En un proceso de adopción de medidas paterno-filiales entre los progenitores de una hija de corta edad. El entendimiento entre los progenitores desde la ruptura ha sido imposible, existen procesos penales instados por la esposa por violencia de género y abusos sexuales, en los que no han tenido éxito, no obstante, la petición de medidas de alejamiento de la menor, obstaculizaciones al régimen de visitas del padre y su familia extensa, y finalmente situarse la madre en paradero desconocido con la menor.
Las sentencias de primera y segunda instancia atribuyen la guarda y custodia al padre, con visitas tutelada para la madre en PEF. La fundamentación principal es la obstaculización e impedimento de esta a todo contacto de la menor con el padre. Han tenido en cuenta los informes periciales practicados y la negativa judicial a fijar medidas de alejamiento, en los procesos criminales seguidos contra el demandante, por no apreciarse riesgos sobre la vida e integridad de la demandada y de la niña, concluyeron que la estancia y comunicación del padre, que vive en pareja y cuenta con otra hija de distinta unión, no influye negativamente sobre el interés y beneficio de la niña de los litigantes.
El recurso de casación, sustentado en diferentes motivos, en esencia, debe pronunciarse sobre el interés del menor.
El TS reconoce encontrarse en uno de esos casos difíciles, en los que la valoración de ese concepto jurídico indeterminado, es realmente problemático.
El TS no ve ningún obstáculo para que el padre pueda tener con la hija un régimen de comunicaciones, pero advierte que otra cosa es ejercer las funciones de progenitor custodio, dadas las circunstancias concurrentes de hallarse sometido a un proceso penal de violencia doméstica y de género.
Por otra parte, aprecia que la situación de la madre determina, igualmente, la imposibilidad de ejercer las funciones de progenitora custodia en virtud de las consideraciones señaladas.
Y en cuanto a la menor, se evidencia el daño psicopatológico susceptible de sufrir, al desarrollarse, bajo la creencia inducida por la madre, de que su padre ha abusado de ella, cuando indicios racionales de tal clase no constan en la exhaustiva investigación judicial llevada a efecto con pluralidad de pruebas practicadas. Un proceder de tal clase incide, de forma negativa, en el libre desarrollo de la personalidad de la menor, y le genera un patente daño tal y como resulta de la pericial practicada. Pesa sobre la madre una orden de búsqueda y captura y tiene abiertos sendos procesos penales por tales hechos.
En la tesitura, la medida más adecuada es confiar la custodia a un familiar próximo de forma temporal, sin perjuicio del régimen de comunicación con la niña que, en su caso, se acuerde con respecto a su padre y madre, en ejecución de esta sentencia, una vez que la menor pueda ser localizada y sometida a decisión judicial.
En la determinación del familiar para el ejercicio de la custodia, por edad, predisposición, cualificación, condición de madre de dos menores, una de las cuales mantenía con la hija de los litigantes una excelente relación, es la tía paterna de la niña.
Con respecto a la cual no existen riesgos de que incumpla las medidas judiciales que se acuerden. Requerida por este tribunal aceptó expresamente asumir dicha función. Descarta otras opciones, vinculadas a la madre, como la abuela materna, por su incondicionada adhesión a la actuación de su hija.
STS (CIVIL) DE 20 JUNIO DE 2023. EDJ 2023/604380
Fuente: ADN Jurídico
