EDB 2016/228652
I. Cuestión a analizar
Traemos este estudio a colación a raíz de la importantísima sentencia del TS de fecha 11-2-16 -EDJ 2016/5937- en la que se viene a fijar doctrina sobre un tema de gran interés práctico acerca de la custodia compartida y las obligaciones subsiguientes al pago de pensiones, ya que se había entendido hasta la fecha que la fijación del régimen de custodia compartida, que, por cierto, es el que ahora se está aplicando en defecto de razón o causa que provoque otro régimen distinto, conllevaba la inexistencia de la fijación de la pensión compensatoria y/o del pago de pensión alimenticia, habida cuenta que como cada progenitor se quedaba temporalmente con los hijos de forma igualitaria cada uno debía pagar los gastos de los menores mientras estuvieran con ellos, salvo los comunes de colegio o similares en cuyo caso lo debían pagar por mitad según se acreditara el coste de cada supuesto concreto.
Sin embargo, la sentencia citada del Tribunal Supremo viene a modificar esta situación y la modifica señalando que debe estarse a cada caso concreto y si existe una desproporción en los ingresos entre los progenitores la circunstancia de que se haya aprobado el régimen de custodia compartida no impide que el juez acuerde que se regule el sistema de pensión compensatoria para la parte más perjudicada por la ruptura, al existir una descompensación y un desequilibrio por la misma, al igual que la fijación de la pensión alimenticia que se fijará también en atención a las circunstancias de los ingresos de cada progenitor, de tal manera que no será de un 50%, sino acorde con los ingresos de cada uno, lo que es más proporcional, justo y adecuado a la hora de fijar las cargas que quedan tras la ruptura y asumibles en proporción a los ingresos respectivos.
En cualquier caso, el régimen de custodia compartida da lugar a muchas situaciones de confrontación en la pareja sobre el sistema de pensiones que requieren de una uniformidad de respuesta, pero, sobre todo, vigilar que en estas medidas se tutele el bien que es digno de protección, que es lo que se suele olvidar en estas situaciones con claro perjuicio a los menores. Nótese que en el caso de la STS de fecha 11-2-16 -EDJ 2016/5937- se suscitaba un caso de custodia compartida en el que la madre no tenía trabajo y el padre se planteaba no pagar pensión compensatoria a la madre y reducir el sistema de la pensión alimenticia, de tal manera que cuando estuvieran con la madre los hijos llevarían un sistema de vida distinto y de mayores recortes que cuando están con el padre. El TS fija que en estos casos la pensión alimenticia es indefinida y obviamente adecuada a los ingresos del obligado, por lo que si la madre no trabaja la pensión alimenticia, que se mantiene en régimen de custodia compartida, debe pagarla quien pueda y tenga recursos económicos y no quien no los tenga y si ambos los tienen adecuados en su cuantía a los ingresos de cada uno.
Por ello, lo que debe pretenderse con estas soluciones es que los menores no se perjudiquen más de lo que lo son con el régimen de ruptura que les lleva a moverse continuamente evitando, además, que los cambios les perjudiquen en sus necesidades alimenticias más elementales dependiendo de los recursos económicos que tenga el progenitor con el que deben estar en un periodo de tiempo. Este es un tema básico sobre el que el Alto Tribunal se pronuncia con claridad fijando el criterio de que aun en el caso de custodia compartida los alimentos se siguen pagando por igual. Y no se trata de que cada uno los pague cuando los tiene en su compañía en los periodos fijados, sino que sus hijos siguen siendo suyos cuando están con el otro progenitor y además las necesidades de estos siguen subsistiendo cuando están en la compañía del progenitor con menos recursos económicos.
II. Jurisprudencia aplicable
EDJ 2016/5937, TS, Sala 1ª, 11-2-16, núm 55/16, rec. 470/15. Pte: Arroyo Fiestas, Francisco Javier
Objeto:
El Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que la custodia compartida no exime del pago de la pensión compensatoria y la de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges
Resumen:
En cuanto a la pensión de alimentos:
El TS «(...) debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil -EDL 1889/1-), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.»El Juzgado limitó temporalmente la percepción de alimentos a dos años y la Audiencia Provincial anula esa limitación y la extiende indefinida hasta que se extinga la pensión de alimentos por las razones legales o conforme se modifiquen las circunstancias (encontrar trabajo el hijo o llegar a una edad adulta suficiente), pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. En este caso supondría un desequilibrio para los propios hijos que cuando tuvieran que estar con la madre esta no pudiera alimentarlos por no tener trabajo y cuando estén con el padre tuvieran todas las necesidades cubiertas, por lo que es posible fijar en régimen de custodia compartida que la pensión de alimentos de los hijos la pague el progenitor que tiene recursos y quede eximido de ella el que no los tiene o los tiene inferiores, pudiendo establecerse una suma en este caso atendiendo a los ingresos de cada uno, de lo que se deduce que no siempre tiene por qué ser al 50% de cada uno.
El TS señala que «esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil -EDL 1889/1-.»
Así, en este caso el TS «(...) en relación con los alimentos los mantiene sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil -EDL 1889/1-).»
En cuanto a la pensión compensatoria:
«El TS en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 -EDJ 2013/142781-, declaró:"El artículo 97 CC -EDL 1889/1- exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero -EDJ 2010/9923-. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.
De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC -EDL 1889/1- tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.
A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre -EDJ 2011/295471-, 720/2011 de 19 octubre -EDJ 2011/249303-, 719/2012 de 16 de noviembre -EDJ 2012/248605- y 335/2012 de 17 de mayo 2013 -EDJ 2013/67728-.En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010 -EDJ 2012/294515-, se fijó que:"(...) por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (...)".
Aplicada la doctrina a lo alegado en el caso sometido a examen por el Alto Tribunal se mantiene por el TS la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que:
1. La esposa no trabaja.
2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.
3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.
En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa.»
Por ello, el TS mantiene una pensión compensatoria en el caso de que se acredite el desequilibrio tras la ruptura, pudiendo fijarse con carácter temporal, pero, eso sí, atendidas las circunstancias de edad y posibilidades de búsqueda de empleo de la parte desfavorecida por la ruptura.
EDJ 2016/23214, TS, Sala 1ª, 9-3-16, núm 143/16, rec 1849/14. Pte: Arroyo Fiestas, Francisco Javier
Objeto:
El Tribunal Supremo rechaza la aplicación del régimen de custodia compartida si los progenitores carecen de capacidad de diálogo.
Resumen:
«Para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor (art. 92 del C.Civil -EDL 1889/1-). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos.»
EDJ 2012/269938, TS, Sala 1ª, 10-12-12, núm 745/12, rec 2560/11, Pte:Seijas Quintana, José Antonio
Objeto:
La guarda y custodia compartida no es un derecho de los progenitores o uno de ellos, sino que se debe valorar si el régimen de visitas ha funcionado correctamente antes de cambiarlo y si un cambio en este régimen puede ser perjudicial para los menores.
Resumen:
Lo que se plantea en este caso analizado por el TS «(...) es un cambio del régimen de guarda y custodia y de visitas que ambos cónyuges establecieron de mutuo acuerdo en el año 2008 a partir de la separación que ahora formalizan judicialmente, y es evidente que desde entonces hasta ahora nada ha cambiado, salvo el interés de quien no la ostentaba en la práctica, de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, con un amplio régimen de visitas para la madre ("cuando pueda"), y ante su denegación en la instancia, hacer valer la pretensión subsidiaria de que esta sea compartida. Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida recuerdan la doctrina de la Sala en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo -EDJ 2012/109283-, 13 de julio -EDJ 2012/196513-, entre otras). Y lo que realmente se trata en este caso es de hacer valer las habilidades del padre, que no se discuten, para asumir los menesteres de guarda e imponer en su vista una solución jurídica distinta que ya fue rechazada en la instancia, porque el sistema de custodia y de comunicaciones del padre con sus hijos establecido inicialmente por ambos cónyuges no solo ha funcionado correctamente, sino que los menores se encuentran adaptados al mismo y es beneficioso para ellos. La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS 496/2011, de 7 julio -EDJ 2011/146903-; 84/2011, de 21 febrero -EDJ 2011/6177- y 94/2010, de 11 marzo -EDJ 2010/16360-).»
EDJ 2015/111120, TS, Sala 1ª, 26-6-15, núm 390/15, rec 469/14. Pte: Seijas Quintana, José Antonio
Objeto:
Posibilidad de que se produzca un cambio en el régimen de guarda y custodia pasando del inicial régimen de visitas firmado en convenio a otro de custodia compartida por el transcurso del tiempo.
Se ha producido un cambio de circunstancias por iniciar la niña su etapa escolar y depender menos de sus padres, así como por la evolución de dicho sistema.
Aunque los litigantes acordaran en convenio atribuir la custodia a la madre, el transcurso del tiempo tiene entidad suficiente para proceder a su modificación. Deben valorarse las etapas del desarrollo de los hijos y su superior interés. El padre tiene la aptitud necesaria para asumir sus funciones en plano de igualdad con la otra progenitora.
En materia de alimentos aunque se acuerde la custodia compartida siendo sustancial la diferencia de ingresos de ambos progenitores, se fija la cuantía a abonar por el padre en concepto de pensión alimenticia.
Resumen:
Se plantea la atribución de la guarda y custodia compartida sustituyendo el régimen de guarda y comunicaciones que venía establecido en la sentencia anterior.
«La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 -EDJ 2013/58481- declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC -EDL 1889/1- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
1.-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
2.- Los deseos manifestados por los menores competentes;
3.- El número de hijos;
4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
5.- El resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
6.- Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
La redacción del artículo 92 -EDL 1889/1- no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 -EDJ 2013/14996-, "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil -EDL 1889/1- ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".»
En el caso analizado por el TS se recoge que en un principio «(...) ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre. La sentencia de la Audiencia entendió que ante ello, no resultaba oportuno la modificación de la medida, alterando una situación "que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores".»
Pero el TS apunta que nada dice la sentencia que «(...) el padre es "buen padre de familia", como señala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia de sus padres.
La sentencia, apunta el TS, «(...) solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad.
Una cosa es que al tiempo de la quiebra de la unidad familiar, ambos progenitores consideraran que tal alternativa era la que mejor se adaptaba a las necesidades de la niña, y otra distinta que el simple transcurso del tiempo no tenga entidad suficiente para modificar un status que, hasta el presente, ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado de la niña, y que podría verse afectada negativamente por el régimen de alternancia, por más que el mismo ofrezca, al menos en teoría, las aptitudes necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, ignorando que en la actualidad el régimen de estancias es muy amplio y flexible (...).»A favor de un cambio en el régimen de custodia aunque se haya adoptado uno previo de visitas «en primer lugar -STS 18-11-2014, EDJ 2014/200381-, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/233982-.
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida de cambiar el régimen de visitas por el de custodia compartida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que el TS ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.»
Pago de alimentos cuando hay diferente nivel de ingresos:
En cuanto a los alimentos «en principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres -artículo 93 CC, EDL 1889/1- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en el caso analizado por el TS, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto una cifra (...)» mayor que la de la madre fijándose también un porcentaje respecto a los gastos extraordinarios atendiendo siempre a la diferencia del nivel de ingresos de los progenitores.
EDJ 2014/188245, TS, Sala 1ª, 24-10-14, núm 593/14, rec 2119/13. Pte: Seijas Quintana, José Antonio
Objeto:
Régimen de custodia compartida siendo los menores los que se quedan en el inmueble y los progenitores los que entran y salen del mismo. Diferentes situaciones con respecto a solución cuando la casa es privativa de uno de ellos.
Resumen:
«El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 -EDL 1889/1- en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio -EDL 2005/83414-, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre -EDJ 2012/224014-. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Sí lo han regulado otras leyes autonómicas:
a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 -EDL 2010/149454- atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.
b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas -EDL 2011/15184-, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y
c) La Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 -EDL 2011/17577- señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.
El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso.
También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso.
Lo cierto es que el artículo 96 -EDL 1889/1- establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
Interés más necesitado de protección:
1.-En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
¿De quién es la vivienda familiar?
2.-En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC -EDL 1889/1- (SSTS 3 de abril -EDJ 2014/53389- y 16 de junio 2014 -EDJ 2014/91088- , entre otras).»
En este caso al ser el bien propiedad del padre se apunta que se debe analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda.
Se recoge que «es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento.
Dos años desde la sentencia «(...) se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
EDJ 2011/155183, TS, Sala 1ª, 22-7-11, núm 579/11, rec 813/09. Pte: Roca Trías, Encarnación
Objeto:
Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
Resumen:
El hecho de que entre los progenitores exista buena o mala relación no es factor determinante para conceder o denegar la custodia compartida. Ello lo que repercutirá es en los menores y con sentido negativo, ya que sufrirán esta mala relación, pero no determina que se conceda uno u otro régimen.
«El texto actualmente vigente del art. 92.8 CC -EDL 1889/1-, redactado por ley 15/2005 -EDL 2005/83414- admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor".
La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC -EDL 1889/1- no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
Las situaciones que prevé el art. 92 CC -EDL 1889/1- son:1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC -EDL 1889/1-, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el art. 92.6 CC.2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC -EDL 1889/1- y ello con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés.
En cualquier caso (SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 -EDJ 2011/8439-) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC -EDL 1889/1- han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.»
EDJ 2016/3213, TS, Sala 1ª, 4-2-16, núm 36/16, rec. 3016/14 Pte: Seijas Quintana, José Antonio y EDJ 2011/34606, TS, Sala 1ª, 7-4-11, núm 252/11, rec 1580/08. Pte: Roca Trías, Encarnación
Objeto:
En casos de violencia de género no procederá la custodia compartida. En el caso de la STS 7 de abril de 2011 -EDJ 2011/34606- el marido fue condenado por amenazas al cónyuge y aunque es verdad que este delito no está incluido entre los que, conforme al art. 92.7 CC -EDL 1889/1-, excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.
En la STS de 4 de Febrero de 2016 -EDJ 2016/3213- se recuerda que el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, como el de la custodia compartida.
Resumen:
«En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC -EDL 1889/1-. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009.La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE -EDL 1978/3879- y art. 218.2 LEC -EDL 2000/77463-), para evitar la arbitrariedad.
Respecto de la condena al padre en un procedimiento por coacciones y amenazas a su esposa en casos de violencia de género no procederá la custodia compartida. En este caso el marido fue condenado por amenazas al cónyuge y aunque es verdad que este delito no está incluido entre los que, conforme al art. 92.7 CC -EDL 1889/1-, excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.»En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 -EDJ 2016/3213- se recoge que: no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 -EDJ 2013/58481-; 16 de febrero -EDJ 2015/8536- y 21 de octubre 2015 -EDJ 2015/194465-), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.
Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil -EDL 1889/1-, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".».
