Resumen. Palabras clave
RESUMEN: Se analiza la delincuencia empresarial que se comete en el seno de la empresa mediante los delitos de administración desleal y apropiación indebida que evidencian la falta de control interno en el seno de las empresas y el abuso de la confianza depositada en aquellos gestores corresponsables realizan actividades delictivas ad intra en el seno de la empresa donde aquellos desarrollan actividades gerenciales que les permiten, en algunos casos, llevar a cabo actuaciones delictivas, realizando dolosamente una defectuosa gestión en la empresa conjuntamente con la apropiación indebida de fondos económicos para su beneficio personal y en perjuicio de la propia empresa, y demostrando el abuso de la confianza depositada en ellos en sus puestos gerenciales en el seno de la empresa.
PALABRAS CLAVE:Administración desleal, apropiación indebida, abuso de confianza empresarial.
ABSTRACT: The corporate crime that is committed within the company is analyzed through the crimes of unfair administration and misappropriation that show the lack of internal control within the companies and the abuse of trust placed in those co-responsible managers who carry out activities ad intra criminal activities within the company where those carry out managerial activities that allow them, in some cases, to carry out criminal actions, intentionally carrying out defective management in the company together with the misappropriation of economic funds for their personal benefit and in detriment to the company itself, and demonstrating the abuse of the trust placed in them in their management positions within the company.
KEY WORDS: Unfair administration, misappropriation, breach of business trust.
1.- Introducción
Resulta interesante llevar a cabo un análisis de dos de los delitos que con mayor frecuencia se cometen en el seno de las empresas, como son los delitos de administración desleal y apropiación indebida, y que vienen a constituirse como un fiel reflejo de la posición de abuso de confianza en el seno de la empresa que algunas personas llevan a cabo cuando detentan puestos gerenciales que les permiten realizar conductas con carácter de decisión relevante y, en muchas ocasiones, sin control por parte de sus superiores, o sin fiscalización alguna de las actividades que llevan a cabo desde el punto de vista gerencial. Esto es lo que está ocurriendo en algunas sociedades, lo que se evidencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en cantidades importantes, habida cuenta que se trata de un delito que se comete durante cierto tiempo, lo que suele elevar la cuantía del fraude y el grave perjuicio a la empresa por lo que su falta de control le hace convertirse en víctima de sus propios directivos, los que, además, no tendrán luego fondos para poder devolver el fraude prolongado a lo largo de los años.
Viene esto a colación porque el campo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se constituye tan solo respecto de aquellos delitos que en el Código Penal derivan esa responsabilidad personas jurídicas en las que directivos y empleados han podido cometer algunos hechos delictivos. Se trata de un sistema tasado, pero en lo que el Tribunal Supremo ha configurado como el compliance ad extra; es decir, para controlar la delincuencia de los directivos “hacia fuera de la empresa”, y no “hacia dentro” que es el compliance ad intra, que es del que ahora hablamos para evitar el fraude interno empresarial.
Sin embargo, es cierto que en el seno de las sociedades es preciso incrementar también las medidas de autoprotección en el seno de las mismas para evitar actos internos llevados a cabo por las propias personas que detentan cargos de gestión interna y que pueden realizar la actividad delictiva hacia adentro y no hacia fuera, perjudicando a la empresa desde el punto de vista económico al realizar actos de apropiación económica en su beneficio y en perjuicio de la propia sociedad mercantil.
Pero es que, además, estos actos suelen venir mezclados con actos de gestión desleal que causan problemas en la estructura interna de gestión de la empresa, y que, al fin y al cabo, al conectarse con actuaciones de apropiación indebida de distracción de dinero causan un evidente perjuicio económico a la empresa que puede ser elevados en el caso de tardar demasiado tiempo en detectarse la actuación del fraude interno en el seno de la sociedad mercantil, como se ha demostrado en las sentencias del Tribunal Supremo que han tratado estos casos de administración desleal y apropiación indebida, que por el transcurso excesivo del tiempo en el que se ha desarrollado la actividad delictiva han derivado en cantidades económicas importantes que más tarde resultan imposibles de devolver por el quantum económico tan elevado de la apropiación indebida realizada y el perjuicio económico producido en el seno de la sociedad.
Esto ha llevado al Tribunal Supremo a destacar en las Sentencias 316/2018 de 28 Jun. 2018, y 365/2018 de 18 Jul. 2018, a marcar la pauta respecto a la introducción del denominado compliance ad intra en la empresa dirigido a los programas de cumplimiento normativo a introducir en las empresas y en las que se vigile, también, la comisión de los delitos de administración desleal y apropiación indebida dentro de las obligaciones que el compliance officer debe incluir en el arco de las medidas de autocontrol interno, ya que aunque estos delitos no sean aquellos de los que se deriva responsabilidad penal a la persona jurídica sí que deben introducirse dentro de los programas de cumplimiento normativo para fijar medidas de autoprotección interna que eviten la comisión de los mismos en el seno de las sociedades mercantiles.
Hay que darse cuenta que los estudios llevados a cabo respecto a encuestas realizadas en sociedades mercantiles con relación a las actividades delictivas realizadas en las empresas, el 54% de la actuación delictiva en las sociedades se verifica por delitos ad intra como la apropiación indebida, administración desleal, o falsedades, que por delitos cometidos hacia fuera en los que los perjudicados son extraños a la sociedad mercantil.
Esto evidencia que las medidas de autocontrol interno deben fomentarse potenciando en los programas de cumplimiento normativo el autocontrol mediante la introducción de los controles para la implementación de medidas que eviten dejar la puerta abierta al descontrol y a que el directivo con tendencia delictiva detecte la “facilidad” comisiva de estos delitos, y, o que los controles son tan leves que ello le permita lo que el CP señala en el art. 31 bis como la “elusión fraudulenta de los mecanismos de control”, por los que si el programa de prevención es leve, o defectuoso, permite el fomento de estos delitos que causan un importante perjuicio económico a las sociedades mercantiles, ya que son producidos por personas que tiene poder conferido de gestión que, en lugar de utilizarlo para la buena administración de la sociedad, lo utilizan en perjuicio de ésta, realizando una gestión desleal y, al mismo tiempo, realizando actos de distracción económica en beneficio propio y perjuicio de la sociedad mercantil.
Vamos a desarrollar en las presentes líneas los parámetros de estos dos delitos que se cometen en el seno de las sociedades y su características, así como en qué medida se pueden incrementar las medidas de autoprotección y las consecuencias de sus carencias, así como un reflejo de la jurisprudencia del TS respecto a estos delitos y los casos concretos en los que se han manifestado.
En cualquier caso hay que trasladar a la empresa el mensaje de que esté alerta ante posibles excesos de confianza de la sociedad con algunos administradores con tendencia delictiva, ya que esta confianza conlleva la relación en la empresa de la autoprotección, lo que es aprovechado por el defraudador para cometer el delito en la empresa en beneficio propio y perjuicio subsiguiente de la sociedad. La confianza puede ser el elemento que avive la desprotección y el cauce para la comisión del delito ante la ausencia de controles ad intra de los que se benefician los infractores.
2.- El referente en los delitos de administración desleal y apropiación indebida de las Sentencias TS 316/2018 de 28 Jun. 2018, y 365/2018 de 18 Jul. 2018
Estas dos sentencias abrieron el camino a la necesidad de potenciar en los planes internos de las sociedades mercantiles las medidas de autocontrol, precisamente, para extremar la vigilancia interna, y no solamente la externa a la hora de evaluar la actividad que desarrollan personas con cargos directivos y gerenciales en las empresas para evitar que una falta de control determine la detección por parte de estos de lagunas en los sistemas de control interno y que ello provoque posibles delitos cuando personas con tendencias delictivas y con poderes e internos en las empresas comprueben que esos fallos de control les pueden facilitar las actuaciones de gestión desleal y apropiación indebida.
a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017
Podemos destacar los siguientes parámetros sistematizados a destacar en esta sentencia para potenciar el control interno en las empresas:
1.- Protocolos de buena gestión de los administradores de sociedades
Ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido "Código Olivenza". Y así, el consejo de ministros, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Nacía así la Comisión Olivencia con un doble encargo: redactar un informe sobre la problemática de los consejos de administración de las sociedades que cotizan en bolsa (Informe sobre el Consejo de Administración); y, en segundo lugar, elaborar un Código de Buen Gobierno de asunción voluntaria por parte de dichas empresas. La finalidad de ambos documentos era la de dar respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la vida de la empresa.
2.- La transparencia en la gestión
Estos Códigos a seguir por los Administradores societarios marcan unas pautas de actuación donde priman la transparencia en la gestión,
De esta manera, lo que introduce esta sentencia es esa transparencia en la gestión que evite la ocultación de la publicidad de la actividad de directivos y gerentes de las sociedades que es lo que facilita el fraude interno por medio de la administración desleal y apropiación indebida, con lo cual se unen la publicidad en la gestión, como el conocimiento del control interno de esa gestión que directivos y gerentes llevan a cabo en la sociedad mercantil y evitará la realización de actuaciones ilícitas ante el conocimiento del control que se ejerce sobre esa gestión.
3.- La técnica del cumplimiento normativo en las empresas también para vigilar la no comisión de ilícitos penales que se cometen ad intra por directivos y responsables gerenciales. Compliance no es solo una técnica para evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino, también, para evitar el fraude interno por medio de la administración desleal y la apropiación indebida
La introducción de los programas de compliance en las empresas potencian el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del compliance y permite que éste programe el conjunto de normas de carácter interno establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.
De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc., sino, también para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra. Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos son constitutivos de ilícitos penales.
4.- La normativa interna mercantil relacionada con el correcto cumplimiento de sus obligaciones de los administradores que evitarán las apropiaciones indebidas y delitos de administración desleal
La sentencia destaca que el compliance como técnica de implementación se conecta con normativa mercantil que traslada a los directivos la obligación de su “buen hacer” en la gestión societaria.
Así, esta normativa ya la fijó el art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que lleva por rúbrica Deber general de diligencia y que señala que:
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
También se introdujo con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, la nueva redacción del Artículo 227 que lleva por rúbrica el Deber de lealtad y que añade, en cuanto a las obligaciones de los administradores societarios, que:
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
Y en cuanto a la comisión de delitos de apropiación indebida y administración desleal también la Ley 31/2014 redactó el art. 228 fijando las conocidas como Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad mediante una exposición secuenciada de cómo se traducía ese conocido como "deber de lealtad" que deben tener los administradores con respecto a su empresa, deber de lealtad, que a tenor de los hechos probados, en este caso no ha existido por las acciones de apropiación y por el abuso de funciones aquí probado, pese al distinto parecer del recurrente con los hechos probados.
Así las cosas, entre estos deberes está, en lo que en este caso nos atañe:
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
Clave es también en este caso el Art. 229 de la citada norma, también redactado por la Ley 31/2014 que lleva por rúbrica y que es directamente aplicable en estos casos, ya que se recoge que:
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.
Si no se actúa con estos parámetros se vulnera:
1.- El deber de diligencia en el ejercicio del cargo (art. 225).
2.- El deber de lealtad ante la sociedad (art. 227).
Con ello, resulta aconsejable que en el caso de poner en marcha el programa de cumplimiento normativo con la introducción del ámbito de protección ad intra deberá observarse la hora de redactar el programa las medidas de la normativa mercantil antes citadas que serán trasladadas a los directivos y responsables de la administración societaria de la sociedad mercantil, a fin de que tengan en cuenta estos criterios, y teniendo constancia fehaciente los administradores de que existe un control interno en la sociedad respecto al operativo que llevan a cabo para evitar, precisamente, la comisión de actos de administración desleal, o apropiación indebida, e incrementando. con ello, el control, y evitando el perjuicio económico consiguiente a la sociedad en caso de carencia de estos programas y las medidas aconsejadas en estas líneas.
b.-Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017
Se trató en este caso de un delito de apropiación indebida en continuidad delictiva que lo comete el contable de la entidad aseguradora que, a lo largo de los años, incorpora a su patrimonio dinero que recibe en efectivo para su ingreso en la cuenta de la empresa y distrae pequeñas cantidades al contar con las claves bancarias. Todo ello se llevó a cabo con el delito de falsificación de documentos mercantiles por falsedad de documentos contables para mantener la distracción de fondos y recogiendo, también en este caso la sentencia la necesidad de compliance ad intra en las empresas en evitación del fraude interno en las mismas.
Lo importante que debe destacarse de esta sentencia es que, por regla general, los delitos económicos de apropiación indebida por directivos se están cometiendo con la ayuda o soporte instrumental de la falsedad en documento contable para facilitar la comisión del delito de apropiación indebida, ya que mediante la falsedad de los estados contables el directivo defraudador “disfraza” la apropiación impidiendo que a simple vista se detecte lo que está haciendo cuando altera las cuentas.
Ello exige dos vías necesarias que debemos destacar en las empresas junto a la necesidad de implementar compliance con protección interna para evitar los delitos de administración desleal y apropiación indebida, ya que se hace preciso:
a.- La realización de auditorías internas periódicas como política interna empresarial, ya que los auditores llevan a cabo exámenes económicos en base a la documentación existente y son los que pueden detectar el fraude económico interno. Además, que el auditor va a intervenir lo conocerá el directivo y ello le llevará a actuar a prevención y evitar la praxis delictiva ante el conocimiento de que le van a detectar de inmediato.
Los casos en los que se ha llamado la atención por el TS en la proliferación del fraude interno y que determinaban la alarma de la necesidad de compliance evidenciaban que se trata de cantidades de fraude importantes, debido a que el retraso en su detección y prolongación del fraude en el tiempo conllevaba que la cantidad apropiada era relevante y resultaba luego imposible de devolver por el acusado.
La auditoría de cuentas requiere de un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), pero en el caso de los informes forensics no se necesita de una certificación específica, sino que se pueden llevar a cabo por los despachos especializados que cuenten con profesionales competentes en esta función de investigación.
La auditoría financiera comprueba y revisa los estados financieros de la empresa, o las cuentas anuales que preparan los administradores de aquella en base a una normativa contable.
La empresa perjudicada podría llevar, luego, al auditor como testigo-perito para ser interrogado tanto por lo que ha visto como por lo que sabe como perito.
b.- La figura de informe «forensic»
Estos informes surgen porque ya ha ocurrido algo, por lo que su presencia con el cumplimiento normativo no es una realidad todavía en el sentido de que cuando se encargan estos informes es porque había compliance, y, pese a ello, se han detectado irregularidades o se han denunciado ya por terceros perjudicados por la sociedad porque un directivo o empleado han delinquido, o porque desde dentro de la empresa se han detectado esas irregularidades.
El trabajo que llevan a cabo quienes confeccionan el informe forensic no es para llevar a cabo una conclusión jurídica, ya que ello lo hace el equipo de letrados especialistas en derecho penal, que al terminar el informe forensic pueden calificar los hechos para valorar si existe delito de administración desleal, corrupción en cualquiera de sus modalidades, delito fiscal, falsedades, apropiación indebida.
El autor o autores del informe forensic trabajan en aspectos muchos más amplios que las cuestiones contables del auditor. Van más allá del mero aspecto contable, y se introducen en una investigación más amplia acerca de lo que ha ocurrido, cómo se ha podido perpetrar la irregularidad, con independencia de que el autor de este informe pueda alimentarse del informe de la auditoría de cuentas.
Lo recomendable es para la empresa perjudicada por la administración desleal o apropiación indebida proponer de cara al juicio y en el escrito de calificación provisional que los autores del informe forensic intervengan como testigos-peritos, porque de esta manera no existirán limitaciones en cuanto a la forma en la que se podrá llevar a cabo el interrogatorio por las partes
En el caso analizado en esta sentencia las falsedades documentales fueron el “instrumento” medial para cometer el delito de apropiación indebida, ya que sin aquellas no hubiera sido posible “disfrazar” las apropiaciones económicas llevadas a cabo.
Se admitió la falsedad aunque se tratara de falsificación realizada en la contabilidad informática, al señalar el TS que:
“Los asientos contables de los comerciantes son generalmente considerados documento mercantil y nada obsta a la existencia del delito el que se trate de contabilidad por sistema informático o registro de los documentos mediante listados de ordenador a efectos contables, tal como declararon las SSTS de 19 de abril de 1991 y 33/1999, de 22 de enero.”
Además, la sentencia del TS reconoce un dato que destacamos, cual es que los directivos que cometen estos delitos en sus empresas lo hacen bajo el amparo y cobertura de la confianza en ellos depositada, señalando que:
“El que los propietarios y socios de la entidad perjudicada confiasen en la probidad y honradez del acusado recurrente en función de los muchos años de relación estrecha de amistad y confianza propios de la amistad íntima y de la relación cuasi-familiar que les unía, no empece ni compensa el dolo característico de la apropiación indebida de las cosas que se administran. Antes al contrario, evidencia el presupuesto de lo que puede ser una circunstancia de agravación, cual es el abuso de confianza y relaciones personales entre el sujeto activo y el pasivo.”
Por ello, en estos casos suele ser habitual que las sumas apropiadas excedan de 50.000 euros, dado el tiempo prolongado del fraude, y que, además, se realice con ese abuso de la confianza, lo que determina que se apliquen estas dos agravaciones aplicables a los delitos de estafa y apropiación indebida:
5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.
6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
Ello llevaría a ubicar la pena entre los 5 y 6 años de prisión por concurrir dos agravantes específicas de estos delitos. Aunque debe tenerse en cuenta que a tenor del art. 250.2 CPLa misma pena prisión (de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses) se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.
3.- Los delitos de administración desleal y apropiación indebida realizados al mismo tiempo y durante el desarrollo de su actividad por los administradores de una sociedad mercantil lo son en continuidad delictiva, no en concurso real
En el caso analizado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017, la condena venía en concurso real por apropiación indebida y administración desleal, pero el TS ha considerado que estos actos realizados por administradores societarios lo son técnicamente en situación de continuidad delictiva.
Señala, así, el TS la necesidad de acudir en estos casos al tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que, como señala el TS en sentencia 428/2012 de 6 Jun. 2012, Rec. 1268/2011:
"No obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participen del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apoderativos o distrativos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros la de apropiación indebida".
En este caso concreto de esta sentencia se consideró aplicable la pena de cuatro años de prisión por la continuidad delictiva de apropiación indebida y administración desleal, en lugar de la pena de dos años y nueve meses de prisión por la apropiación indebida y de tres años de prisión por la administración desleal, manteniendo la pena de multa y accesoria ya que el concurso real llevaba mayor pena, pero se entiende que se trata de una actuación unitaria en tracto sucesivo y que se enraiza en la propia continuidad de ambos delitos.
Y se añade que:
“Como ya se expuso recientemente por esta sala del Tribunal Supremo en sentencia 209/2018, de 3 de Mayo, Rec 1203/2917 "No es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la apropiación indebida y la administración desleal puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva (art. 74 CP)", y entendemos que más ahora desde la LO 1/2015 que las sitúan en el mismo capítulo VI "de las defraudaciones" aunque en distinta sección autónoma para otorgar individualización a la administración desleal frente a la apropiación indebida, pero su naturaleza es semejante.
Esa reflexión nos permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado. Como ya citamos en la sentencia referida, la STS 1560/2001, de 15 de septiembre -por citar algún precedente en apoyo de esta decisión- ya admitió ese tipo de continuidad delictiva que lo hizo entre morfologías defraudatorias (estafa y apropiación indebida): si obedecen a un designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión, que es lo que aquí también se da, porque los hechos declarados probados en donde se encierran actos de apropiación indebida y otros de administración desleal se llevan a cabo en esa continuidad de acción que merecen esa integración de la continuidad delictiva única que se aplica. La STS 385/2014, de 23 de abril, por su parte, dice en sentido coincidente: "El acusado ha sido condenado por un delito continuado de estafa (aunque era calificado alternativamente como apropiación indebida y, de hecho, la sentencia se ve obligada a justificar por qué se inclina por esa tipificación y no por la disyuntiva que se proponía por la acusación).
… La citada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 209/2018 de 3 May. 2018, Rec. 1203/2017 señala, asimismo, que se admite ese tipo de continuidad delictiva entre morfologías defraudatorias si obedecen a un designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión, siendo más correcto castigar unitariamente a través del expediente de la continuidad delictiva regulado en el art. 74 CP. Igualmente se cita la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 622/2016 de 12 Jul. 2016, Rec. 148/2016 que admite la continuidad delictiva de apropiación indebida y el antiguo delito societario de administración desleal, aunque valorando la punición respecto a si es más beneficioso hacerlo de forma conjunta o por separado.”
En estos casos resulta evidente que el “designio delictivo” de los directivos que llevan a cabo actos de gestión desleal y, al mismo tiempo, de apropiación indebida constituyen una misma unidad delictiva continuada en el tiempo que atrae mejor el delito continuado que el concurso real, actuando, además, en beneficio del reo en la determinación de la pena aplicable y la construcción del delito continuado en lugar de la del concurso real, ya que no existe una auténtica separabilidad de los actos, sino, más bien, una conjunción en el tiempo de los mismos bajo un mismo patrón de actuación delictiva bajo la figura del autor del delito como el administrador societario que, aprovechándose del ejercicio del cargo y la falta de control, realiza los actos tanto de gestión desleal como de apropiación indebida del patrimonio de la empresa en su propio beneficio y nos lleva a la figura de la continuidad delictiva como se recoge en esta sentencia.
4.- Doctrina jurisprudencial aplicable del TS en cuanto a la actividad delictiva conjunta de la apropiación indebida y la administración desleal
Desarrollamos algunos casos concretos de sentencias recientes del Tribunal Supremo en cuanto a la comisión de estos delitos de forma conjunta por directivos y personas con cargo gerencial en el seno de las empresas. Todo ello, a fin de comprobar el tratamiento dado a este tipo de casos que las empresas deberían tutelar y protegerse a sí mismas.
a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 177/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 2962/2021
Se trató en este caso del administrador distrajo fondos de la sociedad que administraba en su propio beneficio, mediante la retirada de efectivo o el pago de gastos personales ajenos al cumplimiento del objeto social, y de otro, realizó actos de administración con grave infracción de su deber de lealtad causantes de perjuicio a los socios o a la sociedad, como venta de activos a precio inferior al de mercado o asunción de obligaciones hipotecarias. Se aplicó el subtipo agravado por la importancia de la cantidad defraudad.
Se destaca en la sentencia, como antes se ha preciado, la continuidad delictiva para estos casos: “De un lado, que apropiación indebida y administración desleal pueden fusionarse a través del art. 74 CP dada su similitud morfológica. De otro, que maniobras distractivas contra el patrimonio realizadas durante un periodo de tiempo prolongado por su administrador frente a la sociedad encajan con total naturalidad en la continuidad delictiva.
b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 643/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 2094/2017
Hay que destacar que las empresas deben estar vigilantes porque algunos directivos realizan su actividad delictiva mediante el concierto con terceros ajenos a la sociedad con los que llevan a cabo contratos de prestación de servicios falsos a cargo de los terceros que no se llevan a ejecutar, pero que el directivo los paga por ese contrato que opera como el instrumento contable para el pago y más tarde cuando el directivo paga lo que no es debido el tercero, una vez cobrada la suma, se reparte el importe con el directivo, lo que constituye un mecanismo extendido que exige que en los programas de cumplimiento normativo se deba extender la vigilancia en las operaciones con terceros, o que las actuaciones de los directivos no estén fiscalizadas.
Suele ser práctica común que algunos directivos puedan contratar sin control alguno hasta determinada cantidad y es este el cauce que llevan a cabo para hasta esa suma contratar e ir defraudando con esos topes de fraude.
El problema es que como no exista compliance, mecanismos de control, auditorías, informe forensic y demás medidas de autocontrol el fraude se prolonga en el tiempo y lleva a cifras de fraude interno muy elevadas.
En este caso de trató de la distracción de activos y disposición de fondos por el presidente de entidad bancaria, en connivencia con terceros, en claro perjuicio de la entidad y sus socios, todo ello a través de un entramado societario controlado por los acusados con venta de inmuebles con precio aplazado, renuncia a avales, y otras operaciones jurídicas que llevaron, incluso, a la intervención de la entidad el Banco de España.
Se destaca en esta sentencia la diferencia entre el delito de apropiación indebida y de administración desleal. Así:
“El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero y el delito societario de administración desleal es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero.
De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal de la apropiación indebida.
En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal de la administración desleal.
Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.”
“El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.”
c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 159/2021 de 24 Feb. 2021, Rec. 1891/2019
En este caso se trató de una modalidad común delictiva por algunos directivos o gerentes respecto al uso indebido y para fines propios y no de la empresa para la que trabajan de las tarjetas de crédito que les entregan. Y, por ello, en estos casos se trata de apropiación indebida porque utilizan la tarjeta con cargo a la empresa para fines propios y no societarios.
La condena por apropiación indebida lo fue aquí por la disposición en el propio beneficio de los fondos sociales por el presidente de la asociación de pilotos, aprovechando la tarjeta de crédito para gastos propios del ejercicio del cargo que tenía asignados.
d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 56/2021 de 27 Ene. 2021, Rec. 955/2019
Sirve esta sentencia para incidir en las diferencias entre administración desleal y apropiación indebida.
Cuando se entremezclan actuaciones de gestión desleal sin apropiación de dinero con otras de apropiación de dinero con ánimo de quedarse el dinero estaremos en el caso que hemos analizado de la sentencia del Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 de delito continuado de administración desleal y apropiación indebida.
En el caso de que se puedan dividir esta sentencia señala como diferencias entre uno y otro delito:
“La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo las pautas de la STS 462/2009, de 12 de mayo, solventaba la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos.
La apropiación indebida referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, vendría llamado a incriminar la disposición sobre dinero o activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad;
La administración desleal, por su parte, abarcaría dos conductas diferentes:
a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;
b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante negocios jurídicos, estipulados también con abuso de la condición de administrador.
En la apropiación indebida el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático.
En la administración desleal más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, así pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.
La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio).
Otra diferencia:
El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos guía a la hora de ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida (abono de viajes particulares; y pago de gastos propios).
Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal de administración desleal (SSTS 462/2009, de 12 de mayo; 623/2009, de 19 de mayo; 47/2010, de 2 de febrero; y 707/2012, de 20 de septiembre, entre otras).
Y en la sentencia del Tribunal Supremo 729/2021 de 29 Sep. 2021, Rec. 4211/2019:
“Lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste. Elementos, todos ellos, que aparecen suficientemente descritos en el factum de la resolución impugnada”.
e.-Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 294/2020 de 10 Jun. 2020, Rec. 3324/2018
La distracción de dinero por directivos y/o administradores societarios es apropiación indebida.
“Esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.
Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.”
f.-Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2022 de 19 Ene. 2022, Rec. 4313/2020
Hemos señalado que es práctica común la existencia de falsedades documentales como medio para cometer el delito de apropiación indebida, ya que por medio de la falsedad el administrador disfraza las cuentas de la sociedad de manera que a simple vista no falta dinero. Lo que hace el administrador en estos casos es “ocultar” la apropiación económica justificando la salida de dinero con un documento falso, de tal manera que esa falsedad es el medio para que el administrador se apropie de dinero.
Así, señala esta Sentencia que:
“Los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad de los que son responsables los acusados citados están en concurso medial del art. 77.1 del C.P. puesto que las conductas falsarias descritas se cometen, de manera indudable, como medio de conseguir la indebida apropiación que se persigue, considerando la Jurisprudencia en sentencias como la de STS 936/2016, de 15 de diciembre, entre otras que en estos casos entran en juego bienes jurídicos diferentes y que, en consecuencia, el desvalor total de la acción no puede abarcarse más que mediante la doble condena pero a través del concurso medial, dado el carácter instrumental de la falsedad."
g.-Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1006/2021 de 17 Dic. 2021, Rec. 5601/2019
En este caso se condenó por apropiación indebida cometida por el gestor de patrimonio ajeno, que con claro abuso de sus funciones, dispuso de parte de los fondos de su administrado, en concreto 780.000 euros, en su propio beneficio y lo es continuidad delictiva con agravación por la importancia de la cantidad defraudada.
Respecto a si es preciso en estos casos una previa rendición de cuentas se rechaza porque se ha abandonado el viejo criterio de necesidad de liquidez previa, siendo solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas y separadas, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas.
5.- Conclusiones
Como conclusiones de relevancia en este tema podemos concluir que:
1.- Si por directivos como administradores societarios se llevan a cabo actos de distracción de dinero del patrimonio de la empresa por diversas modalidades ejecutivas y, al mismo tiempo, gestión desleal del patrimonio de forma diferenciada al anterior durante tiempo prolongado y varias conductas estaremos en la continuidad delictiva aplicando el art. 74 CP.
2.- Es preciso que en los programas de cumplimiento normativo se incluya la autoprotección del compliancead intra no solo ad extra para evitar no solo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino, también, el fraude interno. El buen programa de compliance es el que evita y previene tanto el fraude interno como el externo.
3.- Se suelen llevar a cabo conductas por administradores societarios de operaciones realizadas por ellos con terceros ajenos a la sociedad para disfrazar operaciones contractuales que son falsas y alejadas de la realidad por las que el directivo para al tercero con dinero de la empresa y éste, a su vez, le retribuye ante la inexistencia de gestión alguna realizada por el tercero e inexistencia de gasto alguno. El tercero cobra por no hacer nada y el directivo cobra del dinero que el tercero le abona del dinero que aquél pagó por la empresa que es la defraudada.
4.- Es preciso el fomento de las auditorías de cuenta y del informe forensic en el seno de la empresa de forma periódica para que los directivos sepan que se incrementa el control interno evitando el fraude que se suele amparar en el descontrol, y, sobre todo, en el descontrol que el directivo conoce que existe.
5.-La ausencia prolongada del control provoca que la suma finalmente defraudada sea elevada, lo que dificulta la recuperación del dinero por la empresa.
6.- Es práctica habitual, también, la realización de apropiaciones indebidas por medio de las falsedades documentales, lo que nos llevaría al concurso medial al utilizar la falsedad para perpetrar la apropiación indebida.
Las alteraciones en los programas de gestión informática documental de la contabilidad y operaciones de compras y ventas y gestión mercantil para evitar la detección de la apropiación indebida forman parte del delito de falsedad documental.
7.- Diferencia entre el delito de apropiación indebida y de administración desleal.
El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero y el delito societario de administración desleal es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero.
De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal de la apropiación indebida.
En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal de la administración desleal.
8.- Podría aplicarse la agravación del abuso de confianza del nº 6 del art. 250.1 CP para agravar la pena al autor directivo dado que el delito puede cometerse con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en noviembre de 2023.
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