Infracciones urbanísticas y Derecho penal: ¿dónde están los límites?

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1.- Introducción

Las fronteras y límites del derecho penal y otras materias son, en muchas ocasiones, difusas y existen contornos que nos sitúan en esa línea que se traspasa por el infractor más allá de lo que constituye una mera infracción administrativa y llega al extremo de incurrir en una ilicitud penal por reunir el hecho cometido los elementos básicos del tipo penal en concreto.

Se ha expresado con frecuencia que en materia del derecho penal debe presidir el principio de intervención mínima, pero debe destacarse que no debe confundirse la aplicación de este principio con la imposibilidad de que determinadas materias puedan derivarse al orden penal. Esto suele ocurrir cuando nos encontramos en casos que se sitúan en el terreno del derecho administrativo, y que ante algunas infracciones que han sido criminalizadas la defensa suele alegar, -para instar el archivo de las diligencias incoadas, o si llega a juicio oral, la absolución-, que este principio debe presidir esta decisión por el juez de instrucción o tribunal, en razón a que la infracción se ha cometido, pero no puede traspasar la línea del derecho administrativo. Y es ahí donde, en su caso, debería ser objeto de sanción, y no en el terreno de juego del derecho penal. Pues bien, no se trata en estos casos de ser más o menos restrictivo, sino de aplicar la vía penal si concurren los elementos del tipo penal en la descripción de los hechos y/o en la prueba que se ha llevado a cabo.

En la materia que es objeto de las presentes líneas en el análisis de la posible criminalización de conductas relacionadas con actuaciones urbanísticas, suelen efectuarse estas alegaciones por las defensas en aras a derivar la actuación a la vía administrativa, bien por ser objeto de impugnación los actos realizados ante la Administración, o, en su caso, de sanción administrativa si se trata de este tipo de infracciones.

A lo largo del Código Penal existen supuestos donde esta frontera entre el derecho administrativo y33 el penal existe, ejemplo de lo cual son los delitos urbanísticos de los arts. 319 y 320 CP -EDL 1995/16398- y el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP. Pero, en general, suele efectuarse este alegato en gran parte de los delitos contemplados en el Título XIX del Código Penal que lleva por rúbrica “Delitos contra la Administración Pública” intentando huir del reproche penal de la conducta desplegada por el infractor, cuando la misma ha consistido en traspasar esa “línea roja” que lleva a excederse de lo que es una mera infracción administrativa y entre de lleno en el ilícito penal.

Por ello, ya apunta el Tribunal Supremo en sentencia 363/2006, de 28 de Marzo -EDJ 2006/337351- que «consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal».

Este principio de intervención mínima del derecho penal en asuntos que dimanan o se pueden desarrollar en el ámbito del derecho administrativo debe conjugarse con el principio de legalidad, ya que como apunta la sentencia del Tribunal Supremo 363/2006, de 28 de Marzo -EDJ 2006/337351-:

«a.- Principio de legalidad. Se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

b.- Principio de intervención mínima. Supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 -EDJ 1998/26882-, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.»

2.- No hay criminalización del derecho administrativo si concurren los elementos del tipo penal

A la hora de tratar de fijar barreras y límites entre el derecho administrativo y el derecho penal debemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 -EDJ 2018/108217-, donde con relación a la comisión de un delito de prevaricación administrativa se recoge que:

“Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse «La criminalización del derecho administrativo», por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una « criminalización del derecho administrativo» si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y «grosería» de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP -EDL 1995/16398-", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.”

Se describen en esta sentencia elementos de importancia del tema que estamos tratando en orden a destacar que en los casos de acusaciones por la vía del art. 404 del texto penal -EDL 1995/16398- que castiga la prevaricación administrativa, también suele alegarse esta denominada por las defensas “criminalización de irregularidades administrativas”; es decir, de actos que podrían tener su ámbito de resolución por medio de impugnaciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero el alegato de la intervención mínima del derecho penal no puede prevalecer cuando la conducta desplegada reúna esos elementos que se describen en los tipos penales.

3.- El delito urbanístico: La edificación sin licencia y la prevaricación urbanística

Realizado este enfoque previo sobre el estado de los límites no podemos olvidar la claridad de los dos tipos penales contemplados en los arts. 319 y 320 CP -EDL 1995/16398- para describir conductas que tienen un claro reproche penal por haber atentado contra la ordenación del territorio, bien construyendo o edificando en zonas concretas y especificadas en el apartado 1º, o en suelo no urbanizable, o informando a favor de ello por quien tiene la responsabilidad de hacerlo, pero haciéndolo a sabiendas de que no puede autorizarlo.

Por ello, destaca la sentencia del Tribunal Supremo 363/2006 de 28 Mar. 2006, Rec. 2067/2004 -EDJ 2006/337351-[1] en relación a estos tipos penales que:

“El epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319 -EDL 1995/16398-, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP, sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE -EDL 1978/3879-), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.”

No se trata de un sistema electivo a la hora de que se haya decidido acudir a la vía penal para que esta actúe contra el ciudadano o la autoridad o funcionario público de forma más enérgica que en el terreno disciplinario cuando se actúa contra estos últimos, o por la vía de la sanción económica contra el ciudadano, sino de la debida graduación de la respuesta en orden al tipo de acción cometida.

Así, para fijarlo, esta sentencia señala que:

“La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico y desempeñando el papel que le corresponde conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.”

Ahora bien, no se trata tanto de cruzar barreras sino de realizar los elementos del tipo penal. Así, en el delito urbanístico del art. 319 CP -EDL 1995/16398- tendremos:

Y en el delito de prevaricación urbanística tendremos que:

a.- Normas extrapenales en proceso penal por delito urbanístico

En ambos casos suelen plantearse en el debate la aplicación de normas jurídicas al margen del derecho penal, lo que no quiere decir que, incluso, en el proceso penal la aplicación de estas normas administrativas no pueda llevarse a cabo, ya que el hecho de que sea extrapenal lo que hace es perfilar la conducta de otro orden, pero una vez que se ha detectado que concurren los elementos del tipo penal.

Además, no puede estarse al uso permanente de las cuestiones prejudiciales devolutivas, a fin de que se resuelva siempre y en cualquier caso una cuestión administrativa en este orden antes de poder tomar una decisión en el proceso penal sobre la concurrencia, o no, de los elementos del tipo.

Recuerda, así la sentencia 363/2006 del Tribunal Supremo -EDJ 2006/337351- antes citada que “la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la LECRIM -EDL 1882/1- impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001 -EDJ 2001/44081-, afirma también: «Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 -EDL 1882/1- del mismo texto procesal. Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[2] que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional.»

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001 -EDJ 2001/32015-, «por el reconocimiento en el art. 24.2 CE -EDL 1978/3879- del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.»

Con ello, la disposición del art. 4 LECRIM[3] no es imperativa, de tal manera que se impida al juez penal tomar decisión sobre ello conforme apunta la antes citada sentencia, siempre que existan elementos suficientes que permitan resolver ese punto interpretando el juez penal la norma extrapenal, y en este caso administrativa.

Por ello, en base al art. 10.1 LOPJ -EDL 1985/8754- es posible que en un proceso penal por delito urbanístico el juez penal resuelva el punto determinante que aparece regulado en norma extrapenal.

Por ello, cuando, por ejemplo, el art. 320 CP -EDL 1995/16398- sanciona conductas de prevaricación urbanística se está remitiendo en el orden penológico al delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP por participar de conductas realizadas por personas que trabajan en la Administración y que cometen un ilícito penal en el desarrollo de su actividad administrativa por resolver de una manera a sabiendas de su injusticia. Así, señala la sentencia antes citada -EDJ 2006/337351- que: “El control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 -EDJ 1999/7983- corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE -EDL 1978/3879-, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE. Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración pública, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico”.

b.- ¿Es punible la mera contradicción con el derecho administrativo?

No se trata de que en el derecho penal se castiguen actuaciones que están en contra del derecho administrativo, sino que se sancionan los ataques dolosos exclusivamente que estén abiertamente en contra del actuar y/o proceder en la actuación administrativa, y cuya conducta esté descrita en el art. 319 CP -EDL 1995/16398-, no cualquier tipo de infracción en base al principio de legalidad. Así, la STS 363/2008 -EDJ 2006/337351- añade que:

“No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio».

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

a.- De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.

b.- A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo -EDJ 1999/7983-).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho.

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal.

Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente -EDL 1995/16398-, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Se hablaba así de «una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 -EDJ 1996/3672-), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 -EDJ 1992/4828- y de 20 de abril de 1995 -EDJ 1995/2783-) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo -EDJ 1993/4385-).»

c.- La prevaricación urbanística del art. 320 CP

1.- El ejercicio arbitrario del poder.

Otras sentencias del TS, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998 -EDJ 1998/3923-; 4-12-1998 -EDJ 1998/25687-; STS núm. 766/1999, de 18 mayo -EDJ 1999/7983- y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre -EDJ 2001/55046-), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre -EDJ 2000/44193-).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece:

1.- Cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre -EDJ 2002/35937-), o

2.-  Cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo -EDJ 2002/16913-) o

3.-  Cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero -EDJ 2002/1475-).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

2.- Actuar a sabiendas de la injusticia.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución.

De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo -EDJ 1999/7983-, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente -EDL 1995/16398- cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

3.- Elementos del delito.

Será necesario, en definitiva:

a.-En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

b.- En segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

c.- En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

d.-  En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y

e.-  En quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

d.- Omitir el procedimiento establecido

            La alteración de un trámite administrativo no conlleva una ilicitud penal por sí mismo, ya que se podrán impugnar estas decisiones ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero recordemos que la conducta de la prevaricación urbanística son las siguientes, siendo el autor autoridad o funcionario público:

1.- Haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación

2.-  La concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.

3.-  Que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas.

4.- Que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio

5.- Que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a sabiendas de su injusticia.

Ahora bien, si la alteración del procedimiento se lleva a cabo mediante una de las vías indicadas podría incardinarse la conducta en ilícita penal. No se trata de que la vulneración del trámite sea recurrible, sino de que hay dolo y se lleva a cabo con uno de esos fines y a sabiendas de su ilegalidad.

Por ello, señala la sentencia antes expuesta que:

“Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre -EDJ 2001/55046-).

Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad.

Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación.

En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. «En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre -EDJ 2001/55046- y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero -EDJ 2002/1475- no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS nº 331/2003, de 5 de marzo -EDJ 2003/6590-).»

e.- La expresión “no autorizable” del art. 319 CP para referirse a la construcción o edificación

Los tipos penales que reúnen conceptos que están relacionados con el derecho administrativo deben ser interpretados también como normas extrapenales, y así con respecto al concepto de “no autorizable” al que se refiere el art. 319 CP -EDL 1995/16398- señala el Tribunal Supremo en Sentencia 73/2018 de 13 Ene. 2018, Rec. 882/2017 -EDJ 2018/8075- que:

“No autorizable significa que la obra ya iniciada o realizada no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende:

a.- Tanto las obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también

b.- Las que, contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido ilegalmente, no eran autorizables.

Al hablarse ahora de obras "no autorizables" frente a la anterior locución -"construcciones no autorizadas"-, razona el recurrente, los criterios son más laxos. Se equivoca. Cuando se realiza una construcción no autorizada su carácter delictivo viene determinado, no solo por no estar autorizada sino por no ser tampoco autorizable en ese preciso momento y no en cualquier hipotético tiempo futuro.

La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación nos lleva al absurdo: por vía de hipótesis y en abstracto toda calificación es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística.

Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluiría su autorización (no autorizable).”

También la sentencia del Tribunal Supremo 88/2018 de 21 Feb. 2018 -EDJ 2018/9191-, Rec. 779/2017 hace mención a que suele alegarse en los casos del art. 319 CP -EDL 1995/16398- la posible legalización posterior, pero se apunta que:

“Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuridicidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables.

También el Auto de 17 marzo 2014, rec. 20771/2013 -EDJ 2014/38878- recoge que “no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicable. El delito no desaparece por esa intención del Consistorio de proceder a modificar el Plan. Por otra parte, la existencia de otras construcciones en las mismas condiciones no acreditan la legalidad de la realizada por los solicitantes”.

f.- ¿Puede alegarse que existe un error de prohibición por no conocer la ilicitud de hacer una obra o construcción en esas condiciones?

            Se descarta esta opción de la existencia de error en una materia en la que cualquier persona conoce que para realizar una obra o construcción se exigen una serie de trámites, no siendo precisos que no se conozcan cuáles son exactamente, pero no puede alegarse que es desconocido que para construir o edificar es preciso contactar con la Administración Pública.

La antes citada sentencia del Tribunal Supremo 73/2018 -EDJ 2018/8075- añade sobre este tema que:

«Decía la STS 708/2016, de 19 de septiembre -EDJ 2016/152117- que para indagar si concurre la conciencia de la ilegalidad de un acto deben ponderarse las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido. Y añadía que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar.

La STS de 17 de octubre de 2006 -EDJ 2006/299608- precisa que "La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha estado viviendo durante años sabiendo que se encontraba en los lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma".

La STS 816/2014, de 24 de noviembre -EDJ 2014/216381- aclara que "la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis a) -EDL 1973/1704-; 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente art. 14.3 -EDL 1995/16398- (SSTS 1301/1998, de 28 de octubre -EDJ 1998/26896-; 986/2005, de 21 de julio -EDJ 2005/139936-)."»

Se hace mención, también, a la STS 586/2017, de 20 de julio -EDJ 2017/149967- en un caso de urbanismo donde se denegó este error señalando que: «Este Tribunal que ha escuchado al acusado en la vista del juicio y ha apreciado directamente su nivel de formación y cultura, no ha considerado que presentara una capacidad de intelección y comprensión sustancialmente inferior al ciudadano medio, de forma que su falta de conocimientos y de preparación le impidieran cerciorarse de la prohibición de su conducta. A fin de cuentas, se trata de una persona que se había dedicado a la construcción y solicitado diversas licencias, todo lo cual denota un nivel cultural y una socialización muy lejos de las carencias propias de un sujeto que pudiera incurrir en un error de prohibición por ignorar que para la ejecución de una obra se precisa obtener previamente una licencia ajustada a un plan urbanístico.»

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