Fecha de la consulta: 5 de julio de 2018
Planteamiento
Menor de 15 años de edad, que se va a vivir con su hermana mayor de 24 años.
Los progenitores se separaron de hecho cuando la menor tenía 5 años pero no han regulado su situación legalmente. Durante este tiempo la menor vivía con su abuela materna que ejercía de guardadora, aunque sin mediar ningún documento que así lo constatase.
La menor no quiere vivir con su madre y su padre vive en otro país.
¿Es posible plantear y cómo una guarda de la hermana mayor? ¿O tal vez es necesario instar la tutela?
Añadir que la madre es una persona problemática e inestable.
Respuesta
No existe problema en solicitar y atribuir la guarda y custodia a un tercero, distinto los progenitores, como son los abuelos, tíos o hermanos mayores.
Habría que valorar que pariente es más idóneo para esta guarda y custodia; en el presente caso entre la abuela y la hermana mayor. También, en situaciones extremas, está la declaración de desamparo y asunción de la tutela ex lege por la Administración.
Puede serle de utilidad la lectura de las consultas:
- Posibilidad de ostentar la guarda y custodia una hermana mayor de edad. (EDE 2008/56024)
- Posibilidad de otorgar la custodia de la menor al marido no siendo éste su padre biológico. (EDE 2013/10114)
- Atribución de la guarda y custodia del menor a la abuela en sede de proceso de divorcio contencioso. (EDE 2014/2185)
Lo que no puede ostentar esa hermana mayor es la patria potestad.
En efecto, las decisiones que afecten al menor deben ser tomadas por los progenitores o el progenitor que ostenta dicha patria potestad.
Habrá que valorar, en este caso, si el interés del menor permite que la madre o ambos progenitores ostenten la misma. También pueden ostentar ambos la patria potestad y atribuir solo a uno el ejercicio de la patria potestad.
Al respecto se debe tener en cuenta la postura del TS acerca de la privación de la patria potestad, pues entiende que, al ser un conjunto de derechos y deberes establecidos en beneficio de los hijos menores, la privación debe entenderse con carácter muy restrictivo y sólo cuando dicha privación redunde claramente en beneficio de los menores. Sirva en este sentido la Sentencia del TS de 9 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/200925).
Si el interés del menor pasa por que la madre y/o el padre no tomen dichas decisiones, se deberá solicitar la privación de la patria potestad. Para ello, se deberá demostrar que existe causa legal para dicha privación y que la misma es beneficiosa para el menor.
En caso de que prospere la privación de la patria potestad, si se puede acudir a la tutela. En caso contrario no, pues es incompatible que los progenitores mantengan la patria potestad y se establezca un régimen de tutela (art. 222.1 CC -EDL 1889/1-).
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