Resumen: Análisis de la situación en la que la comunidad de propietarios ejercita una acción de reclamación de gastos comunes y como medida cautelar interesa que, dado que tiene conocimiento de que el arrendador tiene el inmueble alquilado sobre el que gira el impago de gastos comunes, el juzgado adopte la medida cautelar de que se ordene al arrendatario a que consigne el pago de la renta en el juzgado a resultas de la deuda del arrendador con la comunidad hasta conseguir ésta cobrar el importe debido por este concepto de gastos comunes.
Abstract: Analysis of the situation in which the community of owners brings an action to claim common expenses and as a precautionary measure, it is interesting that, given that it is aware that the landlord has the rented property on which the non-payment of common expenses revolves, the court adopt the precautionary measure of ordering the tenant to register the payment of the rent in court as a result of the landlord's debt to the community until the community is able to collect the amount due for this concept of common expenses.
Palabras clave: comunidad de propietarios, gastos comunes, embargo de rentas.
Keywords: community of owners, common expenses, income seizure.
1.- Introducción
Ante el problema de la situación extendida del impago de gastos comunes es preciso encontrar soluciones ante la insolidaridad que reina en muchos propietarios de inmuebles que se niegan a pagar los gastos comunes, poniendo a muchas comunidades en situaciones difíciles si el volumen de impagos se va incrementando, y, mientras tanto, el resto de comuneros deben soportar el impago de los gastos de otros, mediante derramas para afrontar el presupuesto de la comunidad que cada año se aprueba en junta ordinaria.
Ante ello, el legislador ha previsto varias medidas para que a los incumplidores de gastos comunes les “salga más caro” dejar de pagar. Así, entre ellas, se aprobó por la Ley 10/2022, de 14 de junio de 2022 la introducción de dos medidas específicas que ya estaban siendo aplicadas en las comunidades de propietarios y siendo validadas por los tribunales. Veamos.
La medida del art. 21.1 LPH.
Recoge el apartado 1º del art. 21 LPH -EDL 1960/55- que:
“La junta de propietarios podrá acordar medidas disuasorias frente a la morosidad por el tiempo en que se permanezca en dicha situación, tales como el establecimiento de intereses superiores al interés legal o la privación temporal del uso de servicios o instalaciones, siempre que no puedan reputarse abusivas o desproporcionadas o que afecten a la habitabilidad de los inmuebles”
Estas dos medidas deben tener un quórum distinto, que, aunque la LPH en su reforma del año 2022 no lo introdujo en el precepto, es el siguiente:
a.- Mayoría simple para adoptar intereses moratorios por impago de gastos comunes, y que al recogerse que “pueden ser superiores al interés legal del dinero” ‘podrían llegar hasta el 10% para no superar el triplo de 3,25% como interés legal al 2024.
b.- Privación temporal del uso de servicios o instalaciones, que no afecte a la habitabilidad del inmueble, que debería aprobarse por unanimidad y elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro de la propiedad para su eficacia “erga omnes” en base al art. 5.3 LPH -EDL 1960/55- [1].
Con estas dos medidas que deben ser aprobadas en junta se pretende garantizar que los deudores de gastos comunes reflexionen sobre su impago y vean que les sale más caro el incumplimiento que el cumplimiento y que deben domiciliar el pago de los gastos comunes, ya que la no realización de la domiciliación lleva consigo en muchos casos el olvido y la “desidia” a ingresar en el periodo marcado de pago las cantidades que le correspondan.
Además, el comunero que no domicilia sus pagos por gastos comunes debe hacer un esfuerzo para recordar cuál es la cantidad que debe ingresar en cada periodo, en base a lo aprobado en la junta fijando la cuota para cada año, o la cantidad exacta que le corresponda pagar ante la aprobación de una derrama. No se entiende esa desidia en no domiciliar el pago de estos gastos, habida cuenta que no hacerlo supone muchos problemas que la domiciliación evita, y el impago de una cantidad, sea la que fuere, coloca en situación de morosidad al propietario.
Pues bien, además de estas medidas disuasorias la LPH fija en su art. 21.4 -EDL 1960/55- medidas para asegurar el cobro de la deuda por medida cautelar del embargo preventivo, ya que apunta que:
Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, la comunidad podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas.
El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando las garantías establecidas en la Ley procesal.
Nótese que la Ley fija esta posibilidad de embargo preventivo “cuando el deudor se oponga al proceso monitorio”, ya que si no hay oposición se aplica el art. 816 LEC -EDL 2000/77463- que señala que 1. Si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 de esta Ley. Y es aquí donde podrían ejecutarse medidas que podrían haberse instado en la petición monitoria de embargo y retención del pago de rentas del alquiler al posible inquilino que tuviere el propietario deudor de gastos comunes residiendo en el inmueble, a los efectos de que este se opusiere a la petición monitoria y se transformara en el juicio verbal el monitorio a la vista de lo dispuesto en el art. 250.1.15º LEC -EDL 2000/77463- tras la reforma operada en la LEC por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre.
Ahora bien, el debate es interesante, ya que nos planteamos si es posible en el seno de una petición monitoria plantear medidas cautelares urgentes, o solo cabe hacerlo en el declarativo por el verbal, ya que cuando la LPH ha optado por admitir cautelares lo es en el art. 21.4 “Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio” Y la pregunta que surge es si es posible hacerlo antes de que el deudor se oponga.
En consecuencia, giran las presentes líneas sobre la posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda interesar del juez de primera instancia la medida cautelar de que se ordene al posible inquilino que tenga el propietario moroso que ingrese el pago de rentas que estaba pagando en virtud de su contrato de alquiler al arrendador en la cuenta de la comunidad de propietarios para asegurarse la comunidad el cobro de las cantidades que se fijen en la sentencia que al efecto se dicte.
Como veremos en este estudio doctrinal debemos entender que en estos casos en los que la comunidad conozca que el propietario moroso tiene un inquilino sería más conveniente que articulara una demanda de juicio verbal (nuevo art. 250.1.15º LEC -EDL 2000/77463-) aportando certificado del secretario administrador de fincas donde conste el importe de la deuda líquida, exigible y vencida hasta el momento de la demanda de juicio verbal, y solicitando por medio de OTROSÍ 1º que se proceda al embargo y retención del pago de la renta por el inquilino y su ingreso en la cuenta que se fije de la comunidad de propietarios, o del juzgado, para su traslado a la de la comunidad de propietarios, ya que es más rápido y expeditivo este procedimiento que la petición monitoria del art. 21 LPH -EDL 1960/55- donde hay que esperar a ver si el comunero se oponga a la petición monitoria como veremos.
2.- Requisitos para la adopción de medidas cautelares
Como se ha expuesto, lo aconsejable en estos casos cuando la comunidad haya detectado que un propietario moroso tiene su inmueble arrendado es acudir a la vía de la demanda del juicio verbal ex art. 250.1.15º LEC -EDL 2000/77463-, sea cual sea la cuantía cuando se reclamen gastos comunes en materia de PH.
¿Cómo puede conocerse quién es el inquilino?
Surge un interesante debate acerca de cómo saber en estos casos si los propietarios tienen sus inmuebles arrendados y de los que obtienen un crédito sobre el que la comunidad puede acudir para cobrar de ahí sus deudas. Y es que en las normas de régimen interno aprobadas por mayoría simple en junta de propietarios se incluya la obligación de todo comunero que desee arrendar su inmueble, sea el tipo que sea el arrendamiento, de comunicar al administrador de fincas la existencia del arrendamiento y los datos de identidad del inquilino, lo que debería hacer constar en su contrato de arrendamiento que lo va a llevar a cabo, a los efectos de la normativa de protección de datos y del conocimiento y consentimiento por el arrendatario de esta circunstancia, para los efectos de que la comunidad tuviera que actuar contra el inquilino por cualquiera de las vías del art. 7.2 LPH -EDL 1960/55- (actividades molestas, prohibidas, nocivas, insalubres, dañosas, etc.) o por cualquier otra circunstancia.
Pero también cabría la opción de querer conocer la identidad de los inquilinos para casos como este de poder efectuar un requerimiento nominativo por orden judicial a los arrendatarios para que se les advierta de que el pago de la renta se haga a partir de la notificación del auto adoptando medidas cautelares en estos casos en la cuenta del juzgado.
Por ello, es posible instar la medida cautelar de pago por el arrendatario del moroso de las rentas al juzgado como forma de asegurarse el cobro del pago de gastos comunes dictado de la sentencia condenatoria para evitar situaciones como la insolvencia del deudor, o la ausencia de localización personal del mismo, o de bienes embargables.
Cierto y verdad que el art. 21.4 LPH -EDL 1960/55- prevé que: Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, la comunidad podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas.
El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando las garantías establecidas en la Ley procesal.
Pero esta medida lo es para la vía del proceso monitorio y “solo” para cuando el deudor se opone a la petición monitoria, no antes, por lo que si la comunidad decide acudir a la vía del declarativo puede que el embargo del bien inmueble, que es el más rápido y directo, sea de un valor muy superior al de la deuda real por gastos comunes, por lo que el embargo de las rentas por el arrendamiento se nos presenta como una vía menos perjudicial para el arrendador-propietario-deudor que la del embargo de su propio inmueble que podría llegar hasta la subasta.
La vía articulada en estos casos es la de los arts. 727 y 728 LEC -EDL 2000/77463- que exigen la vía específica que en este caso puede ubicarse en el nº 1 de embargo de bienes para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos, donde cabría ubicar la retención del pago de rentas por el arrendatario para dejar de pagar al arrendador y hacerlo al juzgado a cuenta del pago de la deuda que el arrendador mantiene con la comunidad.
En cuanto a los requisitos para la viabilidad de la adopción de las medidas cautelares decir que, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, Auto 268/2022 de 14 Nov. 2022, Rec. 1004/2021 -EDJ 2022/827541-:
“En interpretación sistemática de los arts. 728 y 735.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la adopción de las medidas cautelares presupone la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), mediante la aportación de un principio de prueba -el art. 728 se refiere a datos, argumentos y justificaciones documentales-, que aconseje el establecimiento de la medida en cuanto que sea previsible, a partir de un juicio provisional e indiciario, que el resultado del proceso será probablemente favorable al actor.
2º) Peligro en la demora (periculum in mora), o apreciación de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no en el sentido de un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día resultar inejecutable por circunstancia causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino en el de un peligro concreto determinado por las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que rodeen la situación material controvertida.
El art. 728 define esta exigencia como el riesgo de que se produzcan durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
3º) Prestación de fianza por parte de quien pretenda la adopción de la medida cautelar para responder de los posibles daños y perjuicios que se pudieran ocasionar en el patrimonio del demandado, si con posterioridad se revela que la medida cautelar carecía de fundamento y es por ello revocada. Parece justo estimar que quien insta la adopción de una medida, que implica con frecuencia una carga o gravamen, de hecho, o de derecho, sobre un bien que no le pertenece, responda, en caso de no reconocerse su derecho en el pleito principal, de los daños y perjuicios que tal medida haya podido irrogar.”
Así, en los casos de reclamaciones por gastos comunes por la comunidad de propietarios concurren los requisitos para que con el pago de las rentas por el arrendatario al juzgado se pueda garantizar debidamente el cobro del crédito por la comunidad, sobre todo en los casos de personas difíciles de localizar y/o que tienen su domicilio habitual fuera del país, y desoyen constantemente los requerimientos de pago realizados por la comunidad y los acuerdos de las juntas de propietarios advirtiendo de la situación elevada de morosidad de algunos comuneros, que en algunos casos podría resultar en cantidades elevadas.
3.- La medida cautelar de orden judicial dirigido al inquilino del propietario moroso de que ingrese el pago del alquiler en la cuenta de la comunidad mensualmente hasta satisfacer la deuda reclamada, intereses legales y costas
a.- Idea básica sobre la viabilidad de pedir al juzgado como cautelar que el inquilino que está residiendo en el inmueble propiedad del moroso pague la renta mensual en la cuenta del juzgado como garantía del cobro de la deuda por gastos comunes de la comunidad
La adopción de la medida cautelar de embargo y retención de rentas pagadas por un inquilino cuando el arrendador no satisface el pago de gastos de comunidad es una medida proporcional que tiende a garantizar el cobro de los gastos de comunidad por aquel propietario que está disfrutando y beneficiándose de los servicios y elementos comunes de la comunidad, y, sin embargo, obtiene un rendimiento de su inmueble, pero dejando de abonar el pago de los gastos comunes.
Con ello, obtiene un rendimiento económico por el pago de la renta de alquiler por el arrendatario, pero provoca un incumplimiento del pago de su obligación del artículo 9.1 e) LPH -EDL 1960/55- [2], y, con ello, un correctivo empobrecimiento de la comunidad al desajustar su presupuesto anual, calculado a que todos los comuneros cumplirán con sus obligaciones de pago en el periodo establecido por el acuerdo de la junta de propietarios.
Puede ocurrir que, en ocasiones, algún comunero pueda tener dificultades de pago de los gastos de comunidad, por pérdida del puesto de trabajo, o incremento puntual de sus gastos por determinadas circunstancias que puedan concurrir en la vida familiar de una persona, pero el impago voluntario y doloso, podríamos denominarlo así, de los gastos comunes pudiendo hacerlo un propietario que está teniendo un beneficio económico del alquiler de su inmueble, debe conllevar, de forma absolutamente proporcionada, la retención de esos ingresos por alquileres dictada por orden judicial del juez de primera instancia que conozca de la demanda presentada por la comunidad de propietarios tendente a obtener el recobro de los gastos de comunidad impagados.
La vía más rápida de cobro como medida cautelar en estos casos es solicitar con la demanda por OTROSÍ el embargo y retención de las cantidades que abona el inquilino para que sean ingresadas en la cuenta de la comunidad de propietarios hasta el puntual pago de la deuda que tenga el propietario con la comunidad más los intereses legales, devengados y las costas del procedimiento, aunque lo más aconsejable es que lo que se interese es que el pago por el inquilino de las rentas mensuales lo sea en la cuenta del juzgado cada mes para que, por éste, se haga la transferencia en la cuenta de la comunidad, ya que de esta manera, aunque se trate de una orden judicial el inquilino atenderá de forma más rápido el pago si se trata de ingresarlo en el juzgado que en la cuenta de la comunidad de propietarios.
En muchas de estas ocasiones, incluso, el propietario demandado deudor de los gastos comunes se encuentra en situación de rebeldía, y ni tan siquiera desea contestar la demanda o hasta muchas ocasiones, no ha recogido las notificaciones de la comunidad, y ni tan siquiera va a hacerlo con la del órgano judicial, por no haber facilitado otro domicilio distinto al del piso o local que en este caso tiene arrendado, lo que puede provocar, incluso, el traslado de edictal de la demanda y la posibilidad de adoptar inaudita parte la medida cautelar de obligación del inquilino de ingresar el pago del alquiler en la cuenta del juzgado para que, luego éste lo transfiera en la de la comunidad hasta satisfacer el importe total de la deuda que tiene el propietario en materia de gastos comunes, más intereses legales y costas.
b.- Dudas sobre la viabilidad de pedir esta cautelar en el proceso monitorio
Hemos señalado que lo más prudente cuando se pretenda pedir esta medida cautelar de requerir a los inquilinos para que paguen la renta al juzgado en lugar de hacerlo al propietario para poder cobrarse la deuda es acudir a la vía del declarativo del juicio verbal para instar por OTROSÍ la medida cautelar expuesta. Y ello, porque procesalmente resulta controvertido que por la vía del monitorio del art. 21 LPH -EDL 1960/55- se pueda pedir con la petición monitoria esta medida cautelar, ya que de forma específica el art. 21.4 LPH solo permite el embargo preventivo cuando se oponga el deudor y no antes.
En cualquier caso, la mayoría doctrinal es partidaria de permitir las medidas cautelares en el proceso monitorio del art. 812 y ss LEC -EDL 2000/77463-, y del art. 21 LPH -EDL 1960/55- privilegiado de gastos comunes. Y ello, porque, por ejemplo, señala MONSERRAT MOLINA [3] que “aunque el proceso monitorio es especial, no deja de ser un proceso con características propias y éstas no impiden la aplicación de la regulación de los artículos 721 y siguientes si lo que se quiere es garantizar el resultado final del pleito, la pretensión esgrimida, no siendo obstáculo que no principie por demanda, pues en caso de convertirse por la oposición en vista de verbal ésta no necesita de demanda, y por último, está previsto para un supuesto especial y con una regulación específica. Se infiere de ello que debe caber con carácter general, y que lo más normal será la solicitud de embargo preventivo con el que garantizar el crédito del acreedor ante una posible insolvencia sobrevenida del deudor.”
PEREZ UREÑA [4] apunta el carácter controvertido de la posibilidad de instar cautelares en la petición monitoria, señalando que:
“Si la vía judicial por la que opta la Comunidad de propietarios para reclamar el crédito es el proceso monitorio hay que decir que la posibilidad de que se adopte el embargo preventivo con carácter previo a la oposición del requerido de pago, es una cuestión controvertida.
Cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia menor expone una serie de argumentos tendentes a la no adopción de estas medidas cautelares en el proceso monitorio:
- La brevedad del propio proceso monitorio que debilita el presupuesto del periculum in mora sobre todo si se comparara con cualquiera de los procesos ordinarios.
- En los arts. 721 y 726 art. 721 se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna.
- La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que ésta deba alzarse cuando el proceso finaliza.
- La dificultad de proveer a la contradicción que el art. 733 LEC -EDL 2000/77463- exige antes de la adopción de toda medida cautelar.
Por el contrario, otro sector de la doctrina (mayoritario) destaca los argumentos que encuentra favorables a la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo.
En este sentido, cabe la cita de la SAP Tarragona, sec. 3ª, de 17 de noviembre de 2003, que recopila los argumentos más contundentes: «...por el contrario, existen otra serie de argumentos que posibilitarían su adopción, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente, esto es, el período que constituiría el periculum in mora, que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientes para frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares, no solo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución -como el auto que despacha ejecución en el monitorio- la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persigue, argumentando que el art 731 debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólo cuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a la oposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantía de que no se decretaran contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición. Asimismo y como argumento favorable a la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo, algunos autores argumentan que en la tramitación de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art 811 del Borrador que establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento en que el deudor formulase oposición al mandato de pago, de lo que se desprende que la voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera solicitarse desde el principio, así como que carecía de sentido que al actor no le quepa simultanear el proceso especial con la medida cautelar puesto que «el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento" de la pretensión del solicitante de la medida no puede ser muy diferente del «principio de prueba del derecho del peticionario" requerido el art 815 LEC -EDL 2000/77463- para que se dicte la providencia acordando el requerimiento de pago en el monitorio. Por los autores que mantienen la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio se sostiene que, una vez formulada oposición, si el juicio que corresponde es el verbal, el juez procede de inmediato a convocar la vista, de lo que se desprende que, si la medida cautelar solo pudiera solicitarse con la demanda de juicio ordinario o verbal, no quedaría fijado un momento concreto a partir del cual se pudiera solicitar el embargo preventivo, distinto del de la presentación de la petición inicial, añadiendo que el escrito de petición inicial debe ser considerado como de naturaleza semejante a la demanda, puesto que tal petición, en caso de silencio del deudor, puede tener los mismos efectos que la demanda ya que da inicio a un proceso que acaba con una resolución judicial con efecto de cosa juzgada y cuya efectividad debe poder ser garantizada con una medida cautelar específica, como si de sentencia dictada en juicio ordinario o verbal se tratase. En virtud de lo dispuesto en el art 730.2º LEC -EDL 2000/77463-, que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la interposición de la demanda de monitorio si bien la medida quedaría sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días que se señala en el propio precepto…».
En cualquier caso, recuerda que si se opta por la postura de admisibilidad de pedir y que se acuerden medidas cautelares en la petición monitoria y discutirlo antes de la oposición del deudor apunta este autor que:
Es preciso cumplir en cualquier caso con:
“Fumus boni iuris. En definitiva, que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida.
- Periculum in mora, que supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de inefectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla.
QUILEZ MORENO [5] también se muestra partidario de que se puedan adoptar medidas cautelares ante la petición inicial monitoria y antes de la oposición del deudor apuntando que:
“La posibilidad de que en el curso del proceso monitorio el actor pueda solicitar algún tipo de medida cautelar y que la misma sea acordada, ha sido acogida por parte de la doctrina en un sentido afirmativo, precisamente por la falta de referencia expresa del legislador en sentido negativo. Sin embargo, ni la antigua ni la actual regulación del proceso monitorio recogen expresamente la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el mismo, al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, en el juicio cambiario (art. 821.2.2.ª LEC -EDL 2000/77463-).
Se entiende que, así como el art. 21.4 LPH -EDL 1960/55- permite solicitar el embargo preventivo en el juicio monitorio que allí se contempla, parece razonable que en los restantes casos, con la solicitud de la petición inicial, y mediante otrosí, puede instarse el embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar.
Esta falta de previsión legal lleva a pensar que las medidas cautelares, si bien no están previstas, el legislador tampoco las ha prohibido y, en todo caso, sí las ha permitido en los supuestos del art. 21 de la LPH -EDL 1960/55-. Las posibles reticencias sobre su adopción en el proceso monitorio, fundamentadas en su falta de previsión legal, a diferencia de lo que ocurre en la regulación del proceso cambiario, son consecuencia de la visión que se tiene del título cambiario, el cual ha tenido que seguir en su formación, todas las exigencias que se derivan de la Ley Cambiaria y del Cheque, y frente a ello, el proceso monitorio, basado en un elenco más amplio de documentos crediticios junto a lo que no deja de ser la afirmación del actor sobre un mero principio de prueba, difícilmente puede garantizar la apariencia de buen derecho que un embargo preventivo debe tener por fundamento. Pero ello no debería impedir que en los casos en que exista un grave perjuicio por el retraso que puede suponer la propia sustanciación del proceso, no puedan solicitarse y obtenerse tales medidas, prestando la caución o garantía correspondiente.
De este modo se considera que, por medio de otrosí en la petición monitoria, puede el acreedor solicitar la práctica de una medida cautelar consistente en un embargo preventivo, pues, dirigidas las medidas cautelares a garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada, ésta podría quedar comprometida por maniobras del demandado durante la pendencia del proceso, y si bien el proceso monitorio tiene en principio una mínima duración de veinte días, puede ser tiempo más que suficiente para que el deudor torticeramente pretenda frustrar la efectividad de la tutela que el acreedor pretende, lo que conduce a criticar las posturas que niegan posibilidad de solicitar medidas cautelares al inicio del proceso monitorio, pero que admiten la misma en caso que se produzca oposición del deudor a través de un escrito previo a la vista o junto a la demanda, pues se estima que si en ese momento no hay inconveniente para solicitarlas, también pudo hacerse antes en la petición inicial si tal peligro existía con anterioridad”.
Concluye este autor como razones a favor de la posibilidad de adoptar cautelares en el monitorio, aunque con algunas prevenciones y cautelas que:
“En conclusión, cabe considerar que la solicitud y adopción de medidas cautelares dentro del proceso monitorio tiene posibilidades muy limitadas, especialmente si atendemos a unos efectos más prácticos que teóricos, y así:
a) Conforme el art. 730.2 LEC -EDL 2000/77463- no deberían existir excesivos obstáculos para que las mismas fuesen solicitadas antes de una posible demanda, alegando y acreditando las oportunas razones de urgencia o necesidad, para, si se estimara procedente, ser posteriormente acordadas. Más el problema se presentaría si en lugar de presentarse una demanda ordinaria (ahora de juicio verbal tras el RD 6/2023) en el plazo de los 20 días desde la adopción de la medida cautelar (cfr. art. 730.2 pfo 2.º), se presentase una petición monitoria. Se entiende que, en tal supuesto, la medida cautelar acordada debería alzarse atendiendo al carácter no contencioso atribuible al proceso monitorio, y a la falta de presentación de una auténtica «demanda» de tipo ordinario, (verbal ahora) pues la necesidad imperiosa de que las medidas cautelares fuesen adoptadas con anterioridad, se justificaría con la presentación posterior de una demanda de juicio declarativo ordinario, (verbal ahora), pero no de un simple escrito de solicitud inicial de proceso monitorio.
b) Desde un punto de vista teórico, si la solicitud de medidas cautelares se realizase junto a la petición monitoria, deberían concurrir en aquélla razones de urgencia para su adopción que permitan al Tribunal acordarlas en el plazo de 5 días, sin más trámites, mediante auto que exprese la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones por las que se han adoptado sin oír al deudor, notificando sin dilación este auto a las partes (Cfr. art. 733.2 LEC -EDL 2000/77463-)
c) Finalmente, cabe estimar que sí cabría realizar en la petición monitoria, de modo complementario, la solicitud de medidas cautelares para los supuestos en que el deudor efectuase oposición a la reclamación, en un sentido muy similar a lo dispuesto en el art. 21.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, y con ciertos matices a lo previsto en el art. 23 del Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 -EDL 2006/325199-, por el que se establece un proceso monitorio europeo”.
c.- Consejo para acudir en estos casos por la vía del declarativo del juicio verbal en casos de reclamar gastos comunes con cautelar en la demanda de pago por el inquilino de la renta en la cuenta del juzgado hasta el cobro total de la deuda por la comunidad
En consecuencia, a raíz de lo expuesto, lo más recomendable en estos casos para evitar un criterio contrario por parte del juzgado acerca de la no posibilidad de adoptar medidas cautelares con una petición monitoria, es acudir a la vía del juicio declarativo verbal cuando se desee solicitar el embargo y retención del pago de los gastos de alquiler por parte del inquilino, de tal manera que éste se realice en la cuenta del juzgado para cubrir la deuda objeto de la reclamación principal por gastos comunes de la comunidad de propietarios frente al arrendador propietario, que es moroso más intereses y costas.
Con esta demanda se presentará por medio de OTROSÍ la petición de la medida cautelar consistente en que se dicte orden judicial por parte del juez dirigido al arrendatario que habrá sido identificado en la demanda principal y que reside en el piso local objeto de la deuda. Y ello, para que consigne todas las mensualidades la renta que tiene fijada en el contrato de arrendamiento en la cuenta de consignaciones del órgano judicial para que, una vez verificado esto, se transfiera a la cuenta de la comunidad.
El objetivo principal de esta medida es fijar que la orden judicial va dirigida a la consignación en la cuenta del juzgado para hacer más hincapié en la judicialización de la obligación del pago de la renta en el procedimiento judicial donde se está efectuando la reclamación de gastos comunes.
Uno de los problemas que se pueden derivar de este tema es que no cabría la acumulación de cuotas vencidas con posterioridad a la presentación de la demanda, de tal manera que la consignación de las rentas más los intereses legales y costas se llevaría a cabo hasta cubrir y satisfacer el importe total de la deuda reclamada en la demanda principal, ya que en el caso de devengarse nuevas deudas debería volver a presentarse otra reclamación por la vía del juicio verbal con otra demanda y con medida cautelar, pidiendo, también, la retención de las rentas a la arrendatario para que vuelva a satisfacerlas ingresándolo en la cuenta del juzgado, al no permitirse la acumulación de cuotas vencidas en el mismo proceso declarativo verbal.
Esta, sin embargo, podría ser una reforma legal interesante para garantizar mediante una disposición legal esta especificación de la posibilidad de embargo de rentas pagadas por un arrendatario a su arrendador en el caso de impago de gastos comunes por el mismo en una comunidad de propietarios, a fin de añadir también la posibilidad de la acumulación de las cuotas vencidas en la ejecutoria civil de este mismo proceso, de tal manera que conforme se fueran produciendo los impagos de gastos comunes, una vez cubierta la deuda principal con intereses y costas por la satisfacción de la rentas por el arrendatario, se pudieran seguir ejecutando en la ejecutoria civil las subsiguientes cuotas impagadas por el arrendador para seguir pagando el arrendatario el importe correspondiente en la cuenta del juzgado, lo cual tendría un efecto preventivo para que los propietarios morosos cumplan con sus obligaciones al suponer un costo más elevado este impago al añadirse los intereses legales devengados de la deuda y las costas del proceso judicial.
Debería añadirse en este estudio doctrinal una cuestión muy interesante que puede ser muy bien recogida por las comunidades de propietarios, ya que en estos casos de incumplimiento de sus obligaciones de gastos comunes por los propietarios que pasan a ser morosos por este incumplimiento en la obligación del artículo 9.1, e) la ley de propiedad horizontal, la comunidad de propietarios podría adoptar un acuerdo en junta de propietarios por unanimidad por la vía del artículo 21.1 LPH -EDL 1960/55- de prohibición de uso de elementos comunes para aquellos propietarios que no estén al corriente en el pago de los gastos comunes; acuerdo que debería adoptarse por unanimidad con voto presunto del ausente y elevarse escritura pública, e inscribirse en el registro de la propiedad, habida cuenta que supone una modificación estatutaria para que suponga efectos frente a terceros adquirentes con posterioridad a la adopción del acuerdo.
Ahora bien, al objeto que nos interesa, este acuerdo adoptado en junta de propietarios debería hacerse constar en el mismo la extensión de esta prohibición de uso de elementos comunes, no solamente a los propietarios de inmuebles que no estén al corriente del pago de sus gastos comunes, sino, también, a los inquilinos que entren en el uso de la vivienda arrendada, de tal manera que se produce una extensión de la prohibición de uso de elementos comunes al real usuario de la vivienda y de los elementos comunes de la comunidad de propietarios, ya que la situación de morosidad del propietario se realiza extensiva al inquilino que tenga en este caso el uso del piso o local de la comunidad de propietarios, ya que no puede admitirse que el inquilino de un inmueble cuyo propietario esté en deuda con la comunidad pueda usar los elementos comunes cuando la comunidad de propietarios ha adoptado el acuerdo de prohibición de uso de elementos comunes a los morosos, de tal manera que la morosidad del propietario arrendador se hace extensiva también al inquilino y esto provocará que se produzca, a su vez, un retraimiento en el alquiler de aquellas viviendas cuyos propietarios estén en deuda con la comunidad de propietarios.
Así, el inquilino no podría usar los elementos comunes de la comunidad de propietarios. Y, además, como el acuerdo requiere unanimidad, pero están privados de voto los morosos, éstos para poder impedir la adopción del acuerdo de prohibición de uso de elementos comunes deberían pagar la deuda que tienen con la comunidad para poder oponerse a la adopción del acuerdo, con lo que la comunidad cubriría el objetivo que ya tenía que era que se satisficiera la deuda por los morosos en materia de gastos comunes.
En cualquier caso, esta es una posibilidad que existe en las comunidades de propietarios de adoptar estos acuerdos de prohibición de uso de elementos comunes, especificando de forma clara y contundente la extensión a los inquilinos de esta prohibición, ya que si no consta la misma en acuerdo adoptado en junta por unanimidad, tanto los propietarios que son morosos como los inquilinos, cuando éstos arrienden sus inmuebles, podrán seguir utilizando los elementos comunes, aunque no estén al corriente en el pago de sus deudas.
Señalar, por último, que esta medida de adopción de medidas cautelares en juicios declarativos verbales de reclamación de gastos comunes supone una medida muy eficaz para evitar que el propietario-arrendador-deudor se enriquezca con el cobro de las rentas, mientras practica una postura insolidaria con la comunidad de propietarios, dejando de pagar sus gastos por uso de elementos comunes, y, al mismo tiempo, cobrando una renta para que su inquilino use esos elementos comunes sobre los que él no contribuye mediante la obligación del pago de gastos que establece el artículo 9.1 e) LPH -EDL 1960/55-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en abril de 2025.
NOTAS
[1] El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.
[2] e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización
[3] Pedro Eugenio Montserrat Molina Secretario Judicial del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 7 de Benidorm Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante Práctica de Tribunales, Nº 1, Sección Estudios, Enero 2004, pág. 17, Editorial LA LEY. El proceso monitorio. Cuestiones procesales desde el punto de vista práctico
[4] La petición de medidas cautelares por la Comunidad de propietarios que reclama deudas de gastos comunes. Antonio Alberto Pérez Ureña. Abogado Práctica de Tribunales, Nº 114, Mayo-Junio 2015, Wolters Kluwer
[5] El procedimiento (I): iniciativas del acreedor y actuaciones procesales consecuentes. Quílez Moreno, José María Esta doctrina forma parte del libro "El proceso monitorio. Estudio doctrinal, jurisprudencial y futura realidad de la e-justicia”, edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Mayo 2011.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación