El Código Penal, en su art. 259.6, es claro al determinar que en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisprudencia penal. A su vez la Ley Concursal (LC), en su art. 163.2, establece que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal.
Es relevante destacar igualmente, a este respecto, que el art. 189.1 LC exceptúa al procedimiento concursal de la regla general de prejudicialidad penal del art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), al instituir que la incoación de procedimientos penales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de este.
La desvinculación de la jurisdicción penal frente a la mercantil abre pues la posibilidad de que a las personas declaradas culpables en un concurso de acreedores por la jurisdicción mercantil no se les aprecie responsabilidad por la jurisdicción penal. Y también cabe lo contrario: que en sede penal se aprecie delito de insolvencia punible mientras que en jurisdicción mercantil se resuelva que la insolvencia tuvo carácter fortuito.
Por tanto lo que resulta taxativamente claro, aun con las incoherencias y conflictos que pueda conllevar, es la independencia total entre ambas jurisdicciones, penal y mercantil, la no interferencia entre la culpabilidad o absolución por delito de insolvencia punible decretada en sede penal y la declaración por la jurisdicción mercantil del concurso como culpable o fortuito.
Duplicidad de la responsabilidad civil
No obstante, esa independencia penal-mercantil plantea el problema en la práctica de la posible duplicidad de la responsabilidad civil impuesta en el proceso penal derivada del delito de insolvencia punible cuando a la vez se condene o se haya condenado al mismo sujeto, en un proceso concursal, a cubrir el perjuicio patrimonial causado a los acreedores como consecuencia de la calificación por el juez mercantil del correspondiente concurso como culpable.
El Tribunal Supremo, en su STS 372/2012, de 11 de mayo, ponente Marchena Gómez, pretendió resolver esta cuestión, considerando, de antemano, que la posible duplicidad no es atacable por una eventual vulneración del principio non bis in ídem, como podría parecer, sino que los fundamentos legales para afrontar el problema son el art. 1156 del Código Civil (CC), que determina las causas de extinción de las obligaciones, y el principio general del Derecho del enriquecimiento injusto.
Sobre esa base, el Alto Tribunal apunta como solución para no duplicar la responsabilidad civil que, ya en fase de ejecución de condena, se impida judicialmente el enriquecimiento injusto de los acreedores si el condenado ya hubiera cumplido previamente con la obligación como consecuencia de su condena en distinta jurisdicción. Y que, para ello, el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil condicionada por el resultado del proceso concursal mercantil, siendo al juez del concurso a quien incumban las decisiones precisas para evitar un enriquecimiento injusto de los acreedores.
El Tribunal Supremo fundamenta dicha solución en el art. 86 ter.1.3º LOPJ, que incluye entre las competencias del juez del concurso la de conocer de “toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Con el debido respeto, esta norma no guarda a juicio de este autor correspondencia con la cuestión, al referirse a ejecuciones frente a bienes o derechos del concursado, mientras que de lo que aquí se trata es de ejecución frente a bienes o derechos de un tercero condenado como civilmente responsable del perjuicio causado a los acreedores del concursado.
También se apoya el alto Tribunal en el art. 53.1 LC, que simplemente obliga al juez del concurso a respetar y dar el tratamiento concursal que proceda a las sentencias de otros órganos en las que sea parte el concursado, pero –nuevamente, a juicio de este autor- poco aporta dicha norma acerca de la competencia exclusiva del juez del concurso para evitar en fase de ejecución de sentencia penal la vulneración del principio del enriquecimiento injusto y del art. 1156 CC, es decir para evitar la exigencia por el juez al condenado del cumplimiento de una obligación ya extinguida por pago anterior.
Este autor comparte que la solución del problema sí que es la apuntada por el Tribunal Supremo: que dicha evitación se resuelva mediante decisión jurisdiccional en fase de ejecución o, en otras palabras, que el juez competente en ejecución cuide que al declarado civilmente responsable no se le imponga el cumplimiento de nuevo de la misma obligación que ya se le haya impuesto y ejecutado previamente. No comparto, sin embargo, que dicha resolución jurisdiccional haya de ser competencia exclusiva del juez del concurso, al no encontrar fundamentos para que no pueda tomarla el juez penal. No veo razón para que no puedan ser cualquiera de los dos jueces, y no solo el juez mercantil, quienes enerven la ejecución de una de las dos sentencias –penal o mercantil- a la vista de las evidencias que se les aporten por la parte interesada de la previa imposición de la misma obligación en virtud de lo ordenado por la otra sentencia.
Es este sin duda un conflicto espinoso en la práctica procesal que no tiene una solución clara, y que, por tanto, requerirá en los supuestos concretos de una actuación procesal eficiente y bien articulada ante ambas jurisdicciones, penal y mercantil, por parte del letrado y del procurador de quien sea condenado penalmente y que, a la vez, haya sido -o sea sucesivamente- declarado responsable de concurso culpable en el proceso mercantil.
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