"...que se declare «contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, condenando a la demandada a retribuir con las diferencias retributivas existentes a aquellas trabajadoras que hayan estado en dichas circunstancias».
3. El recurso denuncia la vulneración del art. 14 de la Constitución -EDL 1978/3879-, los arts. 3, 6 y 8 de la LO 3/2007 -EDL 2007/12678-, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH) y el art. 2.1.7 de la Directiva 2002/73/CE –EDL 2002/41796-, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo -EDL 1976/2256- relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo...
4. Como se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no se combate en esta alzada, la empresa tiene establecido un sistema de retribuciones variables (hecho probado Tercero), en el que se distingue el denominado incentivo general de operaciones (IGO) y el igualmente llamado incentivo de éxito comercial (prima de producción).
Considera la empresa demandada que ninguno de tales incentivos se devenga durante el periodo en que no existe actividad laboral, lo que, en consecuencia, motiva que no los abone en relación a los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo, provocando con ello que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no perciban esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hayan comenzado a devengar (en los términos en que está fijado el momento del pago para cada uno de los dos incentivos controvertidos)...
De lo que se trata es del mantenimiento de los derechos y condiciones de las trabajadoras que han ejercido sus derechos a los permisos derivados de su maternidad, una vez se reincorporan a su actividad laboral...
SEGUNDO.- 1. Entiende la parte recurrente que no es posible equiparar la suspensión del contrato de trabajo por causa de la maternidad o el embarazo con el resto de las causas del precepto legal antes citado.
2. Debemos destacar las características de los dos supuestos de suspensión del contrato de trabajo a los que se refiere la pretensión de la parte actora. Ambos se incluyen en el apartado d) del art. 45.1 ET -EDL 1995/13475-, desarrollándose la suspensión por parto en el art. 47.4 ET y la de riesgo durante el embarazo en el art. 47.5 ET; pero avanzamos ya que, ciertamente, tal y como se sostiene en el recurso y como señala el Ministerio Fiscal, no es posible equiparar estos supuestos en relación con la cuestión que aquí se nos suscita.
3. La suspensión del contrato de trabajo por la llamada "maternidad" forma parte de un concepto más amplio, aunque innominado en nuestra legislación, cual es el permiso parental, puesto que bajo la genérica -y no siempre apropiada- denominación de "maternidad", se incluyen no sólo los supuestos de parto, sino también los de adopción y acogimiento de menores de 6 años, de menores discapacitados o de aquéllos con especiales necesidades de inserción social y familiar. En este segundo caso, el titular del derecho a la suspensión por "maternidad" no necesariamente será de la madre adoptiva o de acogida, pues el mismo se reconoce indistintamente a favor del padre, ambos adoptantes o acogedores se hallan en un mismo nivel de protección.
Asimismo, en el caso de parto, se incluye la posibilidad de que el trabajador que suspende su contrato de trabajo no sea la madre, sino el otro progenitor, bien por fallecimiento de ésta, bien por cesión de la madre de todo o parte del periodo -a excepción, en este último caso, de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto-.
De todos estos supuestos de baja parental cabe, no obstante, poner de relieve las especiales características que el caso de la suspensión del contrato de trabajo por razón del parto reviste, pues éstas resultan decisivas para abordar el presente litigio. En concreto, únicamente el caso del parto guarda directa y exclusiva relación con el sexo del titular del derecho al descanso, pues sólo las trabajadoras pueden estar comprendidas en el ámbito del mismo. En suma, es importante poner de relieve que, dentro de ese abanico más amplio de permiso "parental", la maternidad en sentido estricto guarda relación con el hecho biológico femenino, lo que no sucede con el resto de supuestos de suspensión del contrato. Asimismo, únicamente el caso del descanso por razón de dar a luz tiene un carácter limitativo respecto a la posibilidad de disfrute por el otro progenitor, limitación que se impone tanto respecto de un periodo - seis semanas-, como de un momento concreto -inmediatamente después del parto-.
Por consiguiente, fuera de la excepcionalidad de la muerte de la madre durante el alumbramiento, son sólo las mujeres las que pueden hallarse de baja por maternidad durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto.
4. Además, en la medida que sirve para acentuar sus particulares características, conviene detenerse igualmente en la eventual nota de obligatoriedad de dicha baja...
...lo que se pretende por la parte recurrente es que a las trabajadoras que se incorporan tras su permiso de maternidad se les remunere ya en el primer mes con la inclusión de los correspondientes incentivos y, para ello, habría que acudir -según propone- a calcular para ese mes la media ponderada de los incentivos generados durante el año. Para dar respuesta a tal petición es irrelevante que la reincorporación se produzca tras las seis semanas posteriores al parto o tras las catorce, pues la situación será exactamente idéntica en ambos casos. A saber, las trabajadoras habrán percibido la prestación de maternidad y al reincorporarse no generarán incentivos hasta que haya transcurrido el primer mes de actividad laboral. Por consiguiente, en todo caso, habrán debido utilizar las seis semanas obligatorias y añadir -o no- las ocho restantes por delante o por detrás del parto.
5. Las notas características del permiso de maternidad que venimos poniendo de relieve pueden extrapolarse a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. También aquí nos encontramos ante una causa exclusivamente femenina y sobre la que igualmente recaen ciertas notas de imperatividad en la medida que la situación de baja -y por consiguiente alejamiento de la actividad laboral- deriva de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos...
TERCERO.- 1. Resulta palmario, por tanto, que las dos situaciones analizadas afectan de modo exclusivo a las mujeres, por razón precisamente de su sexo. Por consiguiente, la cuestión de las consecuencias que sobre las condiciones de trabajo pueden derivarse de la circunstancia de que una trabajadora se halle de baja por cualquiera de dichas situaciones exige necesariamente un examen de la salvaguarda de su derecho a la no discriminación...
3. La igualdad entre mujeres y hombres y el derecho a la no discriminación por razón de sexo que se plasma en el art. 14 de nuestra Constitución, tiene desarrollo específico en la citada LOIMH y, en relación al contrato de trabajo, está asimismo consagrada en el art. 17.1 del Estatuto de los trabajadores (ET), cuando señala que «Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta...por razón de sexo...»
Por lo que afecta a la concreta situación del ejercicio de un derecho concreto, como es el del permiso de maternidad, el art. 8 LOIMH señala que «constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad». A ello cabe añadir que el art. 15 de la Directiva 2006/54 -EDL 2006/98500- -con texto idéntico al art. 2.7 de la Directiva anterior-, establece que «La mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia».
Se trata de un precepto que, por contener disposiciones suficientemente claras, precisas e incondicionales, posee efecto directo, según ha declarado de manera expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 marzo 2014 (Asunto Napoli, C-595/12). Ello elimina cualquier duda sobre la posibilidad de su aplicación en todo caso...
5. En el presente caso resulta acreditado que las trabajadoras que pasan a la situación de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera como ausentes hasta la fecha de su reincorporación.
Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo..."
