El acogimiento familiar en España. Especial consideración: El acogimiento preadoptivo

Resumen

La constatación de que un menor se halla en situación de riesgo o desamparo justifica la intervención de los poderes públicos, pues en ambos casos se considera que el menor se halla en una situación de desprotección que debe ser paliada. Con el objetivo de crear soluciones a este tipo de situaciones, y como alternativa a los recursos de Acogimiento Residencial, las sociedades modernas han promovido el desarrollo del Acogimiento Familiar como recurso de Protección Infantil y han desarrollado legislaciones al efecto.

El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de final de Grado: «El acogimiento familiar en España. Especial consideración: El acogimiento preadoptivo». El mismo cuenta con un doble objetivo, por un lado, distinguir las situaciones de riesgo de las situaciones de desamparo del menor y la intervención que sobre éstas hace la Administración pública.

De otra parte, analizar la evolución legislativa de esta gran institución a lo largo de la historia, distinguir los distintos tipos de acogimiento, y abordar el problema del posible retorno del menor a su familia biológica, que nos ha dejado numerosa y controvertida jurisprudencia.

I. Introducción

1. Objeto de estudio: El acogimiento familiar. En especial consideración, el acogimiento preadoptivo

En el presente trabajo he abordado la figura del Acogimiento del menor en España, haciendo especial mención a la modalidad de acogimiento preadoptivo.

No podemos ahondar en el tema sin previamente analizar la declaración de situación de desamparo del menor. Ya el art.172.1.2 CC -EDL 1889/1- establece que se considera como situación de desamparo, «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Siendo necesario, por tanto, que se de esta situación, a partir de la cual, será la Administración la que constituya una tutela "ex lege" y adopte, mediante resolución administrativa, todas las medidas de protección necesarias para la guarda del menor».

Entre las posibles medidas que puede adoptar la Administración, se encuentra el Acogimiento. La definición legal del acogimiento lo encontramos en los efectos que produce, y en base a ello, Caparrós Civera la considera como el «instrumento legal de protección del menor desamparado o, en general, de aquél cuyos padres no pueden dispensarle los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo como persona, mediante el cual es insertado plenamente, de forma transitoria, permanente, o con vistas a una posible adopción, dentro de un ambiente familiar sustitutivo o complementario del propio, que le asegure la asistencia moral y material adecuada a sus necesidades, teniendo presente en todo momento que, siempre que sea posible y así lo aconseje el interés superior del menor, deberá orientarse toda actuación a la reinserción dentro de la propia familia.»”(1).

Con ello, también se analizarán los diferentes tipos de acogimiento en España, pues será en base a las características del menor y a lo que más favorezca el desarrollo del mismo, la adaptación a un tipo concreto de acogimiento.

Lo cierto es que, en España, se podría afirmar que el estudio jurídico sobre la figura del acogimiento como recurso de protección la infancia ha implantado muy recientemente, careciendo, por tanto, de programas específicos y de una regulación que integre todos y cada uno de los aspectos que componen esta figura.

En cambio, y como no podía ser de otra manera, es en otros países donde sí encontramos una regulación mucho más minuciosa sobre esta figura. Concretamente, en EEUU, es dónde hallamos numerosos estudios, que a partir de los años 90 supusieron un antes y un después en el concepto que se tenía sobre el acogimiento y sus diferentes modalidades. Por ejemplo, la Child Welfare League of America fue pionera, dedicándole numerosas publicaciones y en la revista Child Welfare se han ido publicando continuamente artículos sobre el tema, concretamente sobre el tipo de acogimiento en familia extensa, de la que haremos mención a lo largo de este trabajo.

De entre las distintas modalidades de acogimiento, me centraré en el acogimiento preadoptivo, que es aquel en que antes de formalizar la propuesta de adopción, existe un periodo de convivencia entre el solicitante o solicitantes y el menor, con el fin de favorecer el acoplamiento entre los mismos y comprobar que dicha relación sea beneficiosa para el menor.

Previo a las conclusiones finales, realizaré un análisis jurisprudencial y doctrinal, centrándome en la importante doctrina que se ha creado sobre el problema de la re inmersión en la familia de acogida frente al retorno a la familia de origen, que ha hecho tomar, a los jueces y tribunales una posición alternativa respecto a lo establecido en la ley en aras de defender y hallar el bien preponderante del menor.

Por último, reseñaré los aspectos más relevantes de la nueva L 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/130118-, que entró en vigor el pasado 18 de agosto y llega 20 años después de la aprobación de la LO 1/1996, de Protección jurídica del menor -EDL 1996/13744-. A este respecto, analizaré el contenido, las novedades y diferencias con respecto a la anterior.

II. Evolución histórica

El acogimiento familiar engloba una de las medidas de protección a la infancia que se vienen empleando en aquellos supuestos en que se detectan problemas socio-familiares que inciden directamente en la situación del menor, desplegándose así una serie de medidas en las que se tiene en cuenta, en todo caso, el preponderante interés del menor y que supone la acogida del mismo por una determinada familia, que como veremos posteriormente, podrá ser integrado en cualquiera de las modalidades que se regulan actualmente en España(2).

La medida del acogimiento familiar, como medida de protección de la infancia, surge en Europa como respuesta a los efectos negativos que producía la institucionalización de menores en su desarrollo personal y adaptación social.

En concreto, en España, el acogimiento familiar se introduce a finales de los años 80 con la L 21/1987, de 11 noviembre -EDL 1987/12847-(3), como alternativa al internamiento de los menores en situación de desamparo en centros de acogida, aunque habría que esperar hasta 1996, con la publicación de la Ley Orgánica De Protección Jurídica Del Menor-EDL 1996/13744-, para poder contar con un instrumento que reconozca plenamente y regule los aspectos legales del acogimiento familiar en todas sus formas(4).

El principal instrumento, en el ámbito internacional, que aborda la protección infantil surge con la Declaración de los Derechos del Niño, que proclamó Naciones Unidas en su resolución 1386 de 20 de noviembre de 1959, que establece que, «siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material».

Por otra parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de septiembre de 1989 -EDL 1989/16179-, recoge nuevamente el derecho de los menores a «no ser maltratados y a ser protegidos por las entidades públicas del estado».

Por su parte, el Convenio de la Haya, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 20 de mayo de 1993 -EDL 1993/20488-, regula la colaboración entre los distintos estados contratantes y la normativa en materia de adopción internacional, garantizando que se preserve en las mismas el interés del menor y previniendo la sustracción, venta y tráfico de niños.

Finalmente, la Constitución Española de 1978, en su art.39 -EDL 1978/3879- viene a indicar que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo establece la necesidad por parte de los poderes públicos de asegurar una protección al menor más allá del deber asistencial que tienen los padres con respecto a sus hijos. En consecuencia, los niños deben gozar de una protección, no sólo por parte de sus padres, sino también a través de los distintos mecanismos que establezcan los organismos públicos competentes en materia de asistencia y defensa del menor.

Como consecuencia de ese compromiso, la L 1/1996 proclama en su artículo segundo-EDL 2015/130118- «la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier interés legítimo que pudiera concurrir». Tanto la citada ley como su precedente, la ley 21/1987 -EDL 1987/12847-, subrayan y ponen el énfasis en la protección de los niños ante situaciones de desamparo(5).

En concreto esta última ley introdujo las siguientes novedades:

Diferencia explícitamente el acogimiento familiar y el acogimiento residencial como distintas formas de ejercer la guarda de los menores.
Flexibiliza la acogida familiar para dar respuesta a las distintas circunstancias que concurran sobre el menor y a la finalidad del acogimiento, distinguiendo tres modalidades:
- Simple, cuando se establece una medida transitoria.
- Permanente, para dotar de estabilidad familiar a los menores que no pueden acceder a la adopción ni es posible su retorno a la familia de origen.
- Preadoptivo, con vistas a su adopción, tema objeto del presente trabajo.(6)

Permite a la entidad pública acordar un acogimiento provisional en la familia, aun cuando los padres no consientan o se opongan y en tanto se produzca resolución judicial.
En materia de adopción, internacional, introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes y regula el papel de las entidades mediadoras en el ámbito de la adopción internacional(7).

En el ámbito autonómico de Canarias, el acogimiento familiar ha sido regulado por la L 1/1997, de 7 febrero, de Atención Integral a los Menores, en la que, en sus art.65.3 y 66.3-EDL 1997/22221-, engloba el acogimiento en familia y el acogimiento profesionalizado.

Como puede desprenderse de la evolución histórica, este recorrido que se inicia con la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, relativo al acogimiento familiar como medida de protección infantil, he llegado a la siguiente conclusión y es que si bien contamos con diferente normativa legal al respecto, ésta no ha experimentado cambios relevantes y significativos en el tiempo, y de ello se desprende de las recomendaciones y aspectos recogidos por el Consejo de Europa, en 1977, las cuales no son tenidos en cuenta en la actualidad a la hora de aplicar la medida del acogimiento familiar como medida de protección a la infancia, no por desconocimiento, sino por carencia de recursos suficientes.

Además, entiendo que la ley de Protección Jurídica del Menor, en cuanto al consentimiento de los padres para dar en acogida a los menores, ha supuesto un avance, que, aun siendo tardío, ha sido eficaz.

Por su parte, me llama la atención que el acogimiento familiar en Canarias se contemple «grosso modo» en la L 1/1997, de 7 febrero, de Atención Integral a los Menores, en sus art.65.3 y 66.3 -EDL 1997/22221-, por lo que de manera análoga habrá de acudir a otras normativas, pudiendo resultar insuficiente.

Conviene ultimar el presente apartado no sin antes hacer referencia al art.149.1.8º Const -EDL 1978/3879- el cual atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva principal sobre la parte sustantiva de la materia de protección de menores, por lo que es el propio Estado el que cede dicha gestión a las diferentes comunidades autónomas.

III. Situación de desamparo

1. Definición

El objeto de estudio que me ocupa recibe un tratamiento especial, que parte fundamentalmente de la protección que la Constitución Española confiere en su art.39 -EDL 1978/3879- a la familia y a la obligación que del mismo dimana de los poderes públicos, como principio rector de la política social y económica, de asegurar una protección integral a los hijos. De igual manera se obliga a los padres a prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos, dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que proceda legalmente(8).

Sobre esta materia, legalmente se considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material» (art.172.1, párr. 2º -EDL 1889/1-)(9).

Se añade además que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor de edad se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas.

El Código Civil -EDL 1889/1- dice además que las «resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa».

De lo anterior se deduce que las circunstancias que determinan la situación de desamparo son:

a) El incumplimiento de los deberes de protección a los que se refiere el art.154 CC -EDL 1889/1-(10).

b) Falta de asistencia material o moral o de larga duración del menor, como consecuencia de acciones u omisiones de los encargados de su protección.

c) Existencia de nexo causal entre ambas situaciones. El requisito causal-incumplimiento o inadecuado ejercicio-y el de resultado-falta de asistencia, son acumulativos, debiendo concurrir ambos para que tenga lugar el hecho que consiste en la situación de desamparo.

2. Presupuestos fácticos

Tras lo expuesto cabe hablar de los presupuestos fácticos que desencadenan la situación de desamparo, y es que, de la definición dada por el Código Civil -EDL 1889/1- de ésta última, se deduce que el mismo es el incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la asistencia moral o material.

Dicha situación fáctica se da por la concurrencia de dos requisitos: uno causal, que la falta de asistencia sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de protección de los encargados de la guarda del menor, y otro de resultado, consecuencia de lo anterior, que implica que el menor quede privado de dicha asistencia.(11)

Este presupuesto fáctico es un precedente a partir del cual surgirán una serie de consecuencias, previstas todas ellas en la regulación normativa y que supone el proceso que desembocará en un acogimiento familiar y, de manera ocasional, en una adopción, partiendo en todo caso de la declaración de desamparo y la asunción de la tutela ex lege por la entidad pública.

Así, a partir del momento en que se ha producido la situación de hecho, se determinará la causa y la consecuencia. Tras ello, se procederá a la declaración de desamparo del menor. En este sentido, la SAP de Pontevedra de 19 de mayo de 2010 -EDJ 2010/194088-, establece que «para que exista la situación legal de desamparo se requieren dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en que se produzca por parte de quienes ejercen la guarda del menor una actuación de completa dejación de sus deberes de asistencia; y el segundo, que se constate en los menores un resultado de abandono, es decir, que se encuentres carentes de tal asistencia. Por lo tanto, el desamparo es fundamentalmente una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran o pueden encontrarse los menores, caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias, lo que dará lugar, de forma automática, a la asunción de la tutela por la entidad pública, que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia a los padres biológicos».

Por otro lado, queda claro que la definición dada por el Código Civil -EDL 1889/1

- de la situación de desamparo no establece qué supuestos deben concurrir para constatar dicha circunstancia(12), habida cuenta que son los correspondientes organismos de las Comunidades Autónomas, encargados de la protección de los menores, a quienes compete la declaración de desamparo de un menor, por lo que habrá que acudir a sus respectivas legislaciones en la materia para determinar cuáles son esos supuestos a partir de los cuales puede producirse la situación desencadenante de la posterior declaración de desamparo(13).

En todo caso, con independencia de la legislación autonómica en la que nos encontremos, son supuestos fácticos que desembocan en la declaración de situación de desamparo. No obstante, no en todos los supuestos tiene que darse esta declaración, en función de las circunstancias que rodeen cada caso, la entidad pública puede preferir que el menor continúe con sus progenitores o tutor, llevando a cabo una labor de seguimiento de la situación(14).

Entre otras encontramos la Ley del Menor de Andalucía(15), que en su artículo 23 -EDL 1998/44063- establece que «(...) se consideran situaciones de desamparo, que apreciará en todo caso la autoridad administrativa competente, las siguientes: a) El abandono voluntario del menor por parte de su familia; b) ausencia de escolarización habitual del menor; c) la existencia de malos tratos físicos o psíquicos o de abusos sexuales por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de éstas; d) la inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación económica del menor de análoga naturaleza; e) la drogadicción o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o la tolerancia de los padres o guardadores; f) el trastorno mental grave de los padres o guardadores que impida el normal ejercicio de la patria potestad o la guarda; g) drogadicción habitual en las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres, tutores o guardadores del menor, siempre que incida gravemente en el desarrollo y bienestar del menor; h) la convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad; i) la falta de las personas a las cuales corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas estén imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el menor».

Por otro lado, el artículo 46.2 de la Ley reguladora de la protección de menores en Canarias -EDL 1997/22221- (16), considera que «el menor se encuentra en situación de desamparo: a) cuando sea objeto de malos tratos físicos o psíquicos, o de abusos sexuales, por parte de familiares o de terceros, producidos en el ambiente familiar del menor; b) cuando no asista de forma reiterada y sin justificación al centro escolar donde se halla matriculado, debido a la conducta negligente de los padres, tutores o guardadores, o se aprecie la ausencia de escolarización del menor, estando en edad para ello; c) cuando sea utilizado por las personas bajo cuyo cuidado se encuentra para la mendicidad, prostitución, trabajo infantil, esporádico o estable, o cualquier otra explotación económica de naturaleza análoga; d) cuando las personas que integran la unidad de convivencia del menor, y, especialmente, sus padres, tutores o guardadores, se dediquen, habitualmente, al consumo de alcohol o sustancias tóxicas o psicotrópicas, perjudicando con su conducta gravemente el desarrollo y bienestar del menor; e) cuando falten las personas a las que por ley les corresponda el ejercicio de las funciones de guarda o cuando las mismas, por perturbaciones o trastornos mentales u otras circunstancias, se encuentren imposibilitadas para su ejercicio o las ejerzan con grave peligro para el menor; f) cuando sus padres o tutores no soliciten la recuperación de la guarda una vez desaparecidas las circunstancias justificativas de la asunción de ésta por la Administración; g) cualesquiera otras en las que quede privado de la necesaria asistencia moral y material a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección legalmente establecidos».

De lo expuesto anteriormente, llego a la conclusión de que si bien estos supuestos no son idénticos, si guardan similitud en entre ellos, por tanto, entiendo que sí podrían ser de aplicación análogamente en aquellas Comunidades Autónomas no se contemplen determinados supuestos, y por ello, podemos llegar a la conclusión de que tal supuestos no constituyen una lista cerrada (numerus clausus).

3. las situaciones de riesgo frente a la situación de desamparo

La situación de riesgo aparece configurada como distinta de la de desamparo y, aunque no está contemplada en el Código Civil, ya se hacía referencia a ella en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor, dónde en el Capítulo I, del Título II (artículos 12-22) -EDL 1996/13744- se regula específicamente la desprotección de los menores, diferenciando por primera vez las situaciones denominadas «de riesgo» de las de «desamparo»(17).

En concreto ya se hacía referencia a esta diferenciación en la Exposición de Motivos de la mencionada ley -EDL 1996/13744-: « (...) se estable la obligación de toda persona que detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, de prestarle auxilio inmediato y de comunicar el hecho a la autoridad a sus agentes más próximos... De innovadora se puede calificar la distinción, dentro de las situaciones de desprotección social del menor, entre situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de intervención en la entidad pública. Mientras en las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, la citada intervención se limita a intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo, en las situaciones de desamparo, dónde la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia, aquella se concreta en la solución por la entidad pública de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria».

De igual modo, a la situación de riesgo alude, sin definir ni detallar su art.12 -EDL 1996/13744- (18), fijando por su parte el art.17 las actuaciones que proceden en tales casos de riesgo, consideradas como aquellas que, perjudicando el desarrollo personal o social del menor, no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la ley(19). Por su parte, a las situaciones de desamparo se refiere igualmente el art.12, como determinantes de asunción de tutela por parte de la Administración, para posteriormente en su art.18 indicar que en tales supuestos la entidad pública competente para declararlo, que asume la tutela del menor, deberá proceder, como he dicho anteriormente, conforme al art.172 CC -EDL 1889/1-, adoptando las correspondientes medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal(20).

A la vista de lo anteriormente señalado, resulta relevante hacer referencia a los elementos fundamentales diferenciadores de ambas situaciones. Por un lado, como primer elemento diferenciador, en la situación de riesgo el menor permanece en el núcleo familiar aunque con la vigilancia y seguimiento de su situación por Órgano Administrativo competente, y con la obligatoriedad, para los progenitores, de observar las conductas impuestas por aquel. Si como consecuencia de ese seguimiento y de la actitud de los progenitores desaparece la situación de riesgo, no habrán de servirse más actuaciones. El segundo elemento diferenciador reside en el dato diferencial que de la entidad pública no asume la tutela ex lege (no es un desamparo, único supuesto en que la asume) y los progenitores mantienen inalterados todos los deberes inherentes a la patria potestad. Será, por tanto, la Administración competente la que decida conforme a las circunstancias que rodeen a cada supuesto de hecho, si considera que se está en presencia de una situación de riesgo, o es más adecuado la declaración de desamparo teniendo en todo caso en cuenta el preponderante interés del menor(21).

En todo caso, la no colaboración por parte de los progenitores tendrá como consecuencia que aquella situación que en un primer momento podría haber sido calificada como de riesgo automáticamente deberá ser calificada como de desamparo, con la consecuencia de la asunción de la tutela por la entidad pública y la suspensión de la patria potestad.

Tras lo expuesto, podemos llegar a la conclusión de que son situaciones que tendrán consecuencias jurídicas distintas, pues mientras que con la situación de riesgo, la Administración no asume la tutela ni se suspende la patria potestad del menor ejercida por sus padres, actuando paliativamente empleando los medios necesarios para solucionar dicha situación, la declaración de desamparo supone la asunción de la patria potestad por parte de la Administración pública.

IV. El papel de la Administración en el acogimiento

1. Actos administrativos de los entes de tutela oficial

Tutela ex legede menores desamparados.

Una vez ha concurrido el supuesto fáctico que puede provocar la situación de desamparo, su apreciación y declaración por la entidad pública, el efecto automático que se opera en la asunción, por ésta, de la tutela ex lege con la consecuencia de la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Para el análisis de esta cuestión hay que partir del hecho de la desjudicialización de todo el sistema normativo inherente a la protección de los menores, que se produjo en nuestro Derecho a partir de la L 21/1987 -EDL 1987/12847- y, posteriormente con más intensidad, tras la LO 1/1996 -EDL 1996/13744-. Ello no significa que la intervención judicial haya desaparecido, podrá darse, pero una vez que se haya declarado el desamparo, y para supuestos concretos, tales como resolver sobre la impugnación de tal declaración, para acordar el cese de la suspensión de la patria potestad a solicitud de los padres, régimen de visitas de los progenitores cuando ya se haya constituido el acogimiento etc. Por lo tanto, a la hora de apreciar y declarar el desamparo la Administración actúa autónomamente, por su propia autoridad, y es la Ley la que determina las consecuencias de esa actuación.(22)

Tratando de delimitar el alcance y la naturaleza de esta tutela ex lege se han paneado dos posibles interpretaciones: la de entender que es una tutela de Derecho privado, totalmente homologado con los postulados del Código, y la de considerar que no se trata de verdadera tutela, en cuanto instituto de Derecho privado legalmente tipificado y regulado, sino que la ley emplea el término.

El art.17 LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, de Protección Jurídica del Menor establece que : «En situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia.

Una vez apreciada la situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de protección de menores pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla y realizará el seguimiento de la evolución del menor en la familia».

Por su parte, el art.172.1 CC -EDL 1889/1- apunta a que «La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda (...). Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

Como ya hemos visto en el desarrollo del presente trabajo, la situación de desamparo de un menor, más grave que la de riesgo, implica una salida automática de su núcleo familiar. Por ello, es necesario, ver las fases de atención de los menores en situación de riesgo o desamparo. Por un lado, en cuanto a la actuación de las entidades públicas y respecto de los menores en situación de riesgo social, los Servicios Sociales Municipales se ocupan de los casos de menores en situación riesgo social, es decir, cuando la situación no es lo suficientemente grave para separar al menor del núcleo familiar.

Respecto de los menores en situación de desamparo, la Comisión de tutela del Menor, que es el órgano de ámbito autonómico, es el encargado de determinar la retirada de la misma en caso de los menores que se encuentren en situación de desamparo.

Como ya se ha mencionado, el acogimiento familiar es una forma de protección al menor prevista en el Código Civil, que supone la integración del mismo en el seno de una nueva familia, quien asume una serie de obligaciones en aras de proteger al menor, como son tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.

A diferencia de lo que ocurre con la adopción, con el acogimiento familiar no necesariamente se produce una ruptura jurídica con la familia de origen. Para entender mejor esta idea conviene ver dos casos que pueden dar lugar a diversas modalidades de acogimiento familiar. En el primer caso, el menor, como consecuencia de la desatención por parte de sus padres, y se constituye un acogimiento familiar que el Código Civil -EDL 1889/1- denomina «familia extensa»(23), pues son los parientes del menor los que s hacen cargo de él.

El otro supuesto, es en el que, al menor sin familiares conocidos, se le integra en una familia ajena, que va sustituir su núcleo familiar, y que se va a denominar «familia de ajena».

El Código Civil -EDL 1889/1- indica que el acogimiento se formalizará por escrito(24), con el consentimiento de la Entidad Pública, ya posea o no la tutela o la guarda del menor, así como con el consentimiento de las personas que acojan al menor y del mismo menor, si tuviera doce años cumplidos.

Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad, o el tutor, será necesario también que presten o hayan prestado su consentimiento, dado que si no lo prestan, el acogimiento se podrá acordar por resolución judicial, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional, en cuyo caso no será necesario la autorización judicial.

La tramitación del acogimiento familiar será idéntica, tanto en el caso de que la familia de acogida sea verdaderamente familia del menor, como en el caso de que no les una ningún tipo de vínculo de consanguinidad con ellos; los trámites básicos a realizar serán los siguientes:

En el caso de que los padres consientan el acogimiento familiar, se constituye un contrato de acogimiento administrativo, con la participación de la Entidad Pública.

El documento de formalización del acogimiento familiar, a que se refiere el párrafo anterior, incluirá los siguientes extremos:

Los consentimientos necesarios.
Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.
Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:
La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.
El sistema de cobertura por parte de la Entidad Pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.
La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.
El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la Entidad Pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo.
La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores.
Se señalará si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional.
Informe de los servicios de atención a menores.

Se trata de un pacto que la entidad pública competente en cada Comunidad Autónoma propone celebrar a los acogedores, los progenitores o el tutor del acogido, interviniendo ella misma en la conclusión del negocio. Este es el criterio barajado por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 20 de mayo de 2002 -EDJ 2002/14956-, al señalar que: «el acogimiento e nuestro Ordenamiento, después de las reformas llevadas a cabo por la Ley 21/ 1987, de 11 de noviembre -EDL 1987/12847- y por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero -EDL 1996/13744-, es un negocio jurídico perteneciente al Derecho de familia, de carácter personal y temporal, que las entidades en materia de protección infantil en cada Comunidad Autónoma proponen celebrar a los acogedores y a los progenitores de los acogidos, para que aquellos, con o sin contraprestación económica reciban en su casa a un niño, y lo cuiden como si se tratase de un hijo durante el tiempo que el negocio se mantenga vigente. Así resulta del artículo 173 CC -EDL 1889/1-, precepto en el que se imponen a los acogedores los deberes de velar por el acogido, tenerlo en su compañía, educarlo y procurar para él una formación integral, sin que por ello necesariamente el acogido pierda su status familiae». La constitución administrativa del acogimiento requiere la propuesta de la entidad pública, el consentimiento de las personas que reciban al menor en acogimiento y el de éste, si es mayor de doce años, así como el de los padres del menor, cuando fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad. Previamente a la constitución del acta del acogimiento, la entidad pública confecciona un expediente administrativo que, esquemáticamente, pasa por los siguientes pasos:

Incoación del expediente administrativo de constitución del acogimiento, ya sea de oficio por la Entidad Pública, que asume la guarda del menor o su tutela e incoa el expediente para tratar de evitar que ese menor permanezca internado en un centro público si es imposible el retorno su familia de origen, o a instancia de la persona interesada, que solicita el acogimiento de un menor que está declarado en desamparo y que normalmente suele ser un pariente del menor, que desea hacerse cargo del mismo.
Tramitación del expediente, que consiste en un informe sobre la situación del menor, así como la designación de las personas que pueden acoger al menor.
Resolución acordando o denegando el acogimiento.
En caso afirmativo, se formaliza el acta de acogimiento.

Durante la tramitación de este expediente, debe informar a los acogedores, al menor si fuese mayor de doce años, y a los padres no privados de patria potestad, o al tutor, del alcance de los consentimientos que deben prestar, la modalidad de acogimiento que se pretende constituir y las consecuencias que se derivan del mismo(25).

Por el contrario, en el caso de que los padres no consientan el acogimiento familiar, su formalización ha de ser acordada por medio de resolución judicial. Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor. La propuesta de la entidad pública contendrá los mismos extremos indicados en el apartado precedente.

No obstante, la entidad pública podrá acordar en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta que se produzca resolución judicial.

La Entidad Pública, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de quince días. Contra el auto que acuerde la constitución del acogimiento o su cesación cabe recurso de apelación.

No hay que olvidar que el acogimiento familiar no supone que la patria potestad haya sido extinguida, pues esto dependerá de cuál sea el motivo por el que se haya considerado que es necesario el acogimiento familiar. Así, si el acogimiento viene motivado por una guarda administrativa, como hemos visto anteriormente, los padres no habrán perdido la patria potestad sobre el menor, a diferencia de lo que ocurrirá en el caso de que el acogimiento venga motivado por una situación de desamparo (tutela administrativa), que sí supone la extinción de la patria potestad y la tutela del menor por ministerio de la Ley.

2. Consentimiento en el procedimiento del acogimiento

Cuando hablamos de consentimiento, hacemos referencia tanto al de los acogedores, al de los progenitores no privados de patria potestad, al del tutor ordinario no removido de la tutela, y del acogido mayor de 12 años.

La entidad pública interviene ejerciendo un control administrativo, previo a la emisión de la declaración de voluntad de los sujetos intervinientes. No cabe ningún pacto entre las partes distintos de la propuesta de la Entidad Pública pues no cabe que el acogimiento pueda ser adoptado por sujeto distinto de la Administración o Autoridad Judicial. La Entidad Pública cumple una triple función. Por un lado selecciona a los menores y a los acogedores, en segundo lugar, media entre los padres del menor seleccionado y los futuros acogedores y, por último, autoriza el acogimiento que se celebra.(26)

La intervención de la Entidad Pública, en orden de la prestación del consentimiento, se configura como un requisito sine qua non de modo que, sin la concurrencia de aquél, no podrá constituirse válidamente el acogimiento(27).

A pesar de que algunas leyes autonómicas hacen referencia a las circunstancias personales de los acogedores, tales como situación familiar, entorno familiar, condiciones de vida, etc; lo cierto es que respecto a las personas que van a recibir al menor en acogimiento, nuestro código civil no prevé circunstancias especiales que deban concurrir en las mismas, dependiendo su elección, por tanto, del criterio de la Entidad Pública. Aun así, el consentimiento de los acogedores es imprescindible, y sin cuya concurrencia no puede constituirse el acogimiento, pues debemos tener en cuenta que, aquéllos son receptores de los receptores de las potestades y deberes que forman el contenido personal propio del acogimiento. De hecho, a diferencia de la ausencia de consentimiento de otros sujetos que posibilita acudir a la constitución judicial, como es

por ejemplo, el caso de los padres, la negativa o no concurrencia del de los acogedores, no puede ser suplido por decisión judicial.

A este respecto, cabe decir que los acogedores pueden ser una persona o varias, pudiendo ser, matrimonio o pareja estable, o incluso sujeto que constituya una familia monoparental, siendo lo habitual, en el caso de matrimonio o pareja estable, que ambos presten el consentimiento , aunque no existe inconveniente, en principio, que sea sólo uno de ellos el que preste el consentimiento(28) y esto se justifica en la posible aplicación análoga del art.177.1 y 2 1º CC -EDL 1889/1- (29), previsto para la adopción, en cuya virtud se requerirá el consentimiento para el cónyuge acogedor y el asentimiento para su consorte

Por otro lado, respecto al consentimiento del menor, para que sea exigible, ha de tener la edad de 12 años, consentimiento que será determinante pues sin él, el acogimiento no podrá formalizarse ni judicial ni extrajudicialmente(30). Dicha negativa podrá serlo para la constitución de un acogimiento en términos absolutos, o para un acogimiento en concreto.

Por el contrario, para el menor que no hubiera alcanzado aún esa edad, era posible la aplicación del art.1828 LEC -EDL 1881/1- (31), que otorgaba la posibilidad de celebrar audiencia con el menor, y su opinión podrá ser incluso decisiva, a la hora de determinar la conveniencia del acogimiento. Para que esto pueda darse, será conveniente determinar previamente si el menor tiene suficiente juicio, y determinar si un menor tiene o no suficiente juicio, no compete solo a la autoridad judicial, pues deberemos acudir también al criterio del juzgador(32) (L 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-).

Atendiendo al consentimiento de los padres no privados de patria potestad, al que se refiere el art.173.2 CC -EDL 1889/1- establece como requisito esencial para la constitución del acogimiento formalizado por la Entidad Pública, aunque la falta del mismo, o su negativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art.173.3 CC, «puede ser suplido por decisión judicial». Se prescindirá del consentimiento de los padres privados de la patria potestad pero, en el supuesto de que los padres, no privados de patria potestad, no puedan prestar el consentimiento requerido por encontrarse incapacitados, el acogimiento solo podrá formalizarse judicialmente. Además, en este caso, el consentimiento tiene que ser prestado por ambos progenitores, de modo que la negativa o imposibilidad de uno de ellos para prestarlo, exigirá la constitución judicial del acogimiento.

Con el consentimiento que presten los padres, y por obra de la constitución del acogimiento, se va a producir una suerte de delegación de funciones que forman parte del contenido normal de la patria potestad, y que, a partir de la constitución convencional del acogimiento, pasan a ser acogidas por los acogedores(33).

Es por ello que, en el supuesto de que sea necesaria la intervención del Juez por oposición de los padres al acogimiento, aquél podrá exigir a la Entidad Pública que justifique las causas que han motivado la situación de desamparo del menor(34).

V. El acogimiento como medida de protección de menores

La L 21/1987 -EDL 1987/12847- introdujo la figura del acogimiento en nuestro ordenamiento jurídico, pero con una regulación bastante parca, sin establecerse una tipología determinada y específica de las clases del mismo. Fue la Doctrina la que, atendiendo a una demanda generalizada, vio la necesidad de establecer una normativa que estableciera distintos tipos de acogimiento, por lo que es la LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, encargada de desarrollar, entre otras cuestiones, el art.173 CC -EDL 1889/1-, la que introduce un nuevo precepto, el art.173 bis, en el que se contempla los distintos tipos de acogimiento. Con este nuevo precepto distinguimos entre acogimiento familiar simple, acogimiento familiar permanente y acogimiento familiar preadoptivo. La distinción entre los distintos tipos de acogimiento que contempla el art.173 bis se corresponde con el desamparo y la guarda a petición de los padres, previstos, en los números 1 y 2 del art.172 CC, que junto con la defensa del interés del menor, prioriza sobre el retorno del menor a su propia familia y da habida cuenta del carácter temporal de algunas de las modalidades del acogimiento.

No podemos olvidar que en los apartados 1 y 2 del art.172 CC -EDL 1889/1- que hace referencia a la tutela ex lege o petición de guarda, no es a priori, para constituir uno u otro tipo de acogimiento. No obstante, la guarda administrativa a la que hace alusión el art.172.2 CC(35) no contempla la posibilidad de constituir un acogimiento preadoptivo, a no ser que la causa que motivó que los padres solicitasen la guarda, que inicialmente tenía carácter temporal, haya devenido permanente, y se haya declarado el desamparo con la correlativa tutela ex lege para la identidad pública.

Como hemos visto a lo largo de este trabajo, la prioridad fundamental es la protección del interés del menor, por lo que atendiendo al art.172.1 CC -EDL 1889/1-, «lo que interesa es que el menor quede sometido a aquel acogimiento que le permita un posterior retorno a su familia de origen, siempre y cuando, y como veremos con posterioridad, desaparezcan las causas que dieron lugar a la situación de desamparo».

Con todo ello, se contempla la posibilidad de que de un acogimiento familiar simple se pase a un acogimiento preadoptivo, porque atendiendo a las circunstancias tanto al menor como a la familia de origen así lo aconsejen; y en atención a estas mismas circunstancias también es posible que tras un acogimiento familiar permanente se produzca el retorno del menor con su familia.

Es cuando la situación de desamparo del menor no es recuperable en ningún caso y la protección de su interés reside en formalizar una adopción es cuando acudimos al acogimiento preadoptivo.

Por otro lado, cuando los padres solicitan a la entidad pública que asuma la guarda del menor y aceptan la formalización de un acogimiento conforme al aptdo 3 del art.173 CC -EDL 1889/1- cuando el acogimiento podrá ser simple o permanente, en función de la circunstancia del menor y la de sus padres.

Por tanto, para la constitución de cualquier tipo de acogimiento, partimos de la existencia de una previa guarda que, engloba tanto la guarda en sentido técnico como de tutela ex lege por la entidad pública, que habrá desembocado a raíz de una declaración de desamparo del menor, o a través de la petición de guarda de sus progenitores.

Como veremos a continuación de las modalidades de acogimiento se requerirán una serie de características con respecto a las cualidades personales tanto del menor como de los acogedores.

1. Modalidades

A continuación se exponen los diferentes tipos de acogimiento familiar.

Acogimiento familiar simple.

Este tipo de acogimiento se caracteriza por su carácter transitorio, bien porque se prevea el retorno del menor a su propia familia, o bien porque se constituye como una medida de protección de carácter más estable, lo que no excluye para que, en algún supuesto concreto, pueda prorrogarse este acogimiento. Estas medidas de protección de carácter más estable pueden ser, entre otras, la constitución de un acogimiento permanente o de una tutela ordinaria. Medidas, que a pesar de su carácter de estabilidad, parecen excluir al acogimiento preadoptivo, en virtud de la función de la que son asignadas, que suponen que en un periodo corto de tiempo van a desembocar en una adopción y en la ruptura de todo tipo de vínculo con la familia de origen, por lo que, a pesar del carácter temporal que caracteriza a la medida del acogimiento, en el caso del acogimiento preadoptivo supone una antesala para el futuro vínculo de afiliación por adopción.

En muchas ocasiones, el acogimiento familiar simple se emplea como medida preparatoria para otras distintas, más definitivas, como son el acogimiento de otro tipo, el retorno de la familia de origen o incluso la emancipación, a la que, aparte de la característica de la temporalidad se añade la de provisionalidad(36).

Entre las diferentes finalidades que persiguen este tipo de acogimiento, encontramos la de cubrir las necesidades más elementales y vitales del menor a través de la convivencia con una familia de acogida que haga posible la protección y guarda del menor y facilite un posible retorno a la familia de origen, siempre y cuando se den las circunstancias oportunas que aconsejen este hecho. Con frecuencia se dará en los casos en los que los padres o tutores hayan solicitado de la entidad pública la asunción de la guarda durante el tiempo en que por distintas circunstancias no puedan atenderlo; sin olvidar que los padres siguen conservando las facultades derivadas de la patria potestad.

Éste, como cualquiera de las otras modalidades de acogimiento, se acuerdan mediante resolución administrativa de la entidad pública, lo que no excluye de poder ser modificada por el Juez, en contra del criterio de la entidad pública, atendiendo a las circunstancias de cada caso.

Esta modalidad no establece un plazo concreto, y su duración se establece en función de la adopción de otras medidas o del momento en que se considera oportuno el retorno del menor a la familia biológica, resultando esencial mantener el régimen de visita entre sus familiares y el menor, que se podrán realizar más fácilmente si aquel se encuentra acogido por personas de familia extensa y no con una familia ajena. Distinguimos acogimiento familia extensa y acogimiento familia ajena dependiendo si existe vínculo entre el menor y los acogedores.

Así, para el acogimiento en familia extensa debe existir una relación previa de parentesco, bien sea por consanguineidad o por afinidad entre el acogedor y el menor.

Por el contrario, en el caso de acogimiento en familia ajena, el menor es asignado a una persona o familia sin tener vínculo familiar alguno, que ha presentado solicitud de acogimiento y previamente ha obtenido la declaración de idoneidad por la Entidad Pública competente en cada territorio que, tras examinar las circunstancias propias de la familia han sido declarados aptos para acoger a un menor.

El acogimiento en familia extensa tiene carácter permanente sobre el de familia ajena por cuanto se evita la separación del menor de su entorno familiar. Conviene indicar que estos acogimientos son supervisados, y las familias acogedoras pueden recibir apoyo de la Entidad Pública competente.

Atendiendo a las circunstancias personales de los supuestos acogedores, en principio, este tipo de acogimiento temporal, se puede constituir en persona o familias dedicadas habitualmente a estas tareas de integración familiar. Estas personas podrán ser denominadas como profesionales con la perspectiva de proporcionar al menor un medio familiar en el que pueda desarrollar su vida, que siempre será mejor que el internamiento en centros públicos o de colaboración de protección. En este sentido, cabe destacar, lo que se determina en la L 3/1999 de 31 marzo, del Menor de Castilla La Mancha que establece en su art.48.2 -EDL 1999/61545- sobre el acogimiento familiar profesionalizado que «se entiende por acogimiento profesionalizado aquel que se ejerce por persona especialmente cualificada que acoge en su núcleo familiar a uno o varios menores y recibe una cantidad dineraria por su labor y por los gastos de alimentación y educación del menor y menores acogidos»(37).

Acogimiento familiar permanente.

Este tipo de acogimiento se da cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconseje y así lo informe los servicios de atención al Menor. En este sentido, el CC establece en este caso que «la Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que facilite el desempeño de sus facilidades, atendiendo al interés del Menor».

El profesor Caparrós Civera(38), señala que «el acogimiento familiar permanente es una especie de cajón de sastre que quizás hubiera tenido una ubicación más correcta al margen del artículo 173 bis -EDL 1889/1- », pues éste parece pretender regular tan sólo aquellas modalidades de acogimiento familiar que persiguen o responden a una finalidad muy concreta porque este tipo de acogimiento no ofrece ninguna finalidad en especial.

Como se ha señalado con anterioridad, la figura del acogimiento se caracteriza por las notas de provisionalidad y temporalidad pero a pesar de que esta modalidad recibe el calificativo de permanente, no necesariamente se aleja de las características antes mencionadas, pero lo cierto es que, en algunos supuestos, hay acogimientos permanentes que se constituyen y continúan hasta la mayoría de edad de los menores lo que hace que se conviertan en indefinidos, generalmente por dos motivos: que desde el momento de su constitución que se determina que durará hasta la mayoría de edad del Menor o, se constituyen por un plazo indefinido.

La ausencia de fijación de un plazo tanto en esta modalidad de acogimiento como en el tipo de familiar simple, reflejan la intención del legislador de evitar que tanto la Entidad Pública, cuando el acogimiento tuviese carácter administrativo, como el Juez, cuando aquel revistiese carácter judicial, se encontrasen constreñidos por la fijación de un plazo determinado. Ello implica, que, si las circunstancias concretas del Menor, y las de su familia biológica no varían, puede durar hasta el acogido alcance la mayoría de edad, o se promueva su emancipación, aunque es obvio que podría cesar en cualquier momento por alguna de las causas de cesación de acogimiento contempladas en el art.173.4 del CC -EDL 1889/1-.

En esta línea, si las circunstancias varían, podrá modificarse la resolución, ya sea administrativa o judicial, y pasar a constituirse un acogimiento preadoptivo con los mismos acogedores, siempre que se reúnan los requisitos de los artículos 175.1 -EDL 1889/1- (39) y 176.2 CC para poder adoptar.

Cuestión distinta es la planteada por el segundo apartado del art.173 bis CC -EDL 1889/1-, cuando establece que «en tal supuesto, la Entidad Pública podrá solicitar del Juez aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso al interés superior del Menor», entendiendo, por tanto, que la atribución de las facultades de tutela a los guardadores debe serlo sólo en el caso de que este acogimiento permanente se haya constituido como consecuencia de una previa situación de desamparo y de la consiguiente tutela ex lege de la Entidad Pública, en el supuesto de que el Juez lo considere pertinente y cuando se haya dado la incompatibilidad entre la patria potestad y la tutela ordinaria.

Como ya habíamos indicado para el caso de los acogimientos familiares simples, estos acogimientos también son supervisados, y las familias acogedoras pueden recibir apoyo de la Entidad Pública competente, tanto si se trata de parientes del Menor, como en el caso de que no lo sean.

El primer tipo de facultades serán las referidas a la esfera personal del Menor, correlativa a ciertas obligaciones que le vienen impuestas a los acogedores, concretamente las contempladas en el art.173.1 CC -EDL 1889/1-.

En lo relativo a la esfera patrimonial del Menor, teniendo en cuenta que estamos partiendo del supuesto de previa tutela ex lege de la Entidad Pública, los padres pueden conservar las facultades de administración del patrimonio del mismo, en base al ex art. 172.1 CC -EDL 1889/1-, en cuyo caso «el Juez tendrá que llevar a cabo la suspensión de funciones, que serán atribuidas a los acogedores. Para el caso de que sea la Entidad Pública quien haya asumido las facultades de administración del patrimonio del Menor y hayan solicitado al Juez que atribuyan a los acogedores facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades», parece que aquellos deberán ser los administradores de ese patrimonio en aplicación del art. 270 CC (40).

Atribuidas estas facultades de administración y asumidas las personales por imperativo del art.173.1 CC -EDL 1889/1-, los acogedores asumen el ejercicio de funciones tutelares, sin que ello implique que se conviertan en titulares de esta potestad, pues los acogedores son y seguirán siendo acogedores, nunca tutores.

Para el supuesto de que el acogimiento se haya constituido tras la solicitud de los padres para que la Entidad Pública asuma la guarda del Menor durante el tiempo necesario, parece más difícil que la Entidad Pública pueda solicitar del Juez que atribuya esa representación, y otras facultades derivadas de la tutela a los acogedores por dos motivos: primero porque para esos casos lo habitual es que se constituyan un acogimiento familiar simple, para el que no es de aplicación esta petición del Juez a petición pública; y segundo porque, aunque se haya constituido un acogimiento permanente, los padres no estás suspendidos del ejercicio de su potestad, pues continúan ostentando la representación legal, y para atribuirlo a los acogedores haría falta una resolución judicial, que al amparo del art.170 CC -EDL 1889/1- y concurriendo la circunstancia en él previstas privase a los padres de su potestad, cuestión complicada dado que no parece ser éste el supuesto previsto por el legislador para los casos de petición de guarda, sino todo lo contrario ya que el artículo 172.2 CC señala que se debe dejar constancia de que «los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo entre las que se encuentra, la representación del mismo».

Por tanto, el Juez, atribuye a los acogedores las facultades a las que se ha hecho referencia anteriormente y todas aquellas que consideren oportuno, teniendo en cuenta la obligación que en el mismo sentido, se le atribuye a la Entidad Pública en atribución al art.174 CC -EDL 1889/1-. A partir de este momento y sin que la Entidad Pública pueda ser relevado de la obligación asumida en el documento de constitución del acogimiento en virtud del art.173.2. 4º CC «el control de dicho acogimiento, y la actuación de los acogedores pasa a seguimiento del Juez»(41).

2. Especial consideración: Acogimiento preadoptivo

Este tipo de acogimiento, hace referencia al objeto fundamental de estudio de mi trabajo. Introducido en nuestro derecho a través de la LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, aparece provisto como un supuesto previo a la adopción. Fue la propia doctrina la que, tras la publicación de la L 21/1987 -EDL 1987/12847-, la denominó como el periodo de adaptación necesario entre futuros adoptantes y futuro adoptado antes de constituirse la adopción por el Juez, y cuya finalidad supone la incorporación definitiva del Menor en la familia preadoptiva pues este concepto radica en la idea de que si el periodo de acogimiento resulta satisfactorio podrá procederse a la adopción, que supondrá el despliegue de vínculos jurídicos congruentes con la relación de filiación que se pretende crear.

A este respecto cabe señalar que esta denominación de familia preadoptiva es utilizada con relativa frecuencia por nuestros Tribunales, tratando de dotar de una característica añadida a quien es familia acogedora.

Este tipo de acogimiento supone la inserción del Menor en una familia de acogida que previamente ha sido seleccionada por la Entidad Pública, partiendo en todos los supuestos de una situación de desamparo y correlativa tutela ex lege de aquella.

A diferencia de las otras modalidades de acogimiento en las que se contempla, en un breve periodo de tiempo, el retorno del Menor a la familia de origen, en este acogimiento preadoptivo tal retorno el seno de la familia biológica se revela como prácticamente imposible pues, en la mayoría de las ocasiones, este acogimiento se constituye, judicial o administrativamente una vez que ha quedado suficientemente acreditado esa imposibilidad de retorno a la familia de origen o porque los padres están en cursos en causa de privación de patria potestad, o porque ha quedado suficientemente demostrado la incapacidad de los progenitores para llevar a cabo los más elementales deberes inherentes a la patria potestad. En este sentido, cabe señalar, que son innumerables las sentencias que contemplan la imposibilidad de retorno a la familia biológica y confirma el acogimiento preadoptivo. Es la Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de febrero de 2012 -EDJ 2012/19021- la que desestima el recurso de Casación y confirma el acogimiento preadoptivo dado que la madre «(...) padece un trastorno delirante persistente sin especificación», con nula conciencia de su enfermedad, generando la situación y posterior declaración del desamparo del Menor.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de mayo del 2005, declara el desamparo por «(...) imposible cumplimiento de las obligaciones parentales, al parecer la madre de la Menor tiene una enfermedad mental que la incapacita para hacerse cargo de su hijo, generando el incumplimiento de las obligaciones parentales, delegando el cuidado de la Menor en la Administración, mostrando desinterés e incapacidad en la resolución en la problemática familiar (...)», constituyéndose así el acogimiento preadoptivo.

Atendiendo a lo dispuesto en el art.173 bis 3º CC -EDL 1889/1-, la formalización de esta modalidad de acogimiento se atribuye, en principio la Entidad Pública, informada por los por los servicios de atención al menor o, en su caso, de las instituciones colaboradoras de integración familiar bajo el control e inspección de la misma. Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 1826 -EDL 1881/1- (42) señala que todas las adopciones se llevarán a cabo con la conveniente obligación de reserva, con el fin de evitar que la familia biológica tenga conocimiento de cuál es la familia adoptiva, por lo que, al igual que pasa con los demás tipos de acogimiento, la falta de consentimiento de los padres o tutores genera que el acogimiento preadoptivo sea acordado por el Juez (art. 173.3 CC-).

Pese a que el profesor Pantoja García(43) señala que este tipo de acogimiento participa más de la naturaleza jurídica de la adopción como paso previo a ésta, que de la propia del acogimiento ya que su finalidad es preparar la adopción, lo cierto es que en este trabajo el acogimiento preadoptivo se centra en considerar a éste como una modalidad de acogimiento necesario antes de constituirse la adopción, pues a tenor de lo dispuesto en el art.176.2 CC -EDL 1889/1-, para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad, siendo la declaración de idoneidad habrá de ser previa a la propuesta. Por tanto cuando se solicita a la autoridad judicial la apertura del expediente de constitución de la adopción, caben dos posibilidades: la primera, que en ese momento se constituya el acogimiento preadoptivo, dado que el acogimiento estaría ya constituido en otra modalidad y se convierte, por tanto, en preadoptivo, o la segunda, que ya está constituido un acogimiento preadoptivo conforme al art.173 bis 3º, párrafo 1º y se formaliza la adopción.

Es preciso realizar una matización, y es que esta necesidad de constitución de un acogimiento preadoptivo, previo a una adopción, contempla una excepción, y es la que reflejan los supuestos regulados en los apartados 1º, 2º y 4º, del párrafo 2º del art.176 CC -EDL 1889/1-, en los que se estable que no se requiere previa propuesta de la entidad pública, presumiéndose además la existencia de una convivencia derivada de la relación de parentesco.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 2002 -EDJ 2002/14956- ya señala que al tratarse de un tipo de acogimiento que ha de constituirse con carácter previo a la adopción, los acogedores gozan de un status jurídico reforzado con respecto a los demás acogedores, pues no solo son guardadores del acogido, existe además la expectativa de convertirse, jurídicamente hablando, en padres del mismo, por lo que su situación no puede ser desconocida por el Ordenamiento jurídico, debiendo reconocérseles la posibilidad de tener acceso a los procesos judiciales que puedan afectar a la situación personal de los acogidos, y no solamente por la información que sobre los niños puedan aportar para constituir su familia, sino para defender la expectativa que tiene de convertirse en padres adoptivos del acogido.

Dos tipos de acogimiento preadoptivo:

Es necesario señalar que, pese a que se hable de acogimiento preadoptivo, y parezca que es uno solo, en realidad el número 3 del artículo 173 bis CC -EDL 1889/1- contiene dos distintos, o al menos dos posibilidades de llegar a dicho acogimiento. Por un lado al que hace referencia el párrafo primero y que es aquel que se formaliza por la entidad pública cuando «ésta eleve su propuesta de adopción del menor ante la autoridad judicial», parece que en el mismo expediente en que se solicita la adopción, ya que el precepto señala que «siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción».

Por consiguiente, en este tipo de acogimiento preadoptivo, el acogimiento quedará formalizado cuando se cumplimente el expediente a que hace referencia el art.173.2 CC -EDL 1889/1- y que sirve para el resto de modalidades de acogimiento, pero debiendo acompañarse dicho documento a la solicitud de adopción y, para constituir ésta, deberán prestar los acogedores- adoptantes, consentimiento al que se refiere el art.177.1 CC, nuevamente ante el juez, además del resto de consentimientos o asentimientos que consigna el precepto.

Por otro lado, el segundo tipo de acogimiento preadoptivo, es el regulado en el párrafo segundo del art.173 bis 3º CC -EDL 1889/1-, que es el que realmente merece la denominación de tal, que, aunque también se formaliza por la entidad pública, «se realiza con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción». Éste, implica la existencia de un verdadero periodo de prueba de adaptación con la futura familia adoptiva, anterior a la presentación de la propuesta de adopción, dado que si se da tal adaptación, se elevará la propuesta de adopción al juez, pero si por el contrario, no se da la pretendida adaptación, o se revelan claros inconvenientes para el menor, no se elevará la mencionada propuesta de adopción, debiendo la entidad pública, en este caso, puede, o constituir otro acogimiento preadoptivo con otros acogedores, o convertir este acogimiento en permanente.

Duración:

Si por algo se caracteriza este acogimiento preadoptivo (art.173 bis 3º, párrafo 2º -EDL 1889/1-) es por su limitación temporal, pues tal y como determina la propia ley, será lo más breve posible, sin que en ningún caso puede exceder del plazo de un año, entendiendo que éste es un periodo lo suficientemente razonable para determinar si existe o no esa adaptación a la futura familia adoptiva, y sobre todo, si redunda en interés del menor.

Es ese plazo, la entidad pública deberá elevar, ante la autoridad judicial la propuesta de adopción del menor, transcurrido el cual, ya no podrá hacerlo. Esta afirmación puede extraerse de lo determinado en el art.176.2, párrafo 2º, 3º CC -EDL 1889/1-, por lo que, finalizado el plazo determinado legalmente, los únicos legitimados para solicitar la apertura del expediente de adopción ante el Juez serían los acogedores, futuros adoptantes, por sí o poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal para que sea éste quien solicite del juez la iniciación de dicho expediente de adopción.

Régimen de visitas:

No podemos olvidar que durante el periodo de acogimiento los padres biológicos y la familia extensa, tienen derecho a tener una serie de visitas con el niño o niña, siempre que este sea beneficioso para el menor, y estas visitas se realizan siempre bajo la supervisión de la entidad encargada de los menores en situación de desamparo y en unas instalaciones destinadas a ello y dentro de un horario que sea el mejor para el niño o niña, pudiendo llegar, en ciertos casos, a suprimir ese régimen de visitas si se consideran perjudiciales para él, fundamentalmente en los casos de desamparo, se haya revelado la improcedencia de que el menor mantenga contacto con su familia, considerando improcedente esa relación entre el menor y sus progenitores con fundamento en las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo y el actual acogimiento.

A su vez, lo habitual es que al tiempo de consentir el acogimiento se acuerde con los progenitores, o con el tutor, una periodicidad para el régimen de visitas que será la que se debe plasmar en el documento escrito por la que se formaliza el acogimiento por parte de la Fiscalía General del Estado en la Consulta 8/1997, de 8 de octubre, sobre algunas cuestiones en relación con la formalización del acogimiento familiar -EDL 1997/26677-.

No obstante, y tal y como veremos con posterioridad en este trabajo cuando analicemos más profundamente en el Tratamiento Jurisprudencial y Doctrinal(44), al utilizar el legislador el término familia, hace referencia a un ámbito más amplio que el de los meros progenitores, pues este régimen de visitas se extiende a hermanos, abuelos u otros parientes con los que se considere conveniente que el menor se relaciones, y hablamos de «derecho a relacionarse» sobre el «derecho de visitas» porque ésta es la terminología de la norma y el criterio del Tribunal Supremo, plasmado, entre otras, en la Sentencia de 12 de mayo de 2011 -EDJ 2011/78873-, cuando señala que «derecho de visitas» debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos.

Lo que si queda claro, es que, con excepción de lo anterior, el art.161 CC -EDL 1889/1- tras reiterar el derecho de los padres, abuelos y demás parientes para visitarle y relacionarse con él, establece la posibilidad de suspender las visitas y relaciones cuando así lo exijan las circunstancias y teniendo siempre presente el interés del menor.

Por último, una vez acordada la medida de acogimiento preadoptivo y cuando ha sido declarada firme la resolución, se deben suspender estas visitas y las relaciones con la familia biológica, para conseguir la mejor integración de ese menor en la familia acogedora, siempre que sea para el mejor interés del niño o niña, pues en algunos casos, los técnicos, consideran que para el menor es mejor mantener algún tipo de relación con la familia biológica, aunque normalmente no con los padres ya que se les ha retirado la patria potestad, sobre todo en el caso de la existencia de hermanos que no han podido ser adoptados juntos o abuelos que no han podido hacerse cargo del menor pero tienen una relación importante con el niño o niña que es conveniente mantener.

La procedencia o no de la suspensión del régimen de visitas de la familia de origen plantea serios problemas en los acogimientos preadoptivos. Por parte de las entidades públicas se suele argumentar la dificultad de tener una integración en la familia adoptante si el menor mantiene vínculos con su familia de origen, por lo que debe ponderarse que dicha suspensión, caso de no prosperar el acogimiento preadoptivo en sede judicial, puede hacer difícil o imposible el retorno del menor a la familia biológica.

La solución pasa por una valoración de las medidas de protección adoptadas con anterioridad al acogimiento preadoptivo y la respuesta del núcleo familiar a las mismas, a fin de poder determinar, al menos cautelarmente, el improbable retorno del menor con su familia de origen y, por tanto, la procedencia de la suspensión del régimen de visitas interesada.

Cuestión a la que deberíamos añadir, la valoración que ha de hacerse cuando tal suspensión se acuerda y el proceso hasta una resolución definitiva, como en el caso de la STS de 2009 que comentamos, se prolonga por un período de tiempo de años, que prácticamente recorre la infancia del menor desamparado. Tal medida de suspensión, si bien puede ser perjudicial para estabilidad del menor en la familia de acogida, es claramente discriminatoria para la familia biológica, frente a la que el transcurso del tiempo, la falta de contacto con el menor durante el mismo como consecuencia de la suspensión del régimen de visitas, la sitúa, indefectiblemente, ante una situación de no retorno, por mucho que, a lo largo del proceso o al final del mismo, la situación que provocó la declaración de riesgo, de desamparo, hayan desaparecido íntegramente. Ante una familia biológica recuperada y una familia de acogida en cuyo entorno el menor ha encontrado acomodo, resulta obvio y evidente que el interés del menor siempre se encontrará más protegido en este último(45).

Requisitos:

Debemos tener presente que para la constitución de la modalidad de acogimiento preadoptivo contemplado en el párrafo primero del art.173 bis 3º -EDL 1889/1-, los acogedores deben prestar ante la entidad pública su consentimiento para la adopción, por lo que habrá que tener presente el art.175.1 CC, que fija las reglas de capacidad en sede de adopción, así como la disposición Adicional tercera de la L 21/87 -EDL 1987/12847-, que equipara las referencias que la Ley hace a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor.

En cuanto a los requisitos del menor adoptado, el mismo párrafo primero del art.173 bis 3º -EDL 1889/1- dispone que «el menor ha de encontrarse en situación jurídica adecuada para su adopción», debiendo hacer alusión a los art.175 y 176 CC que establecen los requisitos que debe reunir el menor para ser adoptado y las prohibiciones para la adopción, teniéndose en cuenta para valorar la situación del menor antes de constituir un acogimiento preadoptivo.

Por otro lado, se deben conocer las circunstancias personales del menor relativas a su edad, a la situación de previo acogimiento y si se dieran, las relaciones de parentesco con los acogedores, por si se encontrasen incursos en alguna de las prohibiciones de los apartados 1º y 2º de del número 3 del art.175 CC -EDL 1889/1-, en los que se reflejan los supuestos de acogimiento de los nietos por los abuelos, o de hermanos pequeños acogidos por hermanos mayores, quedando vedada la posibilidad de constituir un acogimiento preadoptivo.

3. Acogimiento familiar en Canarias. Pionero e innovador «Banco de familias»

El elevado número de menores desamparados ha generado que el Gobierno de Canarias haya llevado a cabo varios programas dirigidos a fomentar el acogimiento de menores tutelados en familias ajenas que han aportado logros importantes en nuestro sistema de protección.

La Consejería de Políticas Sociales del Gobierno de Canarias puso en marcha en 2011 un nuevo Plan Integral de Atención a la Infancia, y posteriormente, en 2014 marcó como prioritaria la creación de un Banco de familias acogedoras que pudieran asumir a los más de un millar de menores que se encontraban institucionalizados en distintos centros de acogida del Archipiélago.

Actualmente hay en Canarias 2.359 niños en situación de desamparo y casi 400 de ellos viven con una familia extensa, es decir, con personas que tienen vínculos sanguíneos con el menor. El pasado año 2014 el Gobierno canario inició el acogimiento por parte de familias ajenas, proceso por el que se han interesado más de 3.000 personas y de ellas, 400 forman ya parte del llamado «Banco de familias», de tal manera que niños de 0 a 7 años pueden ir directamente a vivir con dichas familias sin pasar por un centro de acogida.

Se trata de un programa complejo, difícil y que responde al principio de solidaridad y generosidad de las familias, y que, sin embargo, como ponen de manifiesto los datos anteriores, está dando lugar a algo aún más subrayable: la normalización social del acogimiento, como una nueva modalidad de familia en nuestra Comunidad.

No obstante, no estamos hablando de adopción, ni siquiera de un acogimiento preadoptivo, pues el menor en este tipo de acogimiento nunca pierde el vínculo con su familia biológica, con la que se sigue trabajando de cara a la reunificación familiar, siendo éste el objetivo prioritario del programa.

El éxito de este acogimiento familiar se manifiesta con un dato muy interesante que refleja los resultados de esta labor que se realiza desde el Gobierno de Canarias y es que, en el último año, 110 niños se han reintegrado con su familia biológica.

Aun así, hoy, unos 900 niños viven en centros gestionados por los cabildos, pues presentan características que dificultan su acogimiento familiar (problemas psicológicos, de conducta, trastornos o discapacidad).

Como ya hemos mencionado, el llamado Banco de familias es un programa vanguardista a nivel estatal, que ha logrado que, el número de menores en situación de desamparo se haya reducido en un 10% en los últimos cuatro años, pasando de los 2.602 que había en 2008 a los 2.359 que hay en la actualidad. De estos, 1.422 residen con una familia de acogida, mientras que los 937 restantes están tutelados en alguno de los centros que posee la Comunidad Autónoma.

VI. El interés superior del menor

1. El problema de la integración en la familia de acogida frente al retorno a la familia de origen

El interés superior del menor se regula en el apartado cuarto del art.172 CC -EDL 1889/1-, cuya redacción experimentó una relevante alteración entre el contenido que le otorgó la L 21/1987 -EDL 1987/12847- y la que le confiere la LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, sustancialmente derivada de la inversión de los términos y contenido del mismo, pues con la L 21/1987 primaba la reinserción del menor en su propia familia, siempre que ello redundase en interés del menor, en cambio, con posterior y vigente redacción de la LO 1/1996, prima por excelencia el interés del menor(46). El art. 172.4 CC establece que: «se buscará siempre el interés del menor, y se procurará, cuando no sea contrario a tal interés su reinserción en la propia familia».

Por tanto, con esta modificación, queda como prevalente el interés superior del menor a la reintegración del menor a su familia de origen, buscando precisamente su interés, y no el de nadie más. Es por ello que hay dos elementos en juego, primero y más importante, buscar el interés del menor; y en segundo lugar, procurar, cuando no sea contrario a tal interés, la reinserción del menor en su propia familia. Por ello, es cuando combinan estos dos elementos, cuando puede darse la reintegración del menor con su familia biológica.

Aun así, cuestión importante es saber el momento oportuno para llevar a cabo esta reintegración, y por ello, tendremos que atender, a dos supuestos que deberán darse antes de efectuarse la misma. Por un lado, el menor podría volver con su familia de origen cuando cesase la causa que originó la declaración del desamparo, bien entendido que tal situación está técnicamente prevista como algo provisional, prueba de lo cual el propio art.172.7 CC -EDL 1889/1-, prevé la posibilidad de «que los padres puedan solicitar, en el plazo de dos años desde la notificación de la resolución por la que se declara el desamparo, la revocación del mismo y el cese de la suspensión de la patria potestad por cambio de las circunstancias que lo motivaron».

Por otro lado, el retorno del menor a la familia de origen solo sería posible si se revocase judicialmente la declaración de desamparo si se estima inexistente la causa que determinó la declaración por parte de la Administración. Posibilidad que deriva de la facultad de oposición que los padres o tutores tienen conforme al art.172.6 CC -EDL 1889/1- y conforme a los trámites y plazos más breves, previstos en los art.779 y 780 LEC -EDL 2000/77463-, igualmente modificados por la L 54/2007 -EDL 2007/222582-.

2. El imposible retorno como consecuencia del transcurso del tiempo y el alejamiento de la familia de origen

El tiempo juega un papel determinante en todos los casos de reintegración a la familia de origen. Esto es lo que ocurre en los dos supuestos analizados en el apartado anterior, y que han sido objeto de innumerable jurisprudencia por el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional.

Podemos afirmar que el transcurso del tiempo resulta decisivo, al valorar en el proceso el cambio de circunstancias desde que se adoptó la resolución administrativa del desamparo para revocar la resolución de la Audiencia, estimar el desamparo de la menor y confirmar el acogimiento preadoptivo, utilizando como posibles argumentos el transcurso del tiempo sin contacto con la menor, la adaptación a la familia de acogida, o la falta de referente de la menor respecto de su madre biológica entre otros. Por tanto, queda claro que el transcurso del tiempo condiciona todo el proceso, pese a la inexistencia, finalmente, del desamparo, hasta el punto de hacer imposible el retorno y que trae como consecuencia directa, la formalización definitiva del acogimiento preadoptivo y futura adopción(47).

3. Tratamiento jurisprudencial y doctrinal

Una vez analizada esta cuestión, podemos empezar a profundizar en el objeto de este apartado, siendo este, el análisis del tratamiento Jurisprudencial y Doctrinal sobre el interés superior del menor y el problema que plantea la integración en la familia de acogida frente al retorno a la familia de origen, viendo de esta forma, como en defensa del interés preponderante del menor, se declara por los Tribunales la necesidad de continuación en situación de acogimiento preadoptivo. Entre otras, citamos las siguientes sentencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2012 -EDJ 2012/19021-.
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005 -EDJ 2005/76724-.
Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 -EDJ 2009/225075-.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 2001.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 2002.
Auto del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2009 -EDJ 2009/31967-.
Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de abril de 2006.
Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 -EDJ 2009/225075-.
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2012 -EDJ 2012/19021-.
Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de 7 de mayo de 2012 -EDJ 2012/152217-.

Son innumerables las sentencias que contemplan esa imposibilidad de retorno a la familia biológica y confirman el acogimiento preadoptivo, tenemos entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2012 -EDJ 2012/19021-, en la que se desestima el recurso de casación y se confirma el acogimiento preadoptivo porque la madre padece un «trastorno delirante persistente sin especificación» con nula conciencia de su enfermedad y sin seguir el tratamiento prescrito. Además, la madre carecía de recursos en ese momento, así como de económicos y de una residencia digna, habiendo rechazado ayudas oficiales, el ingreso de un piso tutelado.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de mayo de 2005 -EDJ 2005/76724- también declara el desamparo por imposible cumplimiento de las obligaciones parentales de los dos progenitores de la menor siendo necesario delegar el cuidado de la menor en la Administración constituyéndose el acogimiento preadoptivo en aras del bien preponderante del menor.

El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/300402-, también consigna la decisión de constitución del acogimiento preadoptivo razonándose en la resolución, que tal solución, es tomada teniendo como finalidad el interés superior de los menores, ante la constatada incapacidad de los progenitores para atender al menor de forma adecuada, lo que genera la constitución de una situación de desamparo, que obliga a que se adopten las medidas y pronunciamientos oportunos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo del 31 de julio de 2009 -EDJ 2009/225075-, se ha creado una importante doctrina al reconocer que el interés de los menores está por encima de la reinserción en la familia biológica, pues atendiendo a las circunstancias, el TS ha decidido que los padres no se encuentran en condiciones de asumir de nuevo la patria potestad.

En este sentido, el Juzgador tiene en cuenta el transcurso del tiempo, que resulta definitivo, al valorar en el proceso de cambio de circunstancias desde que se adoptó la resolución administrativa en el desamparo para revocar la resolución de la Audiencia, estimar el desamparo de la menor y confirmar el acogimiento preadoptivo, utilizando como argumentos, el transcurso del tiempo sin contacto con la menor, la adaptación a la familia biológica, la falta de referentes de la menor respecto de su madre biológica y el comportamiento de la madre biológica a la que se le suspendió no sólo el ejercicio de la patria potestad como consecuencia de la declaración de desamparo, sino también el régimen de visitas, en base a una calificación inicial, basada en una situación más de riesgo que de desamparo(48).

Por otro lado, esta sala sienta la doctrina de que para recortar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que hayan determinado el desamparo, sean suficientes para restablecer la unidad familiar en condiciones que suponga la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si se obtiene en la familia de acogida, los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el entorno familiar y biológico comporta riesgos relevantes del tipo psíquico(49).

Finalmente, con esta importante Sentencia, se establece que «para que el menor continúe en la situación de acogimiento familiar, se deben tener en cuenta una serie de circunstancias como son, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, su integración en dicha familia, la idoneidad del entorno, los vínculos afectivos desarrollados con la familia, si la familia de acogida tiene los medios necesarios para su desarrollo psíquico y físico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el regreso al entorno familiar biológico comportan riesgos relevantes del tipo psíquicos».

Visto esto, podemos afirmar que el transcurso del tiempo condiciona todo el proceso, pese a la inexistencia del desamparo, hasta el punto de hacer imposible el retorno, haciéndonos reflexionar sobre si se tiene en cuenta realmente el interés superior del menor. En este supuesto el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20 de mayo de 2001, anula la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de junio 2000 -EDJ 2000/38064-, para permitir intervenir en el proceso a los acogedores, al considerarlos parte interesada en el mismo, pese a la paralización en el proceso que ello suponía.

Es por ello, que la posibilidad de retorno a la familia de origen en las circunstancias señaladas se convierte en una mera declaración de intenciones, y con ello juegan intencionadamente en algunas ocasiones las partes cuyos intereses se ponen en juego en estos procesos. Es necesario atender a los hechos y actuaciones que dan lugar al Auto del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2009 -EDJ 2009/31967-. En esta ocasión el Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo presentado por la familia de acogida de una menor, frente al Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de abril de 2006, por el que se acordaron medidas cautelares a petición de la madre biológica solicitando el cumplimiento de la Sentencia de la misma Audiencia Provincial en el que se desestimó el desamparo y por tanto procedía el reintegro de la menor a su familia de origen de forma progresiva.

Siguiendo en esta línea, con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de mayo de 2012 -EDJ 2012/152217- da un giro a lo visto hasta ahora y permite el reintegro del menor a la familia biológica, pues podemos ver como se produce un cambio en las circunstancias que originaron la declaración de situación de desamparo y constituyeron un acogimiento preadoptivo con suspensión de visitas y relaciones con la familia biológica, debido a la incapacidad para preservar al menor de los factores de riesgo que condujeron a la situación de desamparo, por considerar que la madre se hallaba imposibilitada de forma permanente para ejercer la patria potestad al estar afecta de un «trastorno límite de la personalidad diagnosticado» agravado por el entorno y precisado de un control médico y de un seguimiento incumplido de manera continuada, además de carecer de estabilidad económica y de apoyo familiar, de depender emocionalmente del padre del menor pese haber sido objeto de agresiones graves por su parte y de hallarse inmersa en un mundo marginal inadecuado para el menor.

En el procedimiento quedó probado que la situación de riesgo para el menor había desaparecido, pues logró acreditarse que la madre no había padecido nunca una enfermedad mental, habiendo sido víctima en su día, en el año 2003 de un error de diagnóstico, propiciado por los efectos indeseados de cierta medicación pautada clínicamente creando que se produjera en ella cierta desestabilización psíquica. Además, quedó probado que al menos desde finales de 2007 la actora había dado negativo en los diversos controles de detección de sustancias tóxicas a los que ha sido sometida, y mantenía una conducta alimentaria correcta. Por otro lado, los únicos «antecedentes» que tenían eran de carácter policial y ninguno de ellos era posterior a finales del año 2007 y se había desvinculado absolutamente de su anterior pareja, a manos del cual había sufrido diversos malos tratos. Actualmente cuenta con un trabajo estable y ha demostrado una adecuada adaptación al mercado laboral; tiene domicilio estable propio en el que convive con su otro hijo y, a su vez, muestra una adaptación social normal y dispone también de trabajo propio; y su otro hijo con quien la actora mantiene unos vínculos emocionales propios de una relación materno filial normal, ha decidido involucrarse junto con ella en el cuidado del menor acogido.

En consecuencia, la actora se halla plenamente capacitada para criar y cuidar de su hijo por lo que es por ello por lo que el juzgador falló a favor de la madre acordando el retorno del menor con su familia biológica atendiendo al interés del menor y teniendo en cuenta que la decisión del organismo tutelar fue adoptada en su día por supuestos fácticos, erróneos o caducos, cuya comprobación le competía, de manera que el juicio de ponderación efectuado en la sentencia recurrida entre el interés del menor en recuperar su identidad familiar y biológica y el de permanecer en el seno de la familia de acogida no puede considerarse en absoluto arbitrario ni contrario a aquel valor superior(50).

VII. Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia

El pasado 18 de agosto de 2015, entró en vigor la nueva legislación para la protección de la infancia y la adolescencia, según recoge el Boletín Oficial del Estado. Con la L 26/2015 -EDL 2015/130118- se realiza una profunda reforma de nuestro sistema de protección de menores, 20 años después de la aprobación de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor -EDL 1996/13744-.

Esta reforma del sistema de protección a la infancia en España se realiza por una parte desde una Ley Orgánica, dado que afecta a derechos fundamentales y libertades públicas, que es la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- y otra es la L 26/2015 -EDL 2015/130118- que afecta a varias normativas sustanciales, la primera, a la Ley de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, al Código Civil -EDL 1889/1-, la Ley de Adopción Internacional -EDL 2007/222582-, la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- y a otra veintena de normas.

El objetivo de la reforma reside en la idea de adaptar los instrumentos de protección de menores a los cambios sociales, en aras del cumplimiento efectivo del art.39 Const-EDL 1978/3879- y los instrumentos internacionales ratificados por España, pero su objetivo principal es introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia.

Atendiendo al tema que nos ocupa en el desarrollo del presente trabajo, vamos a hacer única mención en la modificación sobre el sistema de adopción y acogimiento que hace la nueva ley en la LO de Protección Jurídica del Menor -EDL 2015/130118-:

1.- Se introduce un nuevo Capítulo III en el Título I de la LO 1/1996 -EDL 1996/13744- con la rúbrica «Deberes del menor», en el que se reconoce a los menores como titulares, no solo de derechos, sino también de deberes. En este sentido, se regulan los deberes de los menores en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular.

2.- Se lleva a cabo una reforma de las instituciones de protección a la infancia bajo el principio rector de prioridad a las medidas estables frente a las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas. Entre otras medidas, se definen a nivel estatal las situaciones de riesgo y desamparo, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, de forma que no será preceptiva la intervención de un juez y se establece la obligación de la Administración de preparar para la vida independiente a los jóvenes ex tutelados.

3.- Se distingue entre situaciones de riesgo, que son aquellas que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo, y la consiguiente asunción de la tutela por ministerio de la ley, requieren la intervención de la administración pública, y de desamparo, conceptos jurídicos indeterminados que, por primera vez, se definen.

4.- En el art.20 de dicha ley -EDL 1996/13744-, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control jurisdiccional del mismo; y se traslada a dicho artículo 20 LOPJM lo establecido hasta ahora en el art. 173 del Código Civil -EDL 1889/1- sobre formalización del acogimiento y contenido del documento anexo que debe acompañar al mismo.

Por otro lado, con respecto a la reforma que esta ley hace en nuestro Código Civil, se llevan a cabo las siguientes modificaciones:

1. Se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.

2.- Se completa la reforma de las instituciones jurídicas de protección al menor contenidas en la reforma de la LO 1/1996-EDL 1996/13744-, modificándose los preceptos que regulan el desamparo, la guarda provisional y voluntaria y el acogimiento.

En relación con la regulación del desamparo, y además de lo previsto en el art.18 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- ya citado, el anterior art.172 del Código Civil -EDL 1889/1- se desdobla en tres artículos al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo (art.172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (art.172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (art.172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar.
Es importante, no confundir la guarda provisional con la voluntaria ni con la guarda con fines de adopción. La guarda provisional (artículo 172.4 -EDL 1889/1-) atiende a las situaciones de urgencia, mientras se determina la posible situación de desamparo. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal(51).
La guarda voluntaria de menores (art.172 bis -EDL 1889/1-), a petición de los progenitores, tiene una duración máxima de dos años salvo que el interés superior aconseje su prórroga. La Entidad Pública deberá elaborar un plan individual de protección en el que se incluirá un programa de reintegración familiar.
Por último, se regula ex novo la guarda con fines de adopción (art.176 bis -EDL 1889/1-). Esta previsión legal permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.

3.- La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial.

El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor.

Por otro lado, los supuestos de acogimiento familiar quedan redefinidos en tres, en función de su duración: acogimiento de urgencia, acogimiento temporal, hasta ahora denominado simple, y acogimiento permanente (art.173 bis -EDL 1889/1-). Por contra, se suprimen el acogimiento provisional y el acogimiento preadoptivo.

El acogimiento familiar puede tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena. El acogimiento en familia ajena puede ser especializado, en el caso de que alguno de sus miembros disponga de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función con plena disponibilidad, percibiendo por ello una compensación económica pero sin relación laboral. A su vez, el acogimiento especializado podrá ser profesionalizado, cuando exista una relación laboral entre el acogedor o los acogedores y la Entidad Pública.

4.- En materia de adopción, entre otras medidas, se regula con más detalle la capacidad de los adoptantes y se incorpora una definición de la idoneidad para adoptar; se crea la figura de la guarda con fines de adopción y la adopción abierta, que permite mantener al adoptado relación con su familia de origen a través de visitas o comunicaciones, lo que ha de ser acordado por el juez y se refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas(52).

Por último, y teniendo en cuenta que solo estamos analizando las modificaciones que se han efectuado en materia de acogimiento y protección del menor, señalaremos los cambios introducidos en la LEC -EDL 2000/77463-: a) Se introducen una mejora en un procedimiento ya existente, orientado a hacerlo más efectivo, sobre las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores; b) Se atribuye la competencia para la autorización de entrada en domicilio al Juzgado de Primera Instancia, eliminando esta competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo; y c) Se prevé la posibilidad de acordar la entrada de forma inmediata sin oír al titular u ocupante del domicilio.

En conclusión, esta reforma de la legislación de infancia viene exigida tanto por los cambios sociales producidos en los últimos quince años como por la necesidad de mejorar algunas de las instituciones de protección que regula y de subsanar disfunciones que la aplicación de la misma ha puesto de manifiesto durante su vigencia. Los aspectos que se abordan en la propuesta legal son algunos de los que debían modificarse. Sin embargo, el sistema de protección de menores requiere de una revisión global, más ambiciosa, en la que, partiendo de los aciertos y errores de la todavía vigente, contemple el mejor modo de garantizar el interés superior del menor(53).

VIII. Conclusiones

Primera.-

Antes de profundizar en el desarrollo y evolución legislativa que habían experimentado las leyes en materia de protección del menor, así como analizar otros temas que habían sido importantes para el desarrollo de este trabajo, fue necesario, como punto de partida, poner en contexto las diferencias entre las situaciones de desamparo y riesgo del menor, pues aunque a menudo se confunden y se tienen por conceptos similares, lo cierto, es que son figuras distintas, a partir de los cuales, las entidades públicas, deberán desplegar toda una serie de medidas de protección, medidas que se adaptarán a las características y necesidades del menor en cada caso.

Una vez declarado el desamparo, ya se pueden iniciar todos los trámites para el acogimiento familiar, teniendo siempre como fin preponderante en todas las actuaciones, el interés superior del menor, para garantizar su desarrollo integral y alcanzar el máximo bienestar posible. En aras del interés superior del menor han nacido numerosas instituciones tutelares que han sido desarrolladas a través de las diferentes legislaciones en materia de protección, una de ellas es el acogimiento familiar, objeto de este proyecto.

Segunda.-

Como hemos visto a lo largo de este trabajo, el acogimiento familiar cuenta con una larga tradición en muchos países de nuestro entorno. Laidea de que los niños que carecen de una familia y puedan ser acogidos por otra que pueda llevar a cabo la responsabilidad de la educación y el cuidado de estos menores en todos los aspectos necesarios, cuenta efectivamente con siglos de tradición, aunque con formas muy diferentes dependiendo de cada cultura. Sin embargo, en España, como señalan los Profesores Caparrós y Jiménez-Aybar: «no existe concretamente un antecedente o precedente del acogimiento familiar tal y como hoy lo conocemos».

La tradición española en esta materia se caracterizó por el movimiento de institucionalización y tuvimos que esperar hasta 1987, con la L 21/1987, de 11 noviembre, de Reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de Adopción y de otras Formas de Protección de Menores -EDL 1987/12847-, para que la figura del acogimiento familiar fuera regulada y, sobre todo, definida como la prioritaria frente a la institucionalización imperante hasta ese momento.

Podemos afirmar que el acogimiento familiar es una de las grandes asignaturas pendientes de nuestra protección infantil, aunque conviene puntualizar que todo el sistema ha sufrido un enorme retraso con respecto a la mayoría de los países de nuestro entorno.

La L 21/1987 -EDL 1987/12847-, por ende, vino a dar respuesta al derecho fundamental de todo niño de crecer y desarrollarse en el contexto de una familia, implantando un sistema de protección infantil centrado en los derechos del menor y su supremo interés, como fue la implantación de programas de preservación y apoyo familiar, o la modernización de los hogares de acogimiento residencial y el desarrollo de procesos técnicos de apoyo a las adopciones.

Si bien es cierto, esta ley no establecía ninguna modalidad de acogimiento, y fue la posterior LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, la que definió los distintos tipos de acogimiento, dando respuesta a mayores necesidades de los menores, resultando evidente que la apuesta por el acogimiento familiar fue rotunda, y que desde un plano teórico no había duda de que esta era la medida más beneficiosa para los menores desprotegidos cuando no podían ser mantenidos con sus familias.

Tercera.-

La LO 1/1996 -EDL 1996/13744- estableció los distintos tipos de acogimiento familiar en España en función de una serie de criterios relacionados con el menor y la familia de acogida, naciendo así el acogimiento en familia extensa, acogimiento en familia ajena, acogimiento simple, acogimiento permanente y acogimiento preadoptivo; y, según la forma de constitución del acogimiento, acogimiento por vía administrativa y acogimiento por vía judicial.

En definitiva, esta Ley resultó ser una norma ambiciosa, pues su objetivo era establecer un «Estatuto del Menor» y reformar las instituciones de protección del menor, eliminando las incoherencias y desajustes a que las anteriores reformas parciales habían dado lugar. Por tanto, perseguía construir un amplio marco de protección del menor que vinculase a todos los poderes públicos. Sin embargo, ha sido una ley muy criticada, debido a que el elenco de derechos que recoge es reiterativo, incompleto, abstracto y ambiguo. Además, en algunas cuestiones protege menos el derecho de los menores que el derecho precedente (L 21/1987 -EDL 1987/12847-).

Cuarta.-

La nueva legislación de infancia que ha entrado recientemente en vigor con la publicación de la L 26/2015 de 28 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia -EDL 2015/130118-, va a introducir sustanciales novedades en nuestro Ordenamiento Jurídico. Novedades que han sido el resultado de un proceso minucioso de diálogo por parte de las organizaciones sociales, las Comunidades Autónomas y los grupos parlamentarios.

Gracias a la nueva legislación, el interés superior del menor, se va a convertir en un principio rector de los poderes públicos, y además, se establecerán estudios de impacto en la infancia y en las familias de las normas que resulten aprobadas.

En nuestro país, hay más de 34.300 menores en tutela o en guarda por las administraciones. La nueva legislación apuesta por agilizar los procesos de acogimiento, de modo que no será necesaria la intervención del juez.

Dentro de las novedades sobre el acogimiento familiar, hemos visto la introducción de varios preceptos: el concepto de acogimiento familiar de urgencia para menores de 7 años; favorecer la permanencia de varios hermanos en una misma familia de acogida y, la creación del Estatuto del Acogedor, con sus derechos y deberes.

Quinta.-

No podemos finalizar este trabajo sin olvidar la situación con respecto al acogimiento familiar en Canarias, que sin duda ha sido pionera e innovadora con la creación del famoso «Banco de familias», instaurado en 2014. Este programa es único en España, y no solo ha supuesto la incorporación de menores en más de 200 familias, sino que ha permitido que se reduzca en un cien por cien los ingresos de menores de 0 a 7 años de edad en centros y hogares institucionalizados. Por tanto, me atrevo a decir que, en materia de acogimiento, Canarias se ha mostrado precursora anticipándose en la agilización de los procesos de acogimiento.

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2. Jurisprudencia

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Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 75/2005, de 4 de abril -EDJ 2005/23716-.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 11/2008, de 21 de enero -EDJ 2008/2626-.
Auto del Tribunal Constitucional núm. 47/2009, de 13 de febrero -EDJ 2009/31967-.
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 60/2012, de 17 de febrero -EDJ 2012/19021-.
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/2005, de 23 de mayo -EDJ 2005/76724-.
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 565/2009 de 31 de julio -EDJ 2009/225075-.
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 60/2012, de 17 de febrero -EDJ 2012/19021-.
Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Cataluña núm. 27/2012, de 7 de mayo -EDJ 2012/152217-.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 159/2008, de 15 de abril -EDJ 2008/137659-.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares núm. 111/2005, de 11 de marzo -EDJ 2005/24692-.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 52/2003, de 4 de febrero -EDJ 2003/39026-.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 273/2010, de 19 de mayo -EDJ 2010/189199-.
Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 15 de marzo de 1996.
Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 27 de abril de 2006.

NOTAS:

1.- CAPARRÓS CIVERA, N., El acogimiento familiar, aspectos jurídicos y sociales, Madrid, 2001, página 73-74.

2.- Ver supra 5.1.

3.- Ley 21/87, de 11 de noviembre por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción.

4.- ROSSER LIMIÑANA, A., Marco legislativo del acogimiento familiar. Alternativas. Cuadernos de trabajo social, 1998, núm.6, páginas 259-260.

5.-POYATOS GARCÍA, A., Historia y evolución del acogimiento familiar de menores y el contexto de la Comunidad Valenciana. TS nova: Trabajo Social y Servicios Sociales, 2012, núm. 5, páginas 25.

6.- Ver supra 5.2.

7.- ROSSER LIMIÑANA, A., Marco legislativo del acogimiento familiar, cit. páginas 261 y 262.

8.- BENAVENTE MOREDA, P., Riesgo, desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la administración e intereses en juego. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2011, nº15, páginas 19.

9.-MORENO FLÓREZ, ROSA Mª., Acogimiento familiar. Madrid: Dykinson, 2011, pág. 29.

10.- Art.154 CC -EDL 1889/1-:«Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad».

11.- MORENO FLÓREZ, R. Mª. Acogimiento familiar, cit. pág. 29.

12.- Ver por todas SAP Baleares de 11 de marzo de 2005 y SAP de Cantabria de 4 de febrero de 2003, entre otras.

13.- En este sentido, MORENO FLÓREZ, R. Mª., Acogimiento familiar, cit. pág. 29-31.

14.- En sentido de encontrarnos en presencia de una situación de hecho, ver STS 31 de julio de 2009, SAP Alicante de 15 de abril de 2008 y Auto de la AP Sevilla de 15 de marzo de 1996.

15.- Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la atención al menor -EDL 1998/44063-.

16.- Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores -EDL 1997/22221-.

17.- BENAVENTE MOREDA, P., Riesgo, Desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la administración e intereses en juego. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2011, nº15, páginas 19 y 20.

18.- Establece el art.12 de la LO 1/1996, de 15 de enero -EDL 1996/13744- que «La protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de desamparo, la asunción de la tutela por Ministerio de la ley».

19.- El art.17 de la LO 1/1996, de 15 de febrero -EDL 1996/13744- señala a su vez: «en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen al desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia».

20.- BENAVENTE MOREDA, P. Riesgo, desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la administración e intereses en juego, cit. Páginas 19-21.

21.-MORENO FLÓREZ, R. Mª., Acogimiento familiar, cit. pág. 64 -68.

22.- MORENO FLÓREZ, R. Mª., Acogimiento familiar, cit. pág. 64 -68.

23.- Ver supra. 5.1. Modalidades del Acogimiento.

24.- Artículo 173.2 CC.

25.- MORENO FLÓREZ, R. Mª., Acogimiento familiar, cit. pág. 173-175.

26.- RODRÍGUEZ MORATA, F. El acogimiento de menores. Aranzadi Civil, vol.III, 1997, página 148.

27.- HERAS HERNÁNDEZ, Mª.M., El acogimiento convencional de menores. Aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales, Madrid, 2002, páginas 86 y ss.

28.- En este sentido, PÉREZ ÁLVAREZ afirma que es «exigible el consentimiento de ambos cónyuges, o pareja estable y en cuyo domicilio habrá de vivir el menor». La nueva adopción, página 137.

29.- El art.177.1 y 2, 1º CC -EDL 1889/1- establece que: «1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción: 1.º El cónyuge del adoptante o la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, siempre que no sea también adoptante, salvo que medie separación legal».

30.- HIJAS FERNÁNDEZ, E., Tutela guarda y acogimiento en la Ley 21/1987. Aspectos sustantivos y Procesales, Actualidad Civil, 1995, página 50.

31.- El art.1828 LEC -EDL 1881/1- establece que: «La constitución del acogimiento, cuando requiera decisión judicial, será promovida por el Ministerio Fiscal o por la Entidad pública correspondiente.

El Juez, recabado el consentimiento de la Entidad pública, si no fuera la promotora del expediente, de las personas que reciban al menor y de éste desde que tuviera doce años, oirá a los padres que no estuvieran privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su caso, y al menor de doce años que tuviera suficiente juicio, y dictará auto en el término de cinco días, resolviendo lo procedente en interés del menor.

Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de los padres, o tutores o si citados no comparecieran, se prescindirá del trámite y el Juez podrá acordar el acogimiento».

32.- El art.9.1 LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, contempla el derecho del menor a ser oído artículo 9. Derecho a ser oído, estableciendo que: «El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social».

33.- FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Mª. B, Visión general del acogimiento familiar, Actualidad Civil, núm. 46, diciembre 2000, página 1889 y ss.

34.- PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., La nueva adopción, Madrid, 1889, página 141.

35.- El art.172.2 CC -EDL 1889/1- confirma que: «cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración.

Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.

Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda».

36.- DÍEZ GARCÍA, H., El acogimiento familiar simple como una de las formas de ejercer la guarda de menores, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2004, página 271.

37.-MORENO FLÓREZ, R. Mª., Acogimiento familiar, cit. pág.149-156.

38.- CAPARRÓS CIVERA, N., El acogimiento familiar, aspectos jurídicos y sociales, Madrid, 2001, página 76.

39.-El art.175.1 CC -EDL 1889/1- determina que: «La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado».

En cambio, el art.176.2 CC -EDL 1889/1-, establece que: «Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
2.ª Ser hijo del consorte del adoptante.
3.ª Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.»

40.- El art.270 CC -EDL 1889/1- establece que: «El tutor y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia».

41.- MORENO FLÓREZ, R. Mª., Acogimiento familiar, cit. pág. 156-163.

42.- Este artículo señala que: «El juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción, el acogimiento o su cesación resultarán beneficiosos para el menor».

43.- PANTOJA GARCÍA, F., Algunas notas y comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor y su aplicación práctica, Madrid, 1997, página 56 y ss.

44.- Ver supra 6.

45.- BENAVENTE MOREDA, P., Riesgo, desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la administración e intereses en juego, nota al pie página 46.

46.- El art.172.4 CC -EDL 1889/1-, conforme a la redacción que le otorgó la L 21/1987 -EDL 1987/12847-, establecía: «Se procurará la reinserción del menor en la propia familia y que la guarda o el acogimiento de los hermanos se confíe a una misma institución o persona, siempre que redunde en interés del menor».

El vigente art.172.4 -EDL 1889/1-, conforme al a redacción que le otorgó la LO 1/1996 -EDL 1996/13744- establece: «Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona».

47.-BENAVENTE MOREDA, P., Riesgo, desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la administración e intereses en juego, páginas 45 y 46.

48.- Esta cuestión, también la analiza la autora, BENAVENTE MOREDA, P., Riesgo, desamparo y acogimiento de menores, páginas 46.

49.- Fundamento de Derecho sexto de STS, de 31 de julio de 2009.

50.- Fundamentos de derecho de STSJ Cataluña, de 7 de mayo de 2012.

51.- El art.172 -EDL 1889/1- mantiene la legitimación de los progenitores para promover la revocación de la resolución administrativa de desamparo y para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor durante el plazo de dos años desde la notificación, añadiéndose que transcurridos esos dos años únicamente estará legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar las resoluciones que sobre el menor dicte la Entidad Pública.

52.- Se trata de una figura establecida con diferente amplitud y contenido en la legislación de diversos países, tales como los Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Austria, Canadá o Nueva Zelanda. En unos casos está configurada como «un acuerdo privado entre las partes», con supervisión y apoyo de las Entidades Públicas, y en otros debe ser confirmado por un Juez.

53.- Modificaciones principales:

LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-: arts. 5, 7, nuevo Capítulo III Título I (arts. 9 bis a 9 quinquies), 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 20 bis, 21, 22 bis, 22 ter, 22 quáter, 22 quinquies, 23 y 24.
el Código Civil -EDL 1889/1-: arts. 9, 19, 133, 136, 158, 160, 161, 172, 172 bis, 172 ter, 173, 173 bis, 175, 176, 176 bis, 177, 178, 180, 216,, 239, 239 bis, 303, 1263 y 1264.
L 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional -EDL 2007/222582-: arts. 1, 2, 3, 4, rúbrica del Capítulo II del Título I, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, se suprime la división por secciones del Capítulo II del Título II, 18, 19, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34.
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-: arts. 76, 525, 779, 780 y 781.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2018.

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