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Cambio de residencia y pensión alimenticia en una sentencia de divorcio

Noticia

Cambio de residencia del hijo mayor de edad al domicilio del progenitor al que la sentencia de divorcio le acaba de imponer una pensión alimenticia en favor de aquel antes de interponerse recurso de apelación contra la misma


EDE 2018/506066

Fecha de la consulta: 3 de julio de 2018

Planteamiento

Me acaban de dictar una sentencia de divorcio por la que se atribuye la custodia del hijo menor a mi cliente, que es el padre. En la sentencia también se establece que la hija mayor de edad del matrimonio residirá en compañía de su madre, estableciéndose la obligación del padre de pagar una pensión a la madre en concepto de pensión de alimentos por dicha hija mayor dependiente económicamente.

Al cabo de unos días de dictarse la sentencia, la hija mayor de edad ha decidido irse a vivir con su padre y su hermano, estando en plazo para la apelación. ¿Tendría que interponer el recurso de apelación refiriendo estos nuevos hechos? ¿O tendría que interponer una demanda de modificación de medidas?

En la sentencia de instancia se establece la atribución del domicilio (propiedad privativa de la madre) a mi cliente y a su hijo menor, pero con la obligación de que éste abone, además de los normales gastos por el uso de la vivienda, todos los referentes a la propiedad del inmueble (IBI, derramas, etc.). ¿Es esto correcto o dichos gastos deberían ser abonados por la parte propietaria, es decir, por la esposa?

Respuesta

Si realmente se trata de una decisión de la hija que va a mantener, sería sin duda un hecho nuevo que afecta a la pensión de alimentos que se ha impuesto al padre. Por lo tanto se debería apelar, e invocar el hecho nuevo.

Otra cosa es que la madre acepte esa decisión de la hija mayor y se haga constar en documento público que se debería aportar al juzgado de primera instancia.

Se trata de evitar una demanda ejecutiva de la madre. Aunque siempre cabría oponerse en base a efectuar la reclamación en claro abuso de derecho; el  resultado de esta oposición siempre resulta incierto, dado el carácter, de números clausus de las causas de oposición, revistas en el art. 556 LEC, en la que no figura precisamente el abuso del derecho; aunque es cierto que ha venido siendo admitido por la jurisprudencia (Autos de AP Castellón de 13 de octubre de 2010 –EDJ 2010/314991-, de AP Barcelona de 9 de junio de 2009 –EDJ 2009/213098- y de 1 de diciembre de 2011 –EDJ 2011/318948-, de AP Huelva de 29 de octubre de 2010 –EDJ 2010/368293-, de AP Vizcaya de 25 de noviembre de 2010 –EDJ 2010/356594 y de AP Cáceres de 13 de diciembre de 2010 –EDJ 2010/309725-) que, en cualquier caso, hay que probar.

Conviene también asegurarse que la decisión del hijo, ya mayor de edad, ha meditado y decidido con carácter estable, pues ocurre que en muchas ocasiones no encontramos con que cambian de criterio varias veces durante la tramitación del proceso.

En la sentencia de instancia se establece la atribución del domicilio (propiedad privativa de la madre) a mi cliente y a su hijo menor, pero con la obligación de que éste abone, además de los normales gastos por el uso de la vivienda, todos los referentes a la propiedad del inmueble (IBI, derramas, etc.).

En cuanto a si es correcto que los gastos aludidos en relación a la vivienda atribuida sean abonados por la esposa, en términos generales se podría decir que no es correcto.

El TS ha dicho que, en principio, los gastos de la vivienda se rigen por lo dispuesto en la LPH (EDL 1960/55) y en función del régimen de propiedad existente sobre el inmueble. Por lo tanto, todos los gastos se deben abonar por los o el propietario.

No obstante, y en función de las circunstancias del caso concreto, el TS ha admitido que los gastos de comunidad ordinaria se impongan a quien tiene el uso (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/175673-).

Por lo tanto, si es la esposa la única propiedad del inmueble, el IB y las derramas debe abonarlas ella. Téngase en cuenta, que las derramas, son por lo general reparación o mejoras en el inmueble, que redunda en una revalorización del piso, de ahí que se deban abonar por el propietario. Y el IBI es un impuesto que grava la propiedad, es decir, el patrimonio; de ahí que no se pueda imponer su pago a quien no siendo propietario, tiene el uso vía art. 96 CC (EDL 1889/1). Todo ello, salvo acuerdo entre los cónyuges.

No obstante, si hablamos de un proceso tratado en Guipúzcoa, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 12.7 y 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (EDL 2015/115515), que dice:

(…)

7.- En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

(…)

9.- En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

(…)”

Por lo tanto, si la vivienda es propiedad solo de ella, sea vía compensación o por imperativo legal, si es correcto que quien tenga el uso sin ser propietario abone esas partidas.