abril de 1992 -EDJ 1992/3733- afirma que «no resulta posible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual (...)». «Nunca podría aquél (el convenio) limitar el contenido de las potestades autonómicas» (STS de 13 de febrero de 1992 -EDJ 1992/1316-). «Aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores» (STS de 13 de julio de 1990 -EDJ 1990/7593-).
La STS de 15 de febrero de 1994 -EDJ 1994/1358- establece ciertos límites y reservas; y admite la celebración de los convenios aportando datos de interés sobre su sentido y alcance práctico. Por una parte, «el convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuación urbanística que en modo alguno puede implicar derogación (ni un beneficio de la Administración ni en favor de los particulares) de las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas, por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable».
Entendido así, añade dicha STS de 15 de febrero de 1994 -EDJ 1994/1358-, no existen mayores problemas para admitir un convenio que venga a plasmar en la realidad lo establecido en el planeamiento. Concretamente en el presente supuesto el convenio plasma «la expectativa de aprovechamiento que la parte actora tenía por reconocérselo así las Normas subsidiarias (...) favoreciendo y facilitando la gestión de la urbanización (...), por localizar y materializar parte del proceso ejecucional a efectos urbanísticos mediante la cesión de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita a que estaba obligada la parte actora al amparo de lo dispuesto en los artículos 83.3.1, 120 y 124.1 de la Ley del Suelo –EDL 1976/979-, concretando igualmente el volumen de edificabilidad de la parte actora de los terrenos de su propiedad (...)».
En esta línea de sacar partido, en buen sentido, a la figura del convenio se sitúa también la STS de 25 de marzo de 1992 -EDJ 1992/2881-. El convenio viene a evitar, en este caso, la indemnización prevista en el TRLS/2008 -EDL 2008/89754- (antes artículos 41 y ss. de la LRSV -EDL 1998/43304-), lo que evidentemente contribuye a realizar o favorecer los intereses públicos siempre que no se pongan en riesgo otro tipo de valores jurídicos superiores: «al tratarse pues de un Plan Parcial en curso de ejecución y sin posibilidad de consumación, el referido Convenio urbanístico ofrecía como la única posibilidad viable para eludir las consecuencias indemnizatorias a que se refiere el art. 87.2 de la Ley del Suelo -EDL 1992/15748-, que, en otro caso, hubieran devenido inevitables».
Pero el convenio no sólo debe respetar las leyes sino también los planes urbanísticos: «el convenio urbanístico no tiene, en general, y por sí solo valor normativo reglamentario autónomo, ni puede prevalecer en definitiva contra las determinaciones del Plan que ulteriormente se apruebe» (STS de 29 de noviembre de 1993 -EDJ 1993/10803-; igualmente, SSTS de 16 de febrero de 1993 -EDJ 1993/1440-; de 30 de octubre de 1997 -EDJ 1997/7524-).
No obstante, como esta misma sentencia (STS de 29 de noviembre de 1993 -EDJ 1993/10803-) reconoce, «el convenio deja de ser convenio si es asumido válidamente por el Plan, pues a partir de entonces sus estipulaciones cuentan como determinaciones de éste» (véase también la STS de 6 de noviembre de 1997 -EDJ 1997/8115-).
El convenio, como forma de actuación administrativa, no podrá llevar a una huida del Derecho administrativo, lo que ocurre cuando se utiliza un convenio en lugar de otra forma de actuación, que es la que procede conforme al objeto que se pretende. Es el caso de la STS de 18 de octubre de 1990 -EDJ 1990/9476- cuando establece que la «nulidad radical» de un convenio de permuta de bienes, «por cuanto el mismo, pese a tratarse de una permuta de bienes de las Corporaciones locales, fue celebrado sin darse cumplimiento a lo prescrito en el artículo 98.2 del reglamento de Bienes de las Corporaciones locales -EDL 1955/46-, precepto este último que exige para la procedencia de la permuta la previa tramitación de un expediente que acredite su necesidad así como la equivalencia de valores». La nulidad radical se presenta «al haber sido adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» (otros ejemplos en la STS de 15 de febrero de 1999 o en la STS de 30 de abril de 1979 RJ 1592).
Pero será necesario estar al caso concreto. A veces un convenio será una simple forma de regular o definir el régimen de obligaciones de los propietarios definido en el ordenamiento jurídico. Una licencia condicionada a la realización de ciertas cesiones no es tanto un convenio como una obligación legal (STS de 25 de enero de 1999).
Un estudio de los convenios urbanísticos puede hacerse a la luz de la praxis existente. Los convenios son una institución llamada fundamentalmente a su aplicación práctica. Esto justifica que un posible método de estudio son las sentencias existentes.
En este sentido, sobre su definición y funcionalidad interesa la STS de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-, según la cual «los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso».
La finalidad de los convenios, según esta misma sentencia de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-, es «servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general».
Según la STSJ de Asturias de 29 de mayo de 2003 -EDJ 2003/107289-, los convenios son instrumentos facilitadores de la actuación urbanística que sirven para eliminar los puntos de fricción entre Administración y administrados ab initio, no siendo meros actos de trámite, sino que se dirigen a preparar y poner en marcha una actuación urbanística posterior, constituyendo una realidad o acto sustantivo e independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan.
Siguiendo esta misma STSJ de Asturias de 29 de mayo de 2003 -EDJ 2003/107289-, los convenios adquieren vigencia, o mejor, producen efectos urbanísticos, cuando se incorporan al Plan y, una vez incorporados, corren la misma suerte que el Plan, de modo que serán nulos cuando existan determinaciones del planeamiento que lo sean (STS de 15 de diciembre de 1993).
«Los convenios urbanísticos vinculan a las partes que los hubieran concertado, en los términos que señala el Código Civil, cuando en ellos quedan establecidos con claridad suficiente los acuerdos de voluntades alcanzados, por lo que las prestaciones asumidas por los particulares a través de ellos, en la medida que coincidan con las exigidas en las leyes o por los planes en vigor, son exigibles directamente en virtud de lo dispuesto en tales normas (STS de 15 de febrero de 1994 -EDJ 1994/1358-), correspondiendo la función de interpretar el contrato a los tribunales de instancia, cuyo resultado hermenéutico ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que el mismo sea arbitrario, absurdo o contrario a la Ley» (STSJ de Canarias -Santa Cruz de Tenerife- de 30 de octubre de 2002 -EDJ 2002/102756-, citando abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo).
Con ello vemos qué obligado es partir de lo que significan los convenios urbanísticos, y así podemos señalar (...) que este tipo de convenios son instrumentos de acción concertada entre la Administración y los particulares que aseguran a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general; su finalidad no es otra que complementar las finalidades legales en materia de urbanismo, posibilitando el acuerdo de las partes afectadas por el planeamiento, eliminando puntos de fricción y los obstáculos que pueda ocasionar una determinada actuación urbanística (STSJ del País Vasco de 28 de marzo de 2003 ).
En cuanto a los tipos de convenios urbanísticos, pueden ser éstos de planeamiento, cuando tienen por objeto una modificación o revisión del planeamiento en vigor a cambio de prestaciones del particular; de ejecución, cuando en el convenio se celebra en la fase de ejecución del planeamiento urbanístico para la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado; y convenios urbanísticos de expropiación que se celebran durante la tramitación de un procedimiento de expropiación forzosa (STSJ del País Vasco de 28 de marzo de 2003) (4).
Es, pues, clásica la distinción entre convenio de gestión urbanística y convenios de planeamiento. Los primeros se concluyen para la gestión o ejecución del planeamiento. Los segundos constituyen una manifestación y una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas que tiene por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor, pero constituyendo el convenio una realidad o acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del plan de que se trate, de modo que el convenio no queda afectado en su validez por las vicisitudes de la modificación, que es una actuación posterior (STSJ de Asturias de 29 de mayo de 2003 -EDJ 2003/107289-).
En los años anteriores a la crisis económica fueron característicos los convenios reclasificatorios de suelo no urbanizable a urbanizable. No se entiende por qué no se regularon cuando hacía más falta regulación y claridad y límites, y en cambio se regulan solo más recientemente (como ocurre por ejemplo con la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación del Territorio y Urbanística de la Región de Murcia de 2015 -EDL 2015/34635-) prohibiendo este tipo de convenios. En otras CCAA, en los “tiempos de los convenios”, se entendió que tales plusvalías tenían que ser entregadas a la Administración en concepto de patrimonio público de suelo evitando la siempre inconveniente circulación monetaria como consecuencia de tales convenios reclasificatorios de suelo.
3. EL INCUMPLIMIENTO POR LA ADMINISTRACIÓN DEL CONVENIO TIENE CONSECUENCIAS INDEMNIZATORIAS
A. DOCTRINA GENERAL. EJEMPLOS Y SUPUESTOS
El incumplimiento del convenio por parte de la Administración da lugar a responsabilidad patrimonial administrativa (asimilándose a la falta de cumplimiento contractual: STS de 29 de abril de 1989, RJ 3305 -EDJ 1989/4572-).
El principio general es que «la falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias o de otra índole dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello (STS de 15 de marzo de 1997 -EDJ 1997/1636-, que cita las de 23 de junio de 1994 -EDJ 1994/11421-, 18 de marzo de 1992 -EDJ 1992/2628-, 13 de febrero de 1992 -EDJ 1992/1316- y 21 de septiembre de 1991 -EDJ 1991/8823-). Los recurrentes no pretenden la nulidad del Plan, ni ser reintegrados en el aprovechamiento del que fueron privados por la revisión de éste, sino ser resarcidos como consecuencia del incumplimiento del convenio celebrado con el Ayuntamiento» (STS de 3 de abril de 2001).
Así también, la STSJ de Aragón de 24 de enero de 2001 afirma el derecho de CAMPSA a ser indemnizada por el Ayuntamiento (en concepto expropiatorio y por la redacción de los proyectos de solicitud de licencias), ya que CAMPSA cumple con su compromiso de desalojo de un terreno mientras que el Ayuntamiento no cumple con su pacto de cesión de terrenos y reubicación del punto de venta (5).
En el caso de la STS de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-, en virtud del convenio enjuiciado en este supuesto, el particular cede unos terrenos con destino a viales a cambio de un mayor cómputo de volumen edificable a favor de los terrenos que permanecían en propiedad de los particulares. El Ayuntamiento, con motivo de la revisión del Plan General pasa a considerar los terrenos como de infraestructura de servicios técnicos privándolos de edificabilidad. Unos años después, el Ayuntamiento pasa a expropiar las parcelas restantes. Los particulares recurren entonces pretendiendo que dentro de los terrenos expropiados se incluyeran aquellos que habían sido cedidos en virtud del convenio. Por tanto, incumpliendo éste, el Ayuntamiento se apodera de unos terrenos para su destino a vial público sin compensar ni indemnizar por su valor. El TS afirma el derecho de particular a ser indemnizado por el valor de las parcelas cedidas al Ayuntamiento para la apertura de la calle extendiendo el valor de justiprecio que se había aplicado a las parcelas restantes. Esta conclusión se apoya en la jurisprudencia sobre indemnización económica en caso de incumplimiento de convenios expropiatorios (6).
Otro ejemplo puede ser el enjuiciado por la STS de 28 de noviembre de 2000 -EDJ 2000/43042-; los propietarios, en virtud de convenio urbanístico ceden gratuitamente al Ayuntamiento una parte de la parcela con la condición de que la extensión cedida sea computada a efectos de volumen edificable a favor de los cedentes. El Tribunal Supremo verifica el incumplimiento del convenio por parte del Ayuntamiento y confirma el criterio de la sentencia recurrida, según el cual la indemnización ha de referirse a la pérdida de edificabilidad.
Igualmente, según la STS de 13 de diciembre de 2000 -EDJ 2000/50188-, el incumplimiento del convenio por parte del Ayuntamiento da lugar a indemnización a favor del recurrente, en concreto, la cantidad resultante de obtener la diferencia entre el volumen de edificabilidad concedido por el PGOU y el reconocido por el convenio (7).
Otras veces se ha considerado en cambio el valor del terreno apropiado al margen de la edificabilidad. En un caso de cesiones sin recibir la contraprestación del Ayuntamiento, con incumplimiento del convenio, la STSJ 792/2010 de Cataluña de 30 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/357179- rechaza que la cuantificación tenga que atender al aprovechamiento perdido o disminuido, considerando que el convenio no se ejecutó (al no ser aprobado el planeamiento de referencia) ni tampoco las obras de urbanización previstas, con lo que la valoración ha de hacerse conforme al valor de mercado de los metros cuadrados cedidos por la recurrente al tiempo de hacer la cesión. Es común, como ilustra esta sentencia, que la indemnización remita a la ejecución de la sentencia, tras aportar el fallo pautas para ello (igualmente STSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2006 -EDJ 2006/282797-).
En la STSJ de Murcia de 30 de junio de 2003, la Sala confirma el incumplimiento del convenio (en virtud del cual se cedieron unos terrenos a cambio del reconocimiento de un determinado aprovechamiento urbanístico) y, ante la apropiación del terreno por parte de la Administración sin cumplir con la contraprestación debida, determina como valor de los terrenos (y por tanto de la indemnización) el valor medio del terreno entre aquel que aportó la Administración y aquel que aportó el particular.
La STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 30 de octubre de 2002 -EDJ 2002/102756-, declara el derecho del particular a que la Administración desaloje el bien ocupado y fija como indemnización las rentas que no se han podido percibir por ocupar el Ayuntamiento el edificio.
Como podemos apreciar, puede ocurrir que la restitución in natura no sea posible, pese a proceder en Derecho, con lo que procederá en tales casos la entrega de un equivalente económico. En la STS de 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/153275- la sentencia de instancia reconoció el “derecho a ser reintegrados en la parte proporcional de las cesiones urbanísticas que hayan hecho y que exceda de las debidas tras la modificación de la clasificación de una porción del suelo del ámbito del plan parcial. En concreto se reconoce a dichos actores a que el ayuntamiento de J. les reintegre, bien in natura, si ello es posible, bien en su equivalente económico, en otro caso, esa parte proporcional de las referidas cesiones urbanísticas. Derecho cuyo contenido habrá de ser determinado en ejecución de sentencia, si fuere necesario, atendiendo a lo dicho en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho noveno de esta sentencia”. En estos casos, tal como ilustra esta sentencia de 30 de junio de 2010, el enriquecimiento injusto puede ser importante a la hora de decidir el asunto. En esta causa el particular había entregado suelo clasificado por el ayuntamiento como urbanizable, mientras que el que se le devolvía era suelo no urbanizable protegido, tras una desclasificación del suelo. En tales condiciones el cumplimiento de la restitución in natura ha de entenderse, para el TS, si dicho particular recibe un suelo urbanizable. De modo, que no pudiéndose entender la restitución como in natura, procede entrar en el planteamiento de la compensación económica. Tanto la sentencia de instancia como la del TS insisten en la aplicación del enriquecimiento injusto para llegar a esta conclusión, ordenando que se reintegre el valor económico del bien aportado (8).
La indemnización, de forma interesante, puede fundamentarse en el enriquecimiento injusto, supuestos de convenios en los que se pacta la entrega de un bien por un particular para un destino o uso concreto (por ejemplo, equipamiento) y la Administración lo destina a otro fin (residencial), incumpliendo el contrato pese a que pueda haber cumplido con la entrega de la contraprestación al particular. La propia doctrina de incumplimientos contractuales con apoyo en el Código Civil puede llegar a servir también para fundamentar este tipo de pretensiones que, además, pueden relacionarse con la materia expropiatoria o de reversión. Podemos aludir a la STSJ de Andalucía (Sede de Granada) de 11 de octubre de 1999 -EDJ 1999/35458- por el que los particulares aportaban al Ayuntamiento una parcela a través de un convenio urbanístico donde se preveía que la cesión era para equipamientos, mientras que tal Ayuntamiento finalmente realizó un uso residencial. La Sala consideró que no procedía estimar el recurso porque había estipulaciones de las que se podía desprender tal uso, pero también se apoyó en el ius variandi del planeamiento y en que el particular recibió la contraprestación pactada. Estamos ante una sentencia, a mi juicio, que no puede considerarse que agote todas las posibles problemáticas del asunto enjuiciado desde el punto de vista del enriquecimiento injusto y buena fe.
En efecto, por ejemplo la STS de 5 febrero de 2004 -EDJ 2004/17623- revoca la sentencia recurrida y se apoya en el enriquecimiento injusto en estos casos en que el particular entrega un bien para un fin determinado y la Administración lo da otro (sin perjuicio de que además en el bien entregado al particular no se consumó el régimen previsto en el convenio) (9).
Igualmente, en el caso de una cesión de un terreno hecha por un particular a la Administración, a cambio de edificabilidad (que no tiene lugar por no poder reconocerse en el plan General) la STS de 2 de junio de 1999 (RJ 3650) revocando la sentencia de instancia, reconoce el derecho a ser indemnizado por el valor de la parcela, independientemente de que la edificabilidad no tuviera lugar, aplicando el enriquecimiento injusto.
A la inversa, la STS de 21 de febrero de 2006 -EDJ 2006/48837- revoca la sentencia recurrida, considerando que se producía un enriquecimiento injusto a favor del particular que firmó el convenio con la Administración (10).
El incumplimiento puede ser parcial. La STS de 24 de julio de 2002 (RJCA 883) verifica que el Ayuntamiento excluyó de la reclasificación a la que se comprometió una parte de la finca del recurrente, razón por la cual reconoce una “indemnización por la diferencia del valor que habrían tenido los terrenos en su clasificación urbana y el valor en su actual situación de no urbanizable que mantiene, valores que han de calcularse en función de lo que propone el perito procesal”. En este sentido, la STSJ del País Vasco 1157/2000, de 20 de noviembre de 2000 -EDJ 2000/65301-, verifica que el incumplimiento ha sido parcialmente ejecutado. Se considera, entonces, resuelto el convenio y se remite a la ejecución de la propia sentencia, para “designación de un perito arquitecto superior para que valore los antedichos inmuebles al no ser posible la ejecución in natura”.
No obstante, para estimarse el recurso el incumplimiento ha de ser sobre elementos esenciales del convenio, no accesorios (STSJ de la CV 418/2013, de 28 de mayo de 2013 -EDJ 2013/140612-).
La indemnización no procede si no hay incumplimiento por parte del Ayuntamiento (STSJ de Asturias de 8 de junio de 2001 -EDJ 2001/28425-; igualmente STSJ de la CV de 29 de mayo de 2003, ya que, según la Sala, del convenio no se deducía la interpretación que invocaba el particular). Tampoco procede si “no hay constancia de que la recurrente haya realizado cesión alguna” (STS de 30 de junio de 2008 -EDJ 2008/111688-). O si el vicio se imputa a la propia parte (es decir, el hecho de una falsedad o error en la acreditación de la propiedad: STSJ de Galicia 1319/2010, de 16 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/315233-, o si el incumplimiento no procede de la Administración demandada (STS de 2 de junio de 2008, recurso 2703/2004 -EDJ 2008/97575-). O si la pretensión se limita a alegar la nulidad del convenio y no a sustentar la pretensión resarcitoria de daños (STSJ de Navarra de 17 de julio de 2003). O si no prueba la realidad del daño (STSJ de Murcia de 23 de septiembre de 2005, recurso 1361/2003), o si se trata de un convenio por el que se reconoce simplemente una clasificación diferente del suelo pero el particular no ha llevado a cabo la patrimonialización de su derecho (STS de 21 de febrero de 2011 -EDJ 2011/10692-).
Los Tribunales se han basado en la no indemnizabilidad de las «meras expectativas» en casos en que el planeamiento finalmente afirma la clasificación de suelo como no urbanizable frente a lo estipulado en el convenio (STSJ de Castilla y León [Burgos] de 26 de enero de 2001 -EDJ 2001/3859-). Como decíamos, tampoco termina reconociéndose la indemnización si la parte no prueba lo convenido o no acredita los daños ocasionados (SSTSJ de Andalucía -Sevilla- de 22 de abril de 1999 -EDJ 1999/24733-; de Asturias de 29 de mayo de 2003 -EDJ 2003/107289-; de Galicia de 4 de marzo de 2004) o si, más que un perjuicio, los terrenos se han revalorizado como consecuencia del convenio (STSJ de la CV de 28 de junio de 2002).
En cuanto al procedimiento las sentencias existentes confirman la vía de la posibilidad de presentar una solicitud frente a la Administración, para la pertinente creación de un acto presunto denegatorio y su posterior impugnación (STS de 21 de febrero de 2011 -EDJ 2011/10692- desestimando no obstante el recurso, STS de 28 de noviembre de 2000, confirmando la estimación del recurso, igual que la STS de 24 de julio de 2002; STS de 13 de diciembre de 2000).
B. LA INACTIVIDAD DE LOS PROPIETARIOS EN DAR EFECTIVIDAD A LOS DERECHOS URBANÍSTICOS RECONOCIDOS EN UN CONVENIO NO ES OBSTÁCULO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA ADMINISTRACIÓN
La jurisprudencia ha afirmado reiteradamente, “en sentencias invocadas por la parte recurrente, que la inactividad de los propietarios en dar efectividad a los derechos urbanísticos reconocidos en un convenio no es obstáculo para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la Administración” (STS de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-) (11).
No es obstáculo a esta apreciación “lo dispuesto en el artículo 87.2 de la Ley del Suelo de 1976 –EDL 1976/979-, aplicable por razones temporales al caso examinado. Según este precepto, la modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y construcciones establecida por los Planes sólo podrá dar lugar a indemnización si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o Programas, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración. La jurisprudencia exige que se hayan incorporado al patrimonio de los propietarios los derechos urbanísticos reconocidos en el Plan objeto de modificación o revisión mediante el ejercicio de la función urbanizadora en grado suficientemente avanzado (…). En el caso enjuiciado, los propietarios tenían patrimonializado su derecho al aprovechamiento por tratarse de suelo urbano. Aunque así no fuera, dicha patrimonialización debe entenderse consumada en el caso examinado, por otra parte, en virtud del reconocimiento del derecho en el convenio existente. El Ayuntamiento el 12 de abril de 1972 aceptó la cesión de terrenos propiedad de los demandantes con destino a viales indicando que con relación a los terrenos que quedasen de su propiedad el volumen edificable se computaría de conformidad con la nota 2ª del cuadro de la norma N-3-4.1 de dicho Plan de ordenación sobre la superficie total de la parcela. Este acuerdo municipal, en los términos en que aparece configurado, tiene carácter sinalagmático y perfecciona un convenio entre el Ayuntamiento y los interesados que supone la incorporación al patrimonio de éstos de un derecho subjetivo y no sólo el reconocimiento de las facultades o expectativas que derivan del planeamiento» (STS de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-).
C. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
No existe la claridad que debiera en torno al posible inconveniente de la prescripción para el ejercicio de la acción por incumplimiento del convenio, pero sí pueden aportarse pautas de los tribunales.
En principio, diríamos que el plazo sería el de 5 años del artículo 1964 del CC –EDL 1889/1- (5 años según este precepto, antes de la reforma por DF.1 de la Ley 42/2015 -EDL 2015/169101-). Me apoyo en el hecho de ser una acción personal, sin término especial establecido. En este sentido se pronuncia la sentencia 212/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid de 8 de junio de 2015 citando la STS 728/2012.
No obstante, hay matices. Primero, como permite razonar la STS de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-, no puede llevar a la desestimación del recurso, el hecho de la prescripción, si no se opone tal motivo por la Administración (12).
Otra sentencia de interés es la STSJ de Galicia 970/2011, de 31 de octubre de 2011 -EDJ 2011/259489-, cuando establece que la prescripción no puede oponerse “al no haberse terminado la vivienda que debió ser entregada a cambio del inmueble que los demandantes cedieron al Concello, transcurridos cinco años de la fecha prevista, ni haberse resuelto el convenio”, resultando obvio el daño causado al haberse entregado el inmueble sin recibir la contraprestación pactada. Y correctamente evaluado por el juzgado de instancia por el precio del alquiler de una vivienda de similares características.
Para la STSJ 187/2013 de la Comunidad Valenciana de 12 de marzo de 2013 -EDJ 2013/137561-, es preciso descartar el plazo de un año de reclamación de responsabilidad patrimonial, ya que cuando se trata del incumplimiento de un convenio procede el de quince años del artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-; el asunto trataba del resarcimiento de daños y perjuicios ante el incumplimiento, por parte del Ayuntamiento, de su obligación de ceder 343,99 metros cuadrados asumida en el convenio de 11 de noviembre de 2004. Igual criterio de 15 años se sigue por la STSJ de Murcia de 23 de septiembre de 2005 (recurso 1361/2003) y la STS de Madrid 37 de 25 de enero de 2017 (en el recurso de apelación 697/2015) -EDJ 2017/17549-.
En cambio, la STSJ de Galicia 1319/2010, de 16 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/315233- aplica el plazo de cinco años y considera la acción prescrita en el caso sentenciado, por aplicación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (LGP) -EDL 2003/127843-, plazo que pasó a ser de cuatro años para las reclamaciones presentadas desde el 1 de enero de 2005.
Para la STSJ de Cataluña de 7 de marzo de 2007 -EDJ 2007/44522- el plazo son 30 años previsto en el artículo 344 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña aprobado por RD-Leg 1/1984, de 19 de julio -EDL 1984/9717-. Sin embargo, el mismo tribunal considera que el plazo es un año en la STSJ de Cataluña de 27 de noviembre de 2013 (recurso 724/2010) -EDJ 2013/269409-, tras examinar si se podía considerar perjuicios permanentes.
La STS de 18 de junio de 1991 descarta que pueda aplicarse el plazo de un año y entra directamente a enjuiciar el fondo del asunto (no consta en la sentencia la fecha de la reclamación).
En aquellos casos en que la acción pudiera estar prescrita puede recomendarse explorar en las posibilidades que en su caso ofrezca la vía de hecho relacionable con el incumplimiento del convenio, o la propia nulidad en general del convenio, tal como permite razonar la STS de 24 de mayo de 2013 FJ 9º in fine.
4. LOS CONVENIOS NO VINCULAN AL PLANIFICADOR
«Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible» (STS de 3 de abril de 2001 -EDJ 2001/15099-).
Por tanto, “el convenio no vincula a la Administración en cuanto a las determinaciones a establecer en el ámbito del planeamiento urbanístico, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de lo convenido por la Administración” (STSJ del País Vasco de 28 de marzo de 2003) (13).
Según la STS de 29 de febrero de 2000 -EDJ 2000/8339-, «frente a las determinaciones del Plan General no es viable la pretensión de oponer lo acordado en un convenio urbanístico y (...) el Plan General goza de la naturaleza de norma y no es susceptible de disposición por acuerdo contractual o de voluntades».
En esta sentencia citada en último lugar llegó a entenderse que no hubo incumplimiento del convenio, por carecer éste de validez, ya que la ordenación de un Plan General no puede quedar vinculada por un convenio.
En fin, el litigio podrá producirse en el momento de la aprobación del planeamiento cuando éste no recoja las estipulaciones del convenio (STSJ de Galicia de 4 de marzo de 2004 -EDJ 2004/128240-).
Y es que, en conclusión, “el administrado no puede pretender que los tribunales declaren la obligación de la Administración de cumplir lo estipulado en el convenio, como si se tratase de una norma jurídica, sino, en su caso, y a través de los cauces adecuados, instar la resolución del contrato por incumplimiento de la Administración y con los efectos propios de tal resolución” (STS de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/237584-; o STS de 30 de junio de 2008 -EDJ 2008/111688-).
5. OTROS PROBLEMAS JURÍDICOS DE LOS CONVENIOS. IMPOSIBILIDAD DE UTILIZARLOS INCUMPLIENDO GARANTÍAS PREVISTAS PARA OTRAS POSIBLES FIGURAS.
En la práctica es tarea habitual la de tener que dilucidar si un convenio se extralimita en el régimen de estipulaciones por contravenir la legislación. Así por ejemplo las reglas de permuta de bienes. En este plano, puramente práctico, no es infrecuente que se celebren convenios urbanísticos que encubran un incumplimiento de las reglas de disposición de bienes locales, frente a lo cual reaccionan los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (STSJ del País Vasco de 23 de diciembre de 2002). Asimismo, el sistema administrativo aplicable, legislación local y contractual propicia que puedan plantearse litigios sobre la corrección de los pliegos de condiciones para la enajenación de los PMS (SSTS de 25 de mayo de 2004 -EDJ 2004/55011-, de 7 de febrero de 2006 -EDJ 2006/8494-).
Un ejemplo puede ser el de los convenios que quieren eludir el régimen de permuta. La permuta tiene que ser, según la jurisprudencia, entre bienes inmuebles, no entre bienes y derechos (STS de 16 de febrero de 2005 -EDJ 2005/30436-, entre otras muchas), interpretándose el término «bien inmueble» de forma estricta. Así en esta STS de 16 de febrero de 2005 se recoge el caso de un convenio con una permuta en la que la oferta patrimonial consistía en transmitir al Ayuntamiento la propiedad de un solar sito en Aspe y además extinguir voluntariamente el derecho de arrendamiento del local municipal donde se explotaba un bar, a cambio del local que poseía el Ayuntamiento en la Avenida de la Constitución y de la cantidad de 12.400.000 ptas. Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que no se trata de permuta inmobiliaria a pesar de haberse entregado al Ayuntamiento un bien inmueble (14).
Además, en el caso de la permuta, la ley exige (junto con una determinación referida al valor de los bienes inmuebles que se pretenden permutar) que se acredite en el expediente la «necesidad» de efectuar la permuta, siendo la jurisprudencia muy variable a la hora de interpretar esa «necesidad»: así lo indica expresamente la STS de 10 de diciembre de 2004 -EDJ 2004/219346-, entre otras muchas.
Por lo tanto, en los convenios es imprescindible considerar si se está eludiendo el régimen material de las reglas de enajenación de bienes locales. Una sentencia interesante es la STS de 14 de octubre de 2005 -EDJ 2005/166118-, en la que el TS entiende que un convenio urbanístico en el que se pacta la entrega de un terreno del patrimonio municipal de suelo a cambio de una compensación económica implica o encubre la enajenación de un bien local, que debería haberse realizado mediante el pertinente concurso, de acuerdo con la legislación autonómica aplicable. De este modo, al tratarse de un convenio contrario a una norma imperativa, se declara nulo dicho convenio urbanístico (15).
Otra sentencia interesante es la STS de 13 de julio de 2004 -EDJ 2004/159991- enfrentándose con un convenio cuya finalidad era saldar una deuda (16).
Así pues, el convenio puede ser un pretendido medio para saltarse las reglas de publicidad y concurrencia que se prevean para otro negocio jurídico; o un medio ilegal cuando de esta forma se elude la imposición de una sanción que deba aplicarse.
6. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO
A. Planteamiento.
En materia de convenios, se parte de su consideración contractual, jurídico-administrativa en cuanto a su naturaleza, pero regidos decisivamente por el Código Civil cuando surgen problemas indemnizatorios derivados de una resolución contractual. Estamos, pues, en un ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración, de tipo contractual, no extracontractual. No obstante, en cuanto al fondo, puede hablarse de una cierta similitud en cuanto a los conceptos que se reconocen, tanto por la vía de la responsabilidad contractual, como de la responsabilidad extracontractual (relacionándose estos últimos con casos en que se frustra la tramitación de un plan de forma sobrevenida, por ejemplo como consecuencia de una reforma o modificación del planeamiento general). En ambos ámbitos (responsabilidad contractual derivada de incumplimiento de convenio o de responsabilidad extracontractual derivada simplemente de hechos que frustran planes y proyectos) se advierte una misma lógica, en lo material, diríamos que bastante proclive al reconocimiento de los daños y perjuicios derivados de gastos o tramitación de planes y proyectos (siempre que estén bien justificados y se imputen a la Administración), y todo lo contrario respecto del reconocimiento de los aprovechamientos dejados de obtener, que son excepcionales partiéndose además de que el plan esté en estado avanzado de ejecución.
B. Cómo se plantean procedimentalmente estos litigios.
Interesa observar cómo se plantean este tipo de litigios. En la STS de 16 de junio de 2014 (rec. 1537/2011) -EDJ 2014/100849- se llega a la jurisdicción contencioso-administrativa tras la desestimación por silencio de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios dirigida al Ayuntamiento de N. y al Consejero de Política Territorial y Obras Públicas. Similar en la STS de 5 de febrero de 2014 -EDJ 2014/7697-, partiendo de que se había producido un incumplimiento de un convenio debido a una modificación de plan esperada pero finalmente no producida, con lo que son de aplicación las “reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones” (igualmente, STSJ de Cataluña 805/2015 de 16 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/240816-, planteándose el litigio tras una reclamación de responsabilidad contractual ante la Administración).
Este es pues el planteamiento procedimental normal u ordinario. No obstante, en la STSJ de Madrid 509/2016 de 5 de julio de 2016 (rec. 71/2015) -EDJ 2016/161996- el recurrente plantea su reclamación patrimonial principal por la vía de la responsabilidad contractual (si bien acumuló otra pretensión de responsabilidad extracontractual) alegando que el convenio no ha podido finalmente cumplirse por culpa del Ayuntamiento, razón que motiva la pretensión de devolución de las cantidades entregadas en virtud de convenio más las correspondientes a daños y perjuicios.
Asimismo, consta que (con éxito) otras veces se ha enfocado directamente el asunto como un supuesto de inactividad (así, la sentencia 50/2007 del Juzgado de lo contencioso-administrativo de Salamanca de 9 de febrero de 2007), por la que se había producido un incumplimiento del convenio por la Administración al no realizar una permuta. A nuestro juicio, por razones de estrategia procesal la inactividad puede argumentarse como refuerzo de las pretensiones, acaso mejor que como origen de las mismas.
C. Naturaleza contractual, jurídico-administrativa, del convenio pero con especial fundamentación jurídico civil de las pretensiones en el marco de los incumplimientos del convenio.
Que los convenios tienen naturaleza contractual y además jurídico-administrativa es un dato claro. Otra cosa es el énfasis en la selección de la normativa aplicable que con mayor o menor densidad haya de regir el destino del debate planteado. Y en este sentido algunas sentencias “enfatizan” la aplicación del Código Civil, correspondiendo en todo caso la restitución de las cantidades ingresadas.
En el caso de la STSJ de Cataluña 805/2015 de 16 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/240816- el recurrente ejercita (con éxito) sus pretensiones por la vía de la reclamación patrimonial contractual, bien por nulidad del convenio bien por incumplimiento municipal, para la devolución de 1.500.000 euros más los intereses “desde la fecha de la reclamación” hasta la fecha de su pago. Esta STSJ de Cataluña 805/2015, si bien desvincula el supuesto de la responsabilidad extracontractual, llega a decir que “tampoco nos hallamos ante la vía típica de la responsabilidad contractual de los contratos del sector público, ya que nos encontramos en la materia de Convenios Urbanísticos tan caracterizados por una aligeración tal de trámites ajena a esa materia que solo se revela su contenido en el momento de su suscripción y por los que lo suscriben”. Es decir, la base principal material de la reclamación viene a estar en la doctrina general contractual del Código Civil. En el fondo, a mi juicio, se parte de la naturaleza contractual de los convenios pero se procura considerar su no plena asimilación a los contratos administrativos, razón que explicaría esta conclusión. En suma, “en el caso de autos, ante la heterogeneidad de su objeto, contenido, objetivos y finalidades plagado de supuestos heterogéneos y ante la ausencia de ordenación al efecto, entiende que en el halo de la aplicación supletoria del Código Civil, por la dirección de las alegaciones sustanciales de la parte apelante, se está en el supuesto de resolución y responsabilidad por incumplimiento del artículo 1.124 del Código Civil –EDL 1889/1-”.
Por tanto, “siendo ello así, bien se puede comprender que este tribunal debe decantarse por la concurrencia de un incumplimiento sustancial de la Administración de lo convenido que, sin poder viabilizarse en sede de cumplimiento "in natura" en sede de planeamiento urbanístico, como debe ser conocido, obliga a estimar la resolución del convenio y aceptar la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios causados por parte de la Administración” (citando las sentencias del mismo TSJ nº 583, de 20 de julio de 2015 -EDJ 2015/170627-, nº 584, de 20 de julio de 2015 -EDJ 2015/166756-, y nº 675, de 28 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/215153-) (17).
Sin embargo, otras veces se ha enfatizado mayormente que los convenios son claramente contratos de naturaleza jurídico-administrativa, siendo contratos administrativos especiales a los que debe aplicarse la legislación de contratos o la urbanística, en el marco pues, plenamente, del Derecho administrativo sin perjuicio de la mera aplicación subsidiaria del Código Civil que queda finalmente en algo simbólico (STSJ de Castilla y León, Burgos, 246/2016, de 25 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/237754-, con amplias citas del TS, reconociendo que es frecuente que la jurisdicción contencioso-administrativa acuda a normas del Código Civil). Y se constata que ha habido una causa de imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento del contrato que conlleva la resolución del mismo que conlleva la consiguiente responsabilidad contractual (no extracontractual) a la luz del enriquecimiento injusto. Citando la STS de 10 de octubre de 2007, recurso 6045/2003 -EDJ 2007/195005-. La consecuencia de la resolución sería la devolución del bien al recurrente, pero no es esto lo que pide aquel (18).
D. Derecho al reintegro (e indemnizaciones de daños y perjuicios) en casos en que no ha habido necesariamente culpa del Ayuntamiento y casos en que concurre una circunstancia sobrevenida que imposibilita el convenio.
Si se frustra el convenio una facultad del promotor es solicitar su resolución y consiguiente indemnización, al menos el reintegro de las cantidades abonadas (sobre otros conceptos indemnizatorios, puede verse infra). En estos casos, es habitual que el promotor haya adelantado una serie de cantidades que pueden ser elevadas, pese a que finalmente la Administración se ha quedado con ellas sin cumplir con su parte del convenio. Y puede ocurrir que haya habido culpa en el incumplimiento del convenio, por el Ayuntamiento (caso más sencillo de resolver) o que no haya habido tal culpa. El Código Civil, como decíamos, es norma a tener en cuenta en estas incidencias.
Puede citarse, primeramente, la STSJ de Madrid 509/2016 de 5 de julio de 2016 (rec.71/2015) -EDJ 2016/205325-: no necesariamente existía culpa de la Administración, sino imposibilidad de ejecución (en efecto, lo estipulado en el convenio, la modificación del planeamiento no pudo realizarse por impedimentos legales, más bien ambientales que constaron en los pertinentes informes que invocaban las especiales condiciones ambientales del suelo objeto de convenio).
Pese a ello, esta STSJ de Madrid 509/2016 -EDJ 2016/205325- reconoce las pretensiones principales del recurrente, partiendo de que en estos casos es aplicable el Código Civil y sus artículos 1124 y 1101 –EDL 1889/1- (y STS de 8 de abril de 2016 rec 1643/2015 (19)), aun cuando la Administración demandada alegaba dicha circunstancia de que se había hecho todo lo posible para que se aprobara la modificación puntual y que no había culpa de su parte. Lo que implica efectos ex tunc, “lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieren recibido en cuanto a la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123", citándose las SSTS de 26 de marzo de 2012 -EDJ 2012/70590-, de 17 de junio de 1986, de 5 de febrero de 2002 y de 27 de octubre de 2005.
Por tanto, en buena lógica si se produce la anulación del convenio no por ello, ha de privarse al promotor de los posibles perjuicios, y por lo tanto la devolución de lo ingresado sería clara (no así, singularmente, la STSJ de la CV 226/2015, de 10 de marzo de 2015 -EDJ 2015/62468-, por el hecho de que se había producido una anulación judicial del convenio que dejó sin objeto la pretensión resolutoria posterior).
Profundizando en la casuística existente puede citarse la STSJ de Andalucía, Granada 2261/2014 de 31 de julio de 2014 (20) en cuya virtud, aunque no haya culpa, procede la resolución del convenio y devolución de las contraprestaciones recíprocas (21).
Por su parte, la STSJ de Madrid 49/2013 de 23 de enero de 2013 incide en la procedencia de los conceptos indemnizatorios usuales en casos de presentarse una circunstancia sobrevenida que imposibilite la ejecución del convenio y nos aporta el conocimiento del articulado clave para formular este tipo de pretensiones resarcitorias, y el propio concepto de “imposibilidad” en el marco de la resolución que interesa, primero informando de la doctrina general aplicable (22).
Por su parte, en la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 20 de marzo de 2014 -EDJ 2014/283486- se concluye igualmente que “las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 –EDL 1889/1-, al concurrir, suponen un incumplimiento contractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes, no procediendo en consecuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivados del incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente y sobrevenidas. Pero en estos casos, respetando, eso sí, las consecuencias derivadas de los contratos de tracto sucesivo, resultan aplicables los artículos 1124 en relación con artículos 1295 y 1303 del código civil (…)”.
E. Desistimientos.
En estos casos, no inhabituales, de incumplimientos de convenios por causas sobrevenidas, por ejemplo al frustrarse la modificación de un plan al que se supeditaba la eficacia del convenio, puede haber un desistimiento del Ayuntamiento al ver que no se consigue el fin del convenio, que podrá ser expreso o tácito. “Expreso” para la STS de 12 de julio de 2005 (rec.7397/2001) -EDJ 2005/139453- declarando conforme a Derecho el abono por el Ayuntamiento del 50% de las cantidades aportadas por los propietarios de terrenos suscribientes del convenio, según se había estipulado en éste.
2. INTERESES.
Sobre el diez a quo, el planteamiento general en estos casos viene a ser que proceden los intereses desde que se solicitaron ante el deudor.
No obstante, constan sentencias que apoyan que el dies a quo es desde que se firmó el convenio. Así, la STS de 18 de marzo de 2014 rec. 3395/2011 -EDJ 2014/49585- reconoce los intereses (legales del dinero) desde que se firmó el convenio y se otorgó escritura pública (igualmente, STSJ de Castilla y León, Burgos, 246/2016, de 25 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/237754-).
En la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona 192/2014 de 16 de mayo de 2014 (rec. 553/2011) -EDJ 2014/173759- se fija como dies a quo el del día en que tuvo que haberse producido (según convenio estipulado dos años antes) la modificación del plan general que no se produjo y provocó la resolución del convenio.
Muchas veces, el reconocimiento judicial parte de la propia demanda que se expresa de tal modo, en cuanto a la fijación del dies a quo en el momento de la interpelación ante el deudor o de la demanda. Los intereses, por cierto, pertenecen a un ámbito de justicia rogada, de modo que, si no se piden, la sentencia no ha de otorgarlos. Existen incluso pronunciamientos judiciales (en especial en la vía civil donde este planteamiento es más habitual) por los que se revocan sentencias de instancia que otorgan tales intereses pese a no haberse solicitado por el demandante.
Parece claro que, de interponerse una demanda, ante este panorama casuístico y la base que otorgan algunas sentencias para entender que el dies a quo puede ser la fecha de la firma del convenio, podrá fundamentarse de tal forma y solo subsidiariamente siguiendo otro criterio. No parecen advertirse problemas de indefensión por el hecho de formular pretensiones en tal sentido de forma subsidiaria.
La casuística, como podemos ver, es la ley en esta materia. En la STS de 16 de junio de 2014 (rec. 1537/2011) -EDJ 2014/100849- se reconocen los intereses legales a contar desde la fecha de la reclamación ante la Administración de dicha cantidad (igualmente, STS de 5 de febrero de 2014 rec. 1537/2011 -EDJ 2014/7697-; STSJ de Castilla y León, Valladolid, 1271/2008 de 5 de junio de 2008, Rec. 3330/1998 -EDJ 2008/229474-; STSJ de Madrid 509/2016 de 5 de julio de 2016, rec. 71/2015 -EDJ 2016/161996-) (23).
Sobre el tipo de interés, no parece haber doctrina sobre la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, a los convenios urbanísticos.
En principio, la reiteradísima jurisprudencia que afirma el carácter contractual de los convenios da pie para plantear las pretensiones sobre intereses con apoyo en dicha Ley 3/2004 -EDL 2004/184272-; en especial, las sentencias que enfatizan que los convenios son claramente contratos de naturaleza jurídico-administrativa, siendo contratos administrativos especiales a los que debe aplicarse la legislación de contratos o la urbanística, en el marco pues, plenamente, del Derecho administrativo y mera aplicación subsidiaria del Código civil (STSJ de Castilla y León, Burgos, 246/2016, de 25 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/237754-, con amplias citas del TS) (24).
No obstante, las sentencias al uso aluden al interés legal del dinero, por tanto en el contexto del Código Civil, si bien partiendo de que el propio recurrente así lo expresa. Más allá, posibles obstáculos a la aplicación de la Ley citada 3/2004 -EDL 2004/184272- son, primero, el hecho de que los litigios sobre incumplimientos de convenios se resuelven tomando como referencia el Código Civil, ya que este texto legal sirve de base a los pronunciamientos sobre resolución de los convenios apoyando la pretensión indemnizatoria, y, segundo, el propio articulado y preámbulo legal de la Ley 3/2004 que parece estar pensando en “contraprestaciones” y “comerciales” y por referencia a contratos administrativos regidos puramente por el TRLCSP -EDL 2011/252769-.
3. ¿APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 217 DEL TRLCSP A LOS CONVENIOS?
El debate sobre la aplicabilidad a los convenios del artículo 217 del TRLCSP -EDL 2011/252769- vendría marcado por las mismas pautas que acabamos de afirmar por referencia al debate sobre la posible aplicación de la Ley 3/2004 -EDL 2004/184272-.
Así, la STSJ de Cataluña 675/2015, de 28 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/215153- daría a entender que procede el régimen general del Código civil, considerando que para el caso de los conceptos indemnizatorios derivados de los incumplimientos de los convenios ni estamos ante responsabilidad extracontractual ni tampoco rige al efecto la legislación de contratos administrativos, sino el Código civil. Pero no parece un criterio para nada definitivo.
Lo que existen son numerosas referencias a dicho precepto, pero no más allá de los contratos administrativos. En este sentido, se contienen referencias en sentencias a veces “doctrinales” (así, la ilustrativa STSJ de Andalucía –Granada- de 2 de noviembre de 2016, rec. 78/2016 -EDJ 2016/252937- citando otras, calificando este procedimiento como "procedimiento monitorio administrativo", cuyas causas de oposición está expresamente tasadas en el propio art. 217, en concreto, «que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última»; puede consultarse también la STSJ de Madrid 23/2015 de 25 de febrero de 2015 -EDJ 2015/37823-).
4. PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR LOS GASTOS EFECTUADOS POR PROYECTOS, ESTUDIOS Y TRÁMITES. Y OTROS POSIBLES PERJUICIOS.
Sobre esta materia, existe en la praxis un planteamiento proclive al reconocimiento de este tipo de gastos. Desde el lado del damnificado, es aconsejable pedir todos ellos, considerando su reconocimiento un tanto aleatorio y casuístico por los tribunales. Al ser casuístico, es importante fundamentar bien la imputación a la Administración y que no se trató de proyectos realizados a riesgo y ventura del promotor. En esta materia (responsabilidades contractuales) se comparten los parámetros de la responsabilidad extracontractual donde también se reconocen indemnizaciones por gastos ocasionados por tramitación de proyectos o planes que se han frustrado, siempre que se relacionen con decisiones administrativas como base de tales reclamaciones.
Sobre la prescripción, parece claro, tal como razona la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 20 de marzo de 2014 -EDJ 2014/283486-, que el plazo no es el del año de las reclamaciones extracontractuales (25).
Pese a que las sentencias citadas hasta el momento aportan información acaso ya suficiente, conviene profundizar exponiendo algún caso más. Primeramente, la STSJ de Madrid 509/2016 de 5 de julio de 2016 (rec. 71/2015) -EDJ 2016/161996-, pese a que declara que hubo imposibilidad del convenio (sin culpa del Ayuntamiento, que alegaba el recurrente) y una cláusula del convenio tendente a exonerar de indemnizaciones a la Administración, concedió a la actora, tras declarar la resolución del convenio, la devolución de las cantidades ingresadas. Y en cuanto a indemnizaciones por daño emergente es interesante el criterio que se sigue: “para poder reconocerse y abonarse las indemnizaciones reclamadas, se ha de probar que vienen motivadas por causa directa y necesaria de esa imposibilidad de ejecución de dicho contrato, cuyo objeto era una transformación urbanística que no se ha podido llevar a cabo por lo expuesto” (26). Y, por supuesto, siempre en torno al giro o tráfico del convenio, sin trascenderlo: “hay que reiterar que la concesión se adjudica a una empresa ya existente, con sus costes de instalación y mantenimiento ordinarios que en ese momento ya debía soportar. Esos conceptos recogidos en el informe presentado (Vigilancia 24 horas instalación, auditores, publicidad de camisetas, otros servicios y tasas de licencias urbanísticas), nada tienen que ver con el desenvolvimiento expuesto de un convenio urbanístico cuyo objeto, modificación de la ordenación urbanística y su desarrollo, no se materializó por lo refreído” (27).
En este sentido, puede asimismo citarse la STSJ de Cataluña 805/2015 de 16 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/240816- tras fallar la resolución del convenio, fija los siguientes conceptos indemnizables:
-Se descarta el de los aprovechamientos urbanísticos dejados de obtener por no haberse realizado urbanización alguna (es la regla general, al menos estadísticamente).
-Sin embargo, “ya de entrada procede destacar que nada debe impedir la regla general de restitución de lo pagado por la parte privada en atención a los connaturales efectos de la resolución que debe acordarse y se ha acordado y sin que se atisbe causa en contrario u obstativa alguna por lo que deberá condenarse a la parte demandada en primera instancia, hoy parte apelada, a que abone a la parte actora la cantidad percibida de 420.708,44 €”.
-Por otro lado, en cuanto a posibles daños indemnizables, esta sentencia aporta criterios:
-Se entiende que se producen daños y perjuicios por los rendimientos que pudieran haber dado lugar los terrenos de la parte actora en primera instancia objeto de cesión obligatoria, gratuita y a compensar y cedidos anticipadamente y en la concreta condición y naturaleza que urbanísticamente les haya ido correspondiendo por planeamiento urbanístico sucesivo desde la fecha de su cesión hasta la fecha en que en el correspondiente procedimiento equidistributivo haya lugar a tenerlos en cuenta.
-Se entiende que se producen daños y perjuicios por el importe de la urbanización anticipada que se ha establecido por el Ayuntamiento en la cantidad dictaminada pericialmente por el Arquitecto Don Pablo en 193.954,46 €, que por sus argumentos que se dan por reproducidos y dotados de la suficiente fuerza de convencimiento no se han desvirtuado eficazmente de contrario.
-Se entiende que se producen daños y perjuicios por el importe de la infructuosidad de las figuras de planeamiento presentadas en la cantidad de la misma forma dictaminada pericialmente por el mismo perito precitado de 928.585,98 € (28).
Por su parte, la STSJ de Castilla y León (Valladolid) 1271/2008 de 5 de junio de 2008 (Rec. 3330/1998) -EDJ 2008/229474- reconoce a la actora el derecho al reembolso de la cantidad correspondiente al coste de la ejecución de las obras de urbanización. También se incluye las cantidades por liquidación de impuestos. Se deniega una responsabilidad por mora de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, por no acreditarse.
Obviamente, el supuesto puede tener otro carácter. Así, si el recurrente entregó un bien y, por la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento se impide el cumplimiento del convenio urbanístico suscrito entre el causante y el citado Ayuntamiento, lo que procede es indemnizar por el valor del bien al tiempo de la cesión más los intereses legales, fijando el quantum en la diferencia entre el aprovechamiento urbanístico reconocido en el convenio reconocido en el convenio y lo que corresponde en aplicación de las NNSS (STS de 16 de junio de 2014 rec. 1537/2011 -EDJ 2014/100849-; la sentencia aparece también con fecha de 5 de febrero -EDJ 2014/7697-). Similar la STS de 18 de marzo de 2014 rec. 3395/2011-EDJ 2014/49585-, con apoyo en el enriquecimiento injusto.
Cuando no se reconocen las indemnizaciones por gastos derivados en principio del convenio, es cuando se entiende que por ejemplo la Administración se obligaba a promover la aprobación del proyecto, pero no al resultado final de aprobación de los mismos (STS de 2 de octubre de 2014, rec. 2229/2012 -EDJ 2014/180081-).
O por falta de prueba (STSJ de Andalucía, Sevilla, 605/2016 de 16 de junio de 2016 -EDJ 2016/176419-). Interesante es la sentencia del TSJ de la CV 66/2017 de 2 de febrero de 2017 -EDJ 2017/60570- dando por hecho que, ante el incumplimiento de un convenio por el Ayuntamiento, el particular tiene derecho a la devolución de la cantidad entregada (de hecho, ya se había abonado por aquel antes del proceso), los intereses hasta el momento del pago (que se reconocen al actor) y los honorarios profesionales por proyectos (si bien esta pieza se deniega, porque no se probaron suficientemente, recayendo la prueba sobre el interesado no sobre la Administración, siendo insuficiente una testifical, al ser necesaria la factura) (29).
Notas a pie de página:
(1) Pero es precisamente por reacción frente a la LS 1956 como en realidad se introduce en sentido moderno, por el TRLS/1976, el llamado urbanismo concertado (con el antecedente del Decreto 2432/1972, de 18 de agosto). En suma, facilitando la actuación de los particulares mediante convenios se prevé la posibilidad de que las entidades locales, de oficio o a instancia de parte, convoquen concursos para la formulación y ejecución de los Programas de Actuación Urbanística (por tanto en suelo urbanizable no programado), con la consiguiente adjudicación a un concursante que deberá formular el correspondiente Programa de actuación de acuerdo con el avance de planeamiento aprobado. No obstante, dichas Entidades podían ejecutar directamente los PAU o prescindir de la apertura del concurso (arts. 146 y ss. del TRLS/1976).
Por su parte, la LRSV 1998 consideró que «en los supuestos de actuación pública, la Administración actuante promoverá, en el marco de la legislación urbanística, la participación de la iniciativa privada», y en su filosofía la LRSV de 1998 no es distante del TRLS/1976 (ni tampoco del espíritu del desarrollismo económico de los tiempos del TRLS/1976).
Por lo que se refiere al TRLS/1992 no parte éste de la ratio del urbanismo concertado, sino más bien de la idea del dirigismo de los poderes públicos (véase el art. 19). No obstante, en primer término, el TRLS/1992 confirma que las Entidades locales puedan convocar concursos para la formulación y ejecución de los Programas de Actuación Urbanística (arts. 177 a 184). Contempla asimismo otros casos o ejemplos relacionables de forma más o menos directa con formas de actuación convenida entre particulares y Administración. Éste es el caso de los convenios que puede celebrar la Administración con los particulares para satisfacer el justiprecio mediante la adjudicación de terrenos situados dentro o fuera del área de reparto donde se encuentran los expropiados (art. 217), o para llevar a cabo una expropiación (art. 213) o para la constitución de servidumbres cuando «para la ejecución de un Plan no fuere menester la expropiación del dominio» (art. 211), o para fijar los compromisos que se hubieren de contraer entre el urbanizador y el Ayuntamiento en los casos de planes de iniciativa particular [art. 105.2.d)]. Se sitúan en esta línea, los convenios mediante los cuales se permite que el pago de los gastos de urbanización, que han de asumir los propietarios, se haga mediante terrenos edificables o se haga de forma aplazada (arts. 155.2 y 163.3 respectivamente). También puede encajar en este contexto el supuesto contemplado en el art. 151.4, donde se faculta a la Administración a transmitir los excesos de aprovechamiento siempre que el uso de los terrenos en la unidad de ejecución no sea adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo. En este contexto, el art. 282.2 permite las cesiones de Patrimonio municipal de suelo, donde nuevamente puede ser encajado el convenio (con las limitaciones no obstante que prevén los preceptos siguientes). Las cesiones de terrenos por la vía convenio son también usuales (STS de 18 de junio de 1991).
(2) Por todas, Ley 5/1999, de Castilla y León, artículo 94 “convenios urbanísticos”; puede verse J. ALEMANY GARCÍAS, "Los convenios urbanísticos en la Ley Balear de Ordenación y uso de suelo", Revista de Derecho urbanístico y medio ambiente 305 abril mayo 2016.
(3) Nos dice esta STS de 7 de julio de 2015, en su FJ Octavo: "la simple lectura de la demanda pone claramente de manifiesto que el vicio de desviación de poder del convenio urbanístico constituye el núcleo esencial de toda la operación urbanística, siendo una invocación constante a lo largo de aquella. En tal sentido se dice, en el apartado 3 del hecho cuarto de la misma, al describir los antecedentes del caso, "de tal forma, que someter el urbanismo del municipio a la simple finalidad de obtener financiación y recursos económicos para el Consistorio, supone una actuación lejana a los fines propios del urbanismo y del interés general que han de perseguir los instrumentos de planeamiento, con subversión de los fines del ordenamiento del territorio y con producción de una actuación con desviación de poder", o en el escrito de conclusiones al señalar que la Sala tiene que decidir "si la operación urbanística proyectada por la modificación puntual del planeamiento de Collbató es ilegal y contraria a Derecho, por aparecer motivada y basada, única y exclusivamente, en la firma de un Convenio Urbanístico cuyo contenido y pactos son ilegales, por razón de someterse la reclasificación del suelo al pago de cantidades -6 millones de euros- y a contraprestaciones ajenas al interés general y público que ha de presidir la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico" o más adelante al insistir en que "la reclasificación del suelo es ilegal por basarse en un convenio urbanístico nulo de pleno derecho". El ejercicio desviado de la potestad de planeamiento estuvo, pues, presente a lo largo de la sustanciación del proceso en la instancia, por lo que, acreditada para la Sala de instancia, que dicha actuación obedeció a intereses espurios o distintos a los previstos en la norma, y dada la evidente conexión entre el convenio urbanístico y la ordenación cuestionada, ninguna tacha de incongruencia puede atribuirse a la sentencia de instancia".
(4) En particular, «los convenios de planeamiento constituyen una actuación convencional que tiene por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, que se dirigen a preparar o poner en marcha un desarrollo del planeamiento, pero que constituye una realidad o acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan, pero que es una realidad autónoma, susceptible de impugnación independiente, porque la potestad de planeamiento no es susceptible de disposición contractual. Es decir, la norma de planeamiento podrían impugnarse por los motivos que le son propios, autónomas, por razones procedimentales o por vulnerar normativa superior; pero no por no acomodarse a los términos de un convenio urbanístico suscrito entre un particular y la Administración, porque el ejercicio de la potestad de planeamiento no es disponible contractualmente. Cuestión distinta serán las acciones que correspondan al particular frente a la Administración si considera que no se han respetado los términos del convenio urbanístico y ello ha producido perjuicios al recurrente». Resulta obvio recordar que lo anterior es predicable de cualquier convenio urbanístico de planeamiento; es decir, que tampoco el convenio urbanístico suscrito con otro particular obligaría a la Administración a ejercer su potestad de planeamiento en los términos convenidos, sino en interés general y de acuerdo con el ordenamiento urbanístico, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a quienes suscribieron el convenio» (STSJ del País Vasco de 28 de marzo de 2003).
(5) En términos similares las SSTS de 14 de marzo de 1985 y de 5 de abril de 2004; STSJ de Andalucía -Málaga- de 5 de mayo de 2004, citando las SSTS de 23 de junio de 1994, 18 de marzo y 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991.
(6) En el Antecedente de Hecho Segundo, motivo VI de la citada STS de 3 de abril de 2001 se citan otras sentencias que sirven de apoyo: sentencias de 29 de marzo de 1984, 18 de julio de 1990, 21 de septiembre de 1990, 22 de octubre de 1990, 28 octubre de 1990, 3 de noviembre de 1990, 21 de noviembre de 1990, 15 de febrero de 1991, 26 de marzo 1991, 24 de julio de 1991, 18 de junio 1992, 23 de septiembre de 1992, 18 de enero de 1993, 21 de enero 1993, 30 de enero de 1993, 27 de marzo de 1993 y, especialmente, las de 24 de diciembre de 1994.
(7) En este sentido según la STS 327/2014, de 5 de febrero de 2014: “CUARTO. Por el segundo motivo, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 54 de la Ley de Bases de Régimen Local, 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 106.2 de la Constitución, en relación con los artículos 1089, 1091, 1101 y 1106 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en sus sentencias de la Sala Tercera de 28 de noviembre de 2000, 13 de diciembre de 2000, 16 de diciembre de 2002 , 16 de enero de 2003 y 1 de febrero de 2003. El primer argumento alude al principio de indemnidad o reparación integral, insistiéndose en que la determinación del importe del perjuicio en función de la pérdida de aprovechamiento edificatorio no ha sido cuestionado y es el criterio que se corresponde con el perjuicio efectivamente producido. En cuanto a que dicho criterio, propugnado por la recurrente no fue cuestionado por las codemandadas, limitémonos a reiterar las consideraciones del fundamento de derecho tercero de esta sentencia en el extremo relativo al planteamiento de tesis por el Tribunal. Y en cuanto a si es más adecuado al principio de indemnidad o reparación integral el criterio por ella propuesto o el seguido en la sentencia para la determinación del quantum indemnizatorio, el enfoque de la cuestión no debe sentar como punto de partida la consideración de que los convenios urbanísticos carecen de virtualidad para comprometer la potestad del planeamiento urbanístico, carencia absolutamente cierta y corroborada por una reiterada Jurisprudencia, y sí la relativa a que a los convenios urbanísticos, por su naturaleza contractual, les son de aplicación las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones. Siendo ese el enfoque que debe darse a la reclamación indemnizatoria, la conclusión no puede ser otra que la de discrepar de la indemnización fijada por la Sala de instancia y que se atiene al valor de la superficie cedida al tiempo de la cesión más los intereses legales y reconocer a la recurrente la situación patrimonial que le hubiera correspondido si el Ayuntamiento, firmante del convenio y que aceptó la cesión del terreno, hubiera cumplido con aquello a lo que se comprometió, esto es una indemnización por la diferencia entre el aprovechamiento urbanístico reconocido en el convenio, concretado en el Estudio de Detalle, y el que ahora corresponde en aplicación de las Normas Subsidiarias”.
(8) Apunta la sentencia: “Como se declara expresamente en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico noveno de la sentencia: «Las cesiones urbanísticas, que el artículo 84.3 de aquella Ley del Suelo de 1976 imponía a los propietarios de suelo urbanizable programado, han quedado carentes de causa jurídica en la parte proporcional en que se han visto reducidos el ámbito y los aprovechamientos del repetido Plan Parcial», de modo que en esa parte proporcional debe reintegrarse a dichos propietarios y (repetimos una vez más) las cesiones lo fueron de suelo urbanizable programado, por lo que la restitución o reintegro in natura no puede serlo de suelo no urbanizable de especial protección. De lo contrario, el principio de equidistribución de beneficios y cargas resultaría desconocido si los propietarios, cedentes de suelo, hubiesen de soportar el cambio de clasificación del suelo, que continúa en su poder, operado por la modificación del Plan General, mientras que el Ayuntamiento, que aprobó esa modificación, no hubiese de soportarla, al restituir, a cambio de un suelo que le fue cedido cuando era urbanizable, un suelo no urbanizable protegido en lugar del equivalente económico del que fue cedido. Sólo mediante la devolución de ese equivalente económico del suelo urbanizable programado, cedido en su día, se da fiel cumplimiento a la sentencia que se ejecuta y que trata de evitar un enriquecimiento injusto, única forma de respetar el aludido principio de equidistribución, razones todas que abundan en la desestimación de los dos motivos de casación alegados por el Ayuntamiento recurrente”.
(9) “QUINTO. En el último motivo de casación se esgrime la infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, según la cual, si la Administración urbanística no destina el suelo al fin para el que se cedió, viene obligada a restituirlo por haber desaparecido la causa del negocio. Este último motivo debe prosperar también porque la Sala sentenciadora remite a la entidad, que cedió gratuitamente al Ayuntamiento dos parcelas en suelo urbano para destinarlas a dotaciones públicas con el fin de obtener un determinado aprovechamiento sin que ello fuese posible por haberse revisado el planeamiento general, a la jurisdicción civil, ante la que podría, expresa dicha Sala, ejercitar una acción reivindicatoria, a pesar de estar plenamente acreditado que aquéllas parcelas agrupadas en una sola fueron aportadas por el Ayuntamiento con el fin de recibir a cambio una parcela de reemplazo, cuya finca es la reclamada por la entidad demandante al haber desaparecido la causa de la cesión, pues ésta se llevó a cabo exclusivamente en beneficio de otras parcelas edificables, que no pudieron edificarse en las condiciones previstas al haberse revisado el planeamiento general. En definitiva, de no restituirse el suelo gratuitamente cedido, el Ayuntamiento obtendría un enriquecimiento sin causa, al haber desaparecido la única razón determinante de la cesión convenida, cual fue el aprovechamiento de otras parcelas, que no lo obtuvieron como consecuencia del cambio de planeamiento, lo que contradice la doctrina jurisprudencial invocada al articular este último motivo de casación. (…)
(10) Se afirma: “pues bien, de aceptarse la decisión adoptada por la Sala de instancia, resolviendo el convenio suscrito entre ambas partes, es evidente que la entidad privada que comparece como recurrida habría generado un injustificado aprovechamiento urbanístico, con el que no contaba antes de la modificación del PERI por parte del Ayuntamiento, sin haber procedido a la realización de compensación alguna de las urbanísticamente previstas. Esto es, de carecer de aprovechamiento privativo alguno, por ser el destino del solar el de equipamiento deportivo, pasaría a la absoluta titularidad del edificio construido (tanto la parte pública como la privada) con destino cívico-comercial, siendo, además, indemnizado por el tiempo en que el Ayuntamiento ocupó el edificio. Es evidente que las cláusulas de los contratos (y de los convenios) han de interpretarse (artículo 1285 del Código Civil «las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas»; por ello el incumplimiento contractual generado por el Ayuntamiento –que solo estaba obligado a «iniciar» el asfaltado de la calle de San Luis– no puede determinar la resolución del convenio ya que ello supondría la ruptura del equilibrio patrimonial expresada en el mismo asumiendo un no compensado aprovechamiento urbanístico y determinando un enriquecimiento injusto”.
(11) Según las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1984, 31 de marzo de 1990, 18 de junio de 1990, 16 de julio de 1990, 18 de julio de 1990, 23 de octubre de 1990, 28 de noviembre de 1990, 14 de diciembre de 1990, 1 de febrero de 1991, 28 de febrero de 1991, 7 de noviembre de 1991 y 24 de diciembre de 1994, entre otras, no exonera a la Administración municipal de su obligación de cumplimiento por equivalente del convenio expropiatorio, al no poder realizarse la edificabilidad asignada, la imputada inactividad del propietario en cuanto a la elaboración por el mismo de los adecuados instrumentos de planeamiento urbanístico, pues tal actividad planificadora incumbe a dicha Administración, como presupuesto indispensable para hacer efectivo el pago en volumen, para no convertir en ilusorio lo que debe ser una tangible realidad. Debe obtenerse la conclusión de que, tratándose de suelo urbano, el retraso en solicitar la licencia de construcción no es obstáculo a la efectividad de los derechos urbanísticos reconocidos en el convenio y consolidados en virtud del planeamiento. La Administración, en efecto, puede reaccionar contra dicho retraso mediante los instrumentos previstos en el ordenamiento, pero esto no la exime del cumplimiento de sus compromisos».
(12) «(...) Los particulares afectados no ejercitaron acción alguna de responsabilidad desde el momento en que se produjo la revisión del Plan (año 1980) hasta el año 1992, por lo que se produjo la dejación de su derecho, tampoco puede ser aceptado. La extinción de los derechos subjetivos por dejación o inactividad se halla regulada por el ordenamiento jurídico, que, descartada la concurrencia de otras posibles causas, como la renuncia, vincula este efecto al transcurso de plazos determinados. En consecuencia, la Sala de instancia no pudo concluir que se había producido una dejación o decadencia del derecho ejercitado sin apreciar el transcurso del plazo de prescripción o, en último término, de caducidad determinado en la ley para su ejercicio. Sin embargo, dicha prescripción no ha sido alegada en la instancia por la parte demandada y, en consecuencia, no ha sido sometida a contradicción. El Ayuntamiento ha invocado la dejación del derecho por los propietarios por no haber solicitado licencia para construir como ya hemos examinado, pero no la prescripción del derecho a reclamar el cumplimiento del crédito dimanante del incumplimiento del convenio. Esto impide examinar, en primer término, cuál es el plazo aplicable. Podría, en efecto, discutirse si es aplicable el plazo de un año desde que se produce el hecho causante del perjuicio, como ocurriría si se entendiera que se trata de una acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 121 de la Ley de Expropiación forzosa, aplicables por razones temporales al caso examinado). Este plazo es el aplicado, en un supuesto de reclamación de indemnización por modificación del Plan, por la sentencia de 6 de abril de 1993, recurso núm. 10876/1990, fundamentos quinto y sexto. Si se entiende, más acertadamente, que el perjuicio deriva directamente del incumplimiento del convenio, se trataría de una acción por responsabilidad contractual. Aun así, podría resultar aplicable el plazo de cinco años, que corresponde a los créditos contra las Administraciones Públicas, o el de quince años fijado con carácter general para la prescripción de las acciones personales no sujetas a plazo. Tampoco pueden examinarse las cuestiones de hecho acerca del momento inicial y final del cómputo y de si concurren causas de interrupción de la prescripción. Entrar a examinar la posible prescripción de la acción comporta, pues, apreciar un motivo de excepción a la pretensión formulada que no ha podido ser discutido por las partes ni sometido a prueba. Compete alegar y probar la extinción de las obligaciones a quien se opone a su cumplimiento. En consecuencia, la sentencia impugnada infringe, como se denuncia, la jurisprudencia sobre eficacia de los convenios urbanísticos cuando rechaza la pretensión de resarcimiento por su incumplimiento fundándose en una extinción del derecho que carece de motivo legal».
(13) Interesante es, igualmente, este texto: «lo importante en este momento es concluir que el convenio preexistente no vincula al planificador, en concreto en relación con el Estudio de Detalle referido y no tiene la vinculación pretendida por el recurrente, a los efectos de provocar la nulidad del proyecto de reparcelación, todo ello sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que en relación con dicho incumplimiento puedan generarse, algo que hemos dicho queda al margen de este recurso y dado que, como hemos visto, los motivos impugnatorios que se incorporan a la demanda están vinculados en exclusiva al desconocimiento por la Administración del convenio, en cuanto llegó a aprobar definitivamente el Proyecto de reparcelación desconociendo lo previamente acordado en el citado convenio, ha de concluirse en la desestimación del recurso, todo ello con las salvedades aludidas en relación con las pretensiones del recurrente, vinculadas al incumplimiento del convenio, con lo que habrá de estarse a las vías impugnatorias oportunas, singularmente al recurso 1511/99 y sobre todo al 1915/00, donde se impugna la decisión del Ayuntamiento de S. de resolver el citado convenio» (STSJ del País Vasco de 28 de marzo de 2003; igualmente STSJ de Cataluña de 10 de octubre de 2003).
(14) Se afirma en esta STS de 16 de febrero de 2005: «las consideraciones expuestas conducen a la conclusión de que se aceptó una oferta patrimonial en virtud de la cual se opera la enajenación de un bien patrimonial en contradicción con lo dispuesto en las normas que refieren a la enajenación de bienes patrimoniales y antes citadas, pues ni se ha realizado por subasta pública, ni se ha permutado el bien patrimonial con otro bien de carácter inmobiliario, toda vez que a cambio del mismo se recibe junto al solar de la CALLE000 núm. NUM000 la extinción de un derecho de arrendamiento, y en consecuencia falla uno de los requisitos que necesariamente han de concurrir para la enajenación mediante permuta de bienes patrimoniales, sin que por tanto sea necesario entrar en el análisis de las demás cuestiones planteadas por los actores».
(15) Apunta esta STS de 14 de octubre de 2005: «Lo que el Tribunal a quo ha anulado es un convenio celebrado para modificar un proyecto de compensación de una unidad de actuación en el que se sustituye la cesión de una parcela concreta, que había pasado a integrar el patrimonio municipal del suelo, según lo establecido en los artículos 124 del Reglamento de Gestión Urbanística y 127.3 de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, por una compensación por una compensación en metálico, ya que, en definitiva, dicha modificación aprobada del proyecto de compensación encubre una enajenación de terreno, perteneciente al patrimonio municipal del suelo, sin haber convocado el correspondiente concurso, como requiere el citado artículo 169 de la Ley 10/1998 de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja».
(16) Afirma esta sentencia: «Claro es que esa falta de justificación arrastra también la fundada sospecha de que la mejor o la más adecuada ordenación urbanística del municipio no es una de las razones que ha presidido o regido el compromiso adquirido por la Administración al aprobar el convenio, sino que, al contrario, es la “utilidad” de éste desde otras perspectivas la que ha llevado a comprometer las determinaciones urbanísticas pactadas. Si es así, el convenio habría condicionado realmente, de modo inadmisible, el ejercicio de la potestad de planeamiento. (...) En la misma línea, en el informe del Secretario General de la Corporación antes citado, referido a una propuesta de convenio anterior pero ligado, por lo dicho, al finalmente aprobado, se lee que la propuesta de convenio que aquí se examina, tiene un objeto extraño, distinto al que caracteriza a los convenios urbanísticos atípicos, cual es, en este caso, el satisfacer el saldo de una deuda, según se dice, que a juicio del informante no existe, y que incide en los pactos municipales establecidos hace tiempo con la mercantil C., SA (acuerdos de 19 abril 1995 y 18 noviembre 1996). Dada esa ligazón de acuerdos que vemos alegada, tampoco es ocioso resaltar lo que se lee al folio 430 de los autos, pues allí, dentro de un informe que emite el 16 de diciembre de 1997 el Director del Área de los Servicios Técnicos, se dice que el saldo a favor de C., SL sería de 956.609.487 de pesetas, proponiendo en el Convenio la conversión de dicha deuda en aprovechamiento urbanístico. Si ello es así, esto es, si se persigue con el convenio (también y junto a un hipotético interés urbanístico no justificado) la liquidación y pago de una deuda contraída por la Corporación, (...) Pero es que además, debe afirmarse por principio que la Administración no puede utilizar sus potestades de clasificación y calificación del suelo con la finalidad de satisfacer sus propias deudas, pues las determinaciones a través de las cuales se concretan los usos de éste no constituyen un valor que se integre en el patrimonio de aquéllas. Por ende, si ésa es la razón determinante de la perfección de un convenio urbanístico, habrá que afirmar que su causa es ilícita y que la Administración ha incurrido en el vicio de la desviación de poder, por haber ejercitado sus potestades para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.
(17) La STSJ de Castilla y León (Valladolid) 1271/2008 de 5 de junio de 2008 (Rec. 3330/1998) parte del vínculo “contractual” que representan los convenios (citando las SSTS de 15 de marzo de 1987 y 29 de abril de 1989) y añade: “el estudio de la cuestión debatida en este recurso tiene como punto de partida la concreción de que las pretensiones vertidas en la demanda tiene una fundamentación de contenido obligacional contractual que se basa en la normas recogidas en esa materia en el Código Civil. Por tanto, el estudio de las pretensiones de la parte actora ha de efectuarse en relación con el contenido obligacional de los convenios urbanísticos a los que se refiere este litigio. De este presupuesto se deriva la improcedencia de atender a la fundamentación de origen legal o cuasicontractual, que de forma subsidiaria y para el supuesto de que se aprecie la concurrencia de algún vicio invalidante en los Convenios urbanísticos se alega en la demanda para justificar la estimación de las cantidades reclamadas”.
(18) Puede verse también A. MENÉNDEZ REXACH, “Contratación y urbanismo. Contratación y sistema de obra urbanizadora. Otras modalidades de ejecución de las obras de urbanización”, Fundación democracia y gobierno local, sin fecha.
(19) Se afirma entonces: “La interpretación jurisprudencial de dichas normas, según sentencia de esta Sección de 8 de abril de 2016, recurso nº 1643/2015 , se resume en las siguientes conclusiones: "1º) Que las obligaciones sean recíprocas y que la obligación incumplida sea principal; 2º) Que el que ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriera como consecuencia de un incumplimiento anterior del otro en cuyo caso resulta liberado del compromiso; 3º) Que se decrete judicialmente la resolución pues no basta la mera declaración de haberse resuelto el contrato por parte de quien lo pretende cuando hay desacuerdo entre los contratantes y 4º) Que el incumplimiento del demandado en cualquier forma de sus obligaciones se haya producido por un hecho imputable o no al deudor, grave, definitivo y total, de manera que el mero retraso en el cumplimiento o el incumplimiento parcial o defectuoso no implica resolución salvo que sea de tal entidad que se frustre el negocio jurídico". En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo del ámbito civil de 18 de marzo y 18 de diciembre de 1991, 13 de julio de 1995 y 30 de abril de 1996”.
(20) En consecuencia, se conforma la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta del Ayuntamiento de C. A. respecto de la petición formulada para la devolución de la cantidad de 300.506 euros que fue entregada como compensación y en contribución a la implantación y mejora de infraestructuras y servicios de ámbito general del municipio, en ejecución de la cláusula tercera del convenio urbanístico.
(21) “Con todo lo anterior puede considerarse que el incumplimiento de las previsiones establecidas en el Convenio Urbanístico no puede ser calificado de culposo, excluyendo la culpa del Ayuntamiento, pues su actuación vio determinada por las consideraciones establecidas por la agencia de otra Administración Pública, que además operaban de forma vinculante. Pero esta consideración no evita concluir que existió una frustración de la finalidad perseguida con el contrato o convenio, que exige la reposición de las prestaciones efectuadas por una sola de las partes contratantes en aplicación del art. 1124 CC, a pesar de las concretas cláusula exculpatorias del propio convenio. En consonancia con tal argumento, podemos destacar la STS de 25-11-2003 que determinaba la concurrencia de incumplimiento del convenio aunque no existiera culpa en el ayuntamiento. Se trataba de un caso en que el Ayuntamiento de Arrigoriaga y la parte actora suscribieron un convenio urbanístico que establecía como obligaciones del Ayuntamiento la de modificar las Normas Subsidiarias municipales clasificando como suelo apto para urbanizar de uso industrial una parte de la zona conocida como Bentako-Erreko con una extensión de 185.000 m2 y una serie de concretas determinaciones urbanísticas; posteriormente, las NNSS fueron suspendidas por Orden Foral por determinados defectos, que obligó a la modificación de las mismas; y como consecuencia de ello se clasificó como apto para urbanizar un suelo de 43.562,65 m2 en lugar de los 185.000 m2 previstos en el convenio. El Tribunal Supremo expresó en este caso que "como hemos puesto de relieve el Ayuntamiento se comprometió a la obtención de un resultado. La no consecución del mismo obliga a entender incumplido el contrato aunque no haya mediado culpa. Finalmente, el artículo 1115 no sólo no ha sido incumplido por la sentencia recurrida, sino estrictamente aplicado, pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1123 del Código Civil se ordena que para el caso de resolución de la obligación por incumplimiento los interesados, deberán restituirse lo que hubieran percibido. Esto es, precisamente, lo que la sentencia reconoce en su fallo".
(22) Razona: “Ahora bien, si se trata de imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- el precepto que se ha de aplicar es el artículo 1.184 CC (resolución contractual). En tal sentido, podemos citar, entre otras, la doctrina civil contenida en las SSTS de 10 de abril 1956, 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 o de abril de 2006, para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987), o le es imputable (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 abril de 1965, 7 de octubre de 1978, 17 de enero y 5 de mayo de 1986, 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997), y existe culpa cuando se conoce la causa (Sentencia del Tribunal Supremos de 15 febrero y 23 de marzo de 1994, 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998), o se podía conocer (Sentencia del Tribunal Supremo 15 de febrero de 1994), o era previsible (Sentencia del Tribunal Supremos de 7 de octubre de 1978, 15 de febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999). La STS de 4 mayo 2011 nos dice que "La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: impossibilium nulla obligatio est)- y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado Las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 al concurrir, suponen un incumplimiento contractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes, no procediendo en consecuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivados del incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente y sobrevenidas.
Acto seguido, esta STSJ de Madrid 49/2013 de 23 de enero de 2013 aplica tal doctrina al caso que tiene que enjuiciar. Se trata de una extensa argumentación (FFJJ sexto a octavo) cuya reproducción obviamos (en esencia, se observa cómo el convenio devino imposible en cuanto a sus prestaciones, y cómo el Ayuntamiento intentó una novación, improcedente en tanto en cuanto esta requiere acuerdo de voluntades, que nos e produjo en este caso), originándose la resolución del convenio y consiguiente “devolución de las prestaciones con la indemnización de los perjuicios y, si esto resultara imposible, en ejecución de sentencia liquidar la responsabilidad del Ayuntamiento de G., lo que podrá hacerse con la entrega de terrenos, o con la indemnización de daños y perjuicios, correspondiente, condenando al Ayuntamiento de G. al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de mil euros”.
(23) En la STSJ de Cataluña 805/2015 de 16 de noviembre de 2015 se conceden los intereses legales desde la fecha en que se pretendió la resolución hasta la fecha de su pago, llegando la sentencia a fijar un plazo de dos meses para ello. Y dos puntos más “a partir de esa fecha al estimarse en ese supuesto falta de diligencia en el cumplimiento a los efectos del artículo 106.3 de nuestra Ley Jurisdiccional". En este caso, el propio recurrente pedía los intereses desde tal fecha.
Por su parte, la STSJ de Castilla-La Mancha 364/2012, de 20 de abril de 2012 se fija en el momento en que el demandado debería haber cumplido su parte del convenio.
(24) La STSJ de Extremadura 66/2009, de 6 de marzo de 2009, llega a considerar aplicable a los intereses la LGP.
(25) “Debemos rechazar finalmente la alegada prescripción de la acción ejercitada por los demandantes; dicho plazo es el propio de las acciones personales de quince años previsto en el artículo 1964 CC, en concordancia -según se ha expuesto- con la naturaleza contractual del convenio y con la sujeción a dicho cuerpo normativo de las obligaciones asumidas por las partes y consecuencias derivadas de su incumplimiento o ineficacia. En el mismo sentido, y en relación con un supuesto de cuotas urbanísticas, se pronuncia, entre otras, la STSJ Madrid, sección 1ª, de 3 de octubre de 2013 (PROV 2013, 360790) (recurso de apelación 982/2013 ) alegada por la parte actora, en que se rechaza la aplicación en cuanto a la prescripción, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (RCL 2003, 2753), General Presupuestaria (con invocación de lo razonado en las SSTSJ Cataluña Sección 3ª, Sentencia n° 250/2012 de 30 de marzo de 2012 (PROV 2012, 206008) , y Sentencia de 2 de mayo de 2012 en recurso 336/2009 ), pues al no tener estas cargas de naturaleza urbanística -que no tributaria ni presupuestaria- un término específico de prescripción se debe estar de forma supletoria al plazo de prescripción de las acciones personales establecidas en el art. 1964 del Código Civil , que es el de quince años. Item más, aunque tomásemos en consideración a los meros efectos dialécticos el plazo de prescripción previsto en el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, tampoco se aprecia en nuestro caso su transcurso desde el momento en que su cómputo comenzaría, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso de autos, cuando los demandantes toman cumplido conocimiento de la imposibilidad de hacer efectivas las estipulaciones pactadas, pues es entonces cuando han podido ejercitar su acción (último inciso de apartado 1.a) del artículo 25LGP)”.
(26) En concreto, primeramente, es claro que todo aquello que se relaciona con aprovechamientos futuros o gastos de este tipo, no procede: “en este punto se ha de resaltar el hecho de que en este caso no se ha llevado a cabo ninguna urbanización ni edificación en el citado ámbito pues no existe instrumento de planeamiento que lo habilite. Tampoco se ha llevado a cabo ninguna elaboración definitiva de ordenación urbanística. Por ello, no puede reconocerse ningún daño emergente ni lucro cesante que se puedan derivar de aquellas concretas circunstancias que constituían el objeto del convenido”.
Los gastos han de relacionarse con el convenio: “sólo cabría reconocer en los llamados emergentes los gastos que tuvo que realizar la adjudicataria de la concesión, a la que sucedió en todos los derechos y obligaciones la actual sociedad recurrente, para poder presentarse y ser luego adjudicataria del concurso de la concesión: estudio económico- financiero; programa de trabajo para la ejecución del PAU; anteproyecto y memoria de expropiación; propuesta de ordenación urbanística, y propuesta de convenio urbanístico. Esta documentación fue valorada por el órgano de contratación. E igualmente se han de admitir los costes derivados de la presentación por la actora del proyecto de sectorización mencionado en la memoria de la modificación”.
Se añade acto seguido: “Como se indica en la Memoria de la modificación puntual, "en noviembre de 2003 la Sociedad adjudicataria del Concurso para la ejecución por expropiación del Sector las Cabezadas en cumplimiento del Convenio referido presentó ante el Ayuntamiento de Aranjuez un Avance de Plan de Sectorización que, de mutuo acuerdo no inició su tramitación. Ello supuso, como arriba se indicó, que se tramitara esa modificación puntual con el resultado expuesto”.
“A tenor de estas bases expuestas, se ha de rechazar, en primer lugar, el concepto reclamado, en la partida de daño emergente, de adquisición anticipada de suelo en el sector "Las Cabezadas", por importe de 25.510.248,07 euros. Y ello porque la adquisición de suelo, según el convenio, se debía de hacer por el sistema de expropiación”.
“Del mismo modo, no caben admitir los conceptos de dicha partida siguientes: costes de asesoramiento y defensa jurídica por diversos procedimientos como consecuencia de la ejecución del convenio por importe de 1.117.320,52 euros (do. 3.6), porque no tienen relación directa con esa inejecución sobrevenida, aparte de que serían objeto en su caso de la tasación de costas de esos procedimientos; y por las mismas causas la cifra de 1.117.320,52 euros (doc. 3.7)”.
Por supuesto, gastos generados por voluntad de la empresa no pueden ser reclamados: “los costes de gestión y constitución de la sociedad (por 2.731.150,49 euros y 3.000 euros (doc. 3.5 y doc. 3.8), fueron voluntarios, porque el contrato se adjudicó inicialmente a otra empresa y en las bases del concurso no se recogía que hubiera que crear una sociedad ad hoc para tal fin; además, tampoco tienen relación directa con esa pérdida de objeto”.
Tampoco proceden los que no se acreditan: “respecto de los costes derivados del cumplimiento de las obligaciones del convenio por importe de 55.092.27 euros (doc. 3.9), no se acredita su razón de ser”.
(27) En este sentido, “en relación a la partida de costes de asesoramiento profesional derivados de la contratación de servicios profesionales necesarios para cumplir con las obligaciones asumidas en el convenio, por importe de 1.601.116,16 euros (doc. 3.4), se ha de indicar, al igual que ocurre con los otros conceptos expuestos, que el informe de parte aporta facturas diversas. Luego intenta situarlas en unos determinados conceptos que se derivan de dichas facturas. Pero no se acredita que tuvieran relación con el desarrollo del convenio”.
“Solo en un caso se aportan facturas del proyecto de sectorización (cinco), que abarcan desde el anteproyecto presentado en el concurso hasta la adjuntada en la aprobación inicial, emitidas por xxx , que asciende al total reclamado de 562.759,12. Habiéndose justificado a criterio de la Sala la realidad de dicho concepto, que sí es consecuencia directa por lo arriba expuesto de gastos necesarios que tuvo que hacer la mercantil actora relacionados directamente con el desarrollo del convenio y con anterioridad a la desaparición de su objeto (era una de las obligaciones de la adjudicataria que se plasmó en el contrato), se ha de reconocer el derecho de la misma a su percibo a costa del ayuntamiento demandado”.
“Sobre la suma de 10.036.724, 20 euros (doc. 3.10), de gastos financieros, no se acredita, en primer lugar, que esos que se dice vinieron motivados por dos préstamos mercantiles tuvieran relación con el desarrollo del convenio. Únicamente se aportan extractos de cuentas bancarias. Se han de rechazar, en segundo lugar, los gastos financieros referentes a compra de terrenos por lo ya dicho de que el sistema de gestión del PAU era por expropiación. Igualmente, no se aporta documentación que acredite los conceptos de los avales y su relación con la ejecución del convenio”.
En estos casos, se declara resuelto el convenio y la estimación parcial lleva a la no imposición de costas.
(28) Por contrapartida: -“Si lo convenido urbanísticamente solo fue la clasificación futura de los terrenos de autos en Suelo Urbanizable, y desde luego sin mayores aditamentos a partir de lo finalmente pactado a 3 de diciembre de 2002 (…) no cabe sostener indemnización alguna respecto a las operaciones e importes que se ubican temporalmente con anterioridad ya que aparecen desconectados causalmente de lo convenido con posterioridad y por ende de la resolución negocial acordada judicialmente y solo obedecen a la simple voluntariedad y meras expectativas de la parte que ha tenido a bien suscribirlos y haberlos satisfecho”.
-“Tampoco cabe acceder a aquellos importes que en atención a esos supuestos anteriores se han abonado con posterioridad a 3 de diciembre de 2002 ya que incurren igualmente en esa perspectiva improcedente sin que el abono de los mismos en tiempo posterior permita variar la naturaleza y las premisas y conclusiones a alcanzar”. “Ciertamente por la parte actora se apunta a importes por una gasolinera y su actividad pero no puede obviarse de nuevo que simplemente se pactó una clasificación de Suelo Urbanizable en sede de planeamiento general y a las partes suficientemente dotadas de asesoramiento por su especialización en materia de promoción inmobiliaria de la naturaleza de los convenios urbanísticos de autos no les puede pasar desapercibido en modo alguno ni la necesidad de planeamiento derivado, de la debida gestión urbanística y en concreto de la necesidad de dotarse de la preceptiva urbanización que procediese de tal suerte que todo ello implica que no pueda hablarse seriamente de aprovechamientos patrimonializados indemnizables en los términos razonados precedentemente por lo que todos esos supuestos no pueden viabilizarse”.
-“Finalmente y ante la amalgamada y tan heterogénea relación de supuestos posteriores a 3 de diciembre de 2002 -para tasa por informe de la Dirección General de Carreteras, cédulas e informes del Ayuntamiento de Rubí, proyectos de estación de servicio y rotonda, levantamiento de planos topográficos, tasa de licencias municipales y tasa de la Agencia Catalana del Agua- no se llega a descubrir su utilidad y subsunción en el supuesto de daños o/y perjuicios indemnizables ya que en razón a la tan limitada relevancia de lo convenido tan solo en sede de clasificación urbanística de planeamiento general se debía ser consciente de la infructuosidad de esas iniciativas habida cuenta de la clasificación subyacente de Suelo No Urbanizable y ya que se operaba fuera de lo convenido urbanísticamente que mostraba otra ambición superior de Suelo Urbanizable”.
(29) Según la STSJ de la CV 71/2005 de 27 de enero de 2005, procede conceder el derecho al reembolso de lo ingresado y a los intereses, pero, pese a reconocer que la legislación urbanística ampara un derecho al reembolso de gastos y proyectos, se apoya en jurisprudencia contraria, que establece que “tampoco pueden ser acogidos pues ni está demostrado que dicho Proyecto amparase obras que se ajustasen a derecho en la fecha en que se presentó, ni que su inutilidad se derive de las modificaciones introducidas en el anterior planeamiento por el nuevo, como el precepto citado exige. La indemnización que reconoce está supeditada a la concurrencia de los dos presupuestos de hecho mencionados, su falta de acreditación hace imposible la aplicación del precepto invocado» (TS 3ª, secc. 5ª, S 21-12-2000)”.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de septiembre de 2017.
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