Según el art. 31.bis.1. del Código Penal (CP), tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LO 1/2015), las personas jurídicas (en adelante, la/s empresa/s) serán penalmente responsables: “a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”. El CP establece un numerus clausus de delitos que pueden cometer las empresas: - Tráfico ilegal de órganos (CP art. 156 bis). - Trata de seres humanos (CP art. 177 bis). - Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (CP art. 189 bis). - Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (CP art. 197). - Estafas (CP art. 251 bis). - Frustración de la ejecución (CP art. 258 ter) - Insolvencias punibles (CP art. 261 bis). - Daños informáticos (CP art. 264). - Delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores (CP art. 288). - Blanqueo de capitales (CP art. 302). - Delito contra Hacienda Pública y Seguridad Social (CP art. 310 bis). - Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (CP art. 318 bis). - Delitos de construcción, edificación y urbanización (CP art. 319). - Delitos contra el medioambiente (CP arts. 327 y 328). - Delitos relativos a la energía nuclear (CP art. 343). - Delitos de riesgo provocados por explosivos (CP art. 348). - Delitos contra la salud pública (CP art. 369 bis). - Falsedad de medios de pago (CP art. 399 bis). - Cohecho (CP art. 427). - Tráfico de influencias (CP art. 430). - Corrupción de funcionario público extranjero (CP art. 445). - Delitos de organización (CP art. 570 quarter). - Financiación del terrorismo (CP art. 576 bis). - Contrabando (Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando). Como puede advertirse, la relevancia en el ámbito tributario es notoria. No sólo se recoge la inclusión, ya previamente establecida en la normativa a anterior a la reforma del 2015, del delito contra la Hacienda Pública y los delitos de contrabando, sino que también se incorporan a este catálogo los nuevos delitos de frustración de la ejecución (CP arts. 257, 258 y 258 bis). Debe tenerse en cuenta que, en estos nuevos tipos, queda incluida la tutela penal del crédito público tributario en fase recaudatoria, abarcando modalidades de despatrimonialización o colaboración con ella. De este modo, el reproche y sanción penal de la empresa también comprende estos nuevos tipos. Se aprecia, pues, la congruencia con la actual concepción del control tributario que extiende la detección y sanción a todo el ciclo del cumplimiento tributario. Así pues, para que opere la exención de responsabilidad que más adelante se analiza, resulta necesario nutrir el diseño de los modelos y protocolos de actuación con todos los elementos de riesgo que pueden conducir a la comisión de estos delitos de frustración de la ejecución. Por tanto, un primer nivel de impacto en el ámbito tributario es que se amplía el espectro de delitos que obliga, correlativamente, a una extensión de los mapas de riesgos a cubrir en los modelos de prevención. Resulta obligado pues, conocer en profundidad cuáles son, de un lado, los elementos integrantes de estos tipos en relación con el crédito tributario y, de otro, las acciones, penales y administrativas, de que dispone la Hacienda Pública contra la frustración de la ejecución. En efecto, como acaba de señalarse, se establecen determinadas exenciones de responsabilidad de la persona jurídica según que el delito se hubiera cometido por las personas de las letras a) o b) del art. 31.bis.1 del CP, que son las que transmiten el título de imputación a la misma. En el primer caso y para que concurra la exención, es preciso que se cumplan las siguientes condiciones (CP art. 31.bis.2): “1ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”. En las empresas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2ª pueden ser asumidas, directamente, por el órgano de administración. A estos efectos, son empresas de pequeñas dimensiones las que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada (CP art. 31.bis.3). Nos encontramos aquí con un segundo nivel de impacto muy relevante en materia tributaria. Quizá pueda haberse generalizado un tanto la impresión de que esta problemática es algo que afecta únicamente a las grandes empresas, cuando resulta obvio que la comisión de los delitos antes citados -como hemos dicho, delitos contra la Hacienda Pública, delitos de contrabando y delitos de frustración de la ejecución- puede ser realizada por todo tipo de entidades; incluso es notoriamente más frecuente la comisión de los mismos por personas jurídicas de pequeñas dimensiones. Por tanto, debe advertirse este segundo dato. Que todos los obligados tributarios y los profesionales dedicados a su asesoramiento fiscal, deben tomar conciencia de la situación y de las nuevas necesidades jurídicas que se les plantean. Como más adelante se desarrolla, la Circular que motiva estos comentarios dedica algunas reflexiones específicas a la situación de las pequeñas empresas, lo que, precisamente, revela que en absoluto es algo que les resulte ajeno de partida y en términos absolutos. Por el contrario, resulta necesario por todos los obligados tributarios abrir un proceso de reflexión respecto al modelo de organización y funcionamiento de su órgano de administración; los riesgos a prevenir, los títulos de imputación que pueden, o no, alcanzar a la persona jurídica y la eficacia que puede presentar un modelo de, en terminología anglosajona, “compliance”. Ello es así porque, cuando el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del CP art. 31.bis.1.b), la persona jurídica queda exenta de responsabilidad “si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” (CP art. 31.bis.4). Los modelos de organización y gestión anteriores han de cumplir los siguientes requisitos (CP art. 31.bis.5): “1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”. De esta forma el legislador obliga a la empresa a contar con un sistema de prevención, detección, vigilancia y control, que debe de identificar los riesgos penales y establecer mecanismos de control (prevención y detección) del sector de actividad, de los usos y prácticas existentes y del modelo organizativo. Partiendo de lo anterior, la Fiscalía General del Estado acaba de publicar la Circular 1/2016, de 22 de enero, “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015” (en adelante, la Circular). La misma contiene importantes reflexiones sobre su alcance, la exención de responsabilidad y un apartado en relación a las pequeñas y medianas empresas. En el siguiente ebook pasamos a analizar sus aspectos generales, el modelo de cumplimiento que incorpora, para finalizar con un apartado en relación con las pequeñas y medianas empresas. 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