1. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha escrito sobre la suspensión del régimen de visitas y la guardia y custodia compartida en el tiempo de la pandemia de Covid 19. Sin embargo, este artículo no quiere ser una reiteración, sino aportar unas reflexiones dentro del panorama de la Convención de los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[1].
Así pues en este escrito comparemos la citada Convención con lo establecido en el RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, y con algunos Autos judiciales[2].
Para hacer esta comparación haremos una descripción normativa y distinguiremos entre la letra de la ley y la interpretación extensiva de lo que supone el interés del menor.
2. DESCRIPCIÓN NORMATIVA
El artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño señala:
“1.-Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2.-En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3.-Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4.-Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por si misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas”.
El RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, señala:
“Segundo.-Los progenitores deberán observar, en todo caso, las normas de las autoridades gubernativas y sanitarias a los efectos de evitar la propagación del coronavirus, procurando un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles, teniendo siempre presente que nos encontramos ante una situación excepcional y, por el momento, por un espacio de tiempo limitado de 15 días naturales, esto es, hasta el próximo 28 de marzo de 2020.
Tercero.-Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, en interés de los hijos menores (art. 9.2 LOPJM) y para evitar su propagación, es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor, a fin de evitar su propagación al menor cuya custodia tiene confiada, debiéndose entenderse que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en que se acordaron”.
Una vez expuesta la normativa del Convenio y la del RD 463/2020 en cuanto a la suspensión del régimen de visitas y la guardia y custodia, y expuesta la normativa del Convenio en cuanto al derecho del niño de relacionarse con ambos progenitores, podemos preguntarnos si el RD 463/2020 y el Convenio son contradictorios.
Hemos de tener en cuenta que aunque el Convenio de los derechos del Niño en su artículo 9 señale que los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con él de modo regular, este enunciado tiene una excepción salvo si ello es contradictorio con el interés superior del niño.
Así podríamos decir que el párrafo tercero del RD 463/2020 cuando señala que si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha dado resultado positivo en el test Covid-19 y para evitar su propagación, es preferible que la guardia y custodia la ostente el otro progenitor, todo ello en interés del menor, no es contrario a este párrafo 3 del artículo 9 del Convenio de los derechos del Niño, ya que éste señala que el derecho del niño a relacionarse con un progenitor decae cuando ello es contrario al interés del niño. Es obvio que si un progenitor tiene síntomas de contagio o da positivo en el test de Covid-19, la relación directa de este progenitor con el niño es contraria al interés del menor, ya que el menor puede quedar infectado con el virus.
Por tanto, podemos señalar que el párrafo tercero del RD 463/2020 no presenta ninguna contradicción con el Convenio de los derechos del Niño, ya que este Convenio permite la no relación directa del progenitor con el menor cuando ello es contrario al interés del menor. Y contrario al interés del menor sería que quedará contagiado de Covid19 por relacionarse directamente con el progenitor infectado.
También por los mismos argumentos podríamos decir que no solo la guardia y custodia compartida quedaría suspendida respecto al progenitor afectado con Covid 19, sino también el régimen de visitas. Ello es debido a que el apartado 3º del artículo 9 del Convenio suspende toda relación directa del menor con el progenitor cuando ello es contrario al interés superior del primero. Uno de los casos que esta relación sería contraria al interés superior del niño, es que el progenitor padeciera una enfermedad con un virus que se propaga fácilmente y todavía no se han establecido medidas médicas seguras para tratarlo.
A esta solución de suspender la guardia y custodia compartida llega el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº51 de Barcelona de fecha 20 de marzo 2020[3].
3. ANÁLISIS DEL AUTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 3 DE ABRIL DE 2020[4]
Este Auto suspende la guardia y custodia compartida respecto al padre, por temor a la propagación del Covid 19. Según relata el Auto el padre trabaja con enfermos de Covid 19, aunque ha dado negativo en el test y no tiene ningún síntoma. Sin embargo el Auto decide suspender la guardia y custodia compartida, ya que el personal sanitario se encuentra expuesto especialmente al riesgo de contagio.
Hemos de tener en cuenta que lo que decide el mencionado Auto no sigue el tenor literal del punto tercero del RD 463/2020, ya que éste solo menciona cuando uno de los progenitores tiene síntomas de contagio o ha dado positivo en el test Covid 19.
Por otra parte la decisión del mencionado Auto puede resultar contradictoria con lo establecido en el Convenio de los derechos del niño. Así el artículo 9 en su número primero señala que los niños no se separaran de sus padres, salvo que tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Y establece como casos contrarios al interés del niño, cuando éste sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. No siendo, al tenor literal de este artículo 9, contrario al interés superior del niño, el que uno de los padres sea sanitario en tiempos de Covid 19, y haya dado negativo en el test de Covid 19.
Sin embargo, sí que es verdad que en el tiempo de la pandemia del Covid 19, el personal sanitario era más propicio al contagio. Por tanto, aunque esta decisión del Auto sea contraria al tenor literal del apartado tercero del RD 463/2020 y del Convenio de los derechos del niño, lo que hace es una interpretación extensiva de estas normas. Y permite además la decisión una toma de contacto del padre sanitario con su hijo vía telemática, señalando, además, que la falta de contacto directo solo será hasta el tres de mayo en la que finaliza la baja de la progenitora, la cual también es sanitaria.
Por otra parte después del Estado de alarma, existe compensación del régimen suspendido de estancia del menor por parte de un progenitor en virtud de éste.
Así, podemos concluir que aunque este Auto de fecha 3 de abril de 2020 es contrario al tenor literal del apartado tercero del RD 463/2020, y el artículo 9 del Convenio de los derechos del niño, puede esta decisión ser correcta en aras de una interpretación extensiva del interés del menor. Además solo es para un periodo limitado en el tiempo, no priva al progenitor suspendido de la relación directa con el menor de un contacto telemático y existe la posibilidad de retomar este contacto perdido, una vez finalizado el Estado de alarma.
4. CONCLUSIONES
1. La suspensión del régimen de visitas o la guardia custodia compartida respecto a uno de los progenitores que sufre el Covid 19 establecida en el párrafo 3º del RD 463/2020, de 14 de marzo sobre el Estado de Alarma, no es contradictorio con lo establecido en la Convención de los derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto está apoyada en el interés superior del niño.
2. Alguna resolución hace una interpretación extensiva del párrafo 3º del RD 463/2020, de 14 de marzo y la Convención de los derechos del Niño, en el sentido de no permitir a un progenitor a relacionarse directamente con el menor. Sin embargo esta medida es limitada en el tiempo, permite al progenitor a relacionarse telemáticamente con el menor y puede recuperar esta suspensión de relacionarse con el menor una vez finalizado el Estado de alarma.
[1] Véase. Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. EDL 1989/16179.
[2] Véase. R.D. 463/2020 de 14 de marzo de 2020. EDL 2020/6230.
[3] EDJ 2020/5234404. Ajdo 1ª. Inst. Barcelona núm. 51, de 20 de marzo de 2020.
[4] EDJ 2020/5230404. Ajdo 1ª Inst. Santa Cruz de Tenerife núm. 7, de 3 de abril 2020.
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