I. Planteamiento general
La pregunta que se quiere contestar en estas líneas se enuncia así: ¿Qué momento y trámites ofrecen nuestras normas procesales para provocar ese pronunciamiento judicial sobre la ilegitimidad de una prueba y su consiguiente exclusión del proceso? (1)
Nuestro ordenamiento procesal penal no ofrece una respuesta clara. Una reciente STS-106/2017, de 21 de febrero -EDJ 2017/11445-, brinda una buena ocasión de volver sobre este tema pendiente de una clarificación que seguramente no podrá venir más que de la mano de una reforma legislativa. Aunque entiendo que con un poco de imaginación y sin forzar la legislación vigente unas pautas más claras que las borrosas en las que nos movemos, podrían implementarse trasplantándolas desde el proceso civil. Esa dirección es sugerida por la referida STS.
Transcribo el pasaje de tal sentencia que tiene interés a los efectos aquí tratados. La Audiencia había decretado en el trámite de cuestiones previas de u procedimiento abreviado la ilicitud de unas intervenciones telefónicas. Se celebró a continuación el juicio y se dictó sentencia absolutoria. El Fiscal recurre en casación combatiendo no solo el fondo de la decisión (la nulidad de las intervenciones) sino también la oportunidad del momento elegido para esa decisión: el inicio del juicio oral. Reconociendo la legalidad de la medida, entendía que lo aconsejable era esperar al momento de la sentencia tras haberse practicado todas las pruebas.
No admite el TS ese planteamiento:
« ¿Fue correcto resolver anticipadamente, dejando así lastradas las posibilidades probatorias del plenario? O, dicho de otra forma, ¿era más lógico esperar a presenciar toda la prueba para resolver sobre la nulidad alegada pues de esa forma se podría contar con una visión más completa?
El Fiscal admitiendo que procesalmente y en abstracto es formalmente correcto ese adelantamiento de la resolución, estima que materialmente, in casu, se hacía muy conveniente esperar al desarrollo del plenario. Eso le hubiese permitido apuntalar mediante la testifical de los agentes de la Guardia Civil la fortaleza de los indicios iniciales solventando algunas de las dudas que exterioriza la Audiencia y que le sirven para llegar a la decisión anulatoria (identidad de los agentes que hacen cada vigilancia; número de días en que se efectuaron; duración de cada una; concreción de otros datos...). Se viene a sostener que son elementos con los que también debió contar el Instructor pues, como es habitual, al margen del escrito oficial se produce una comunicación entre investigadores e Instructor para trasladar con más detalle y circunstanciadamente el devenir de las pesquisas. En el oficio quedarían plasmados los elementos básicos pero no esos otros más periféricos o no decisivos.
La decisión anticipada del cuestionamiento de la licitud de un medio probatorio no solo es algo ajustado a la legalidad, sino que incluso con carácter general y en abstracto (aunque hay que apresurarse a apostillar que cada caso es cada caso) cuando se trata de nulidades probatorias comporta muchas ventajas (aunque también algún inconveniente). Lo analiza con profundidad la resolución impugnada barajando pros (se ahuyenta una posible y sutil contaminación psicológica; se puede decidir con mayor limpieza sobre la conexión de antijuricidad...) y contras (en caso de revocación de esa decisión se provocará la necesidad de repetición del juicio, pueden producirse decisiones prematuras que luego se revelan precipitadas al surgir durante el juicio nuevos elementos que tienen influjo directo o indirecto en lo ya resuelto...).
Es un tema a resolver caso por caso y no es lo mismo si se va a proclamar la expulsión de la prueba, que si se va a refrendar su legalidad (en cuyo caso hay muchas razones que invitan a diferir la argumentación y decisión a la sentencia).
Hay que sopesar igualmente que en la declaración de nulidad de un medio probatorio están implicadas con frecuencia cuestiones fácticas que pueden estar precisadas de prueba específica. Muchas veces solo tras el desarrollo de la actividad probatoria existirán elementos de juicio suficientes para concluir si un medio de prueba era lícito o no y declarar su ilegalidad. En el debate preliminar del procedimiento abreviado no hay posibilidad de práctica de prueba, sino tan solo de efectuar alegaciones: por eso cuando la decisión ante la impugnación por ilegal de un medio de prueba no dependa exclusivamente de consideraciones jurídicas, tan solo se podrá contestar difiriendo la solución a la sentencia. Y tanto en el incidente del art. 36 LOTJ -EDL 1995/14191-, como en los artículos de previo pronunciamiento del procedimiento ordinario, la práctica de prueba se ciñe a la documental, que puede resultar insuficiente para solventar estas cuestiones.
Precisamente por ello se ha propuesto desde la doctrina importar del derecho anglosajón el llamado voire dire o trial into the trial (juicio dentro del juicio). Cuando se suscita una cuestión de validez probatoria el órgano judicial la resuelve con la práctica de la prueba que sea necesaria y con carácter previo al inicio del juicio propiamente dicho. Si se trata de un proceso con Jurado, en ese incidente previo no intervendrían los miembros del Colegio. Y la prueba se practicaría a los únicos efectos de resolver sobre la licitud de la prueba. Es lo que venía a propiciar el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 arbitrando un trámite (art. 443.4 ) con posibilidad de desarrollar actividad aprobatoria ad hoc antes de resolver las cuestiones previas, entre las que puede encontrarse la ilicitud de un medio probatorio. Incluso alguna vez se ha llegado a postular la aplicación supletoria (art. 4 LEC -EDL 2000/77463-) del art. 287 LEC que contiene una previsión singular para canalizar procesalmente la impugnación por ilícita de una prueba. Con un mecanismo procesal de ese tipo quedarían solventadas muchas de las disfunciones que antes se han puesto de manifiesto (se evitaría el influjo psicológico de la prueba ilícita; en el caso del juicio con jurado, existiría una base legal para excluir a éste del debate pleno sobre la licitud o ilicitud de la prueba; se podría decidir previamente sobre esa cuestión de manera plena, sin límites de medios de prueba...).
Con la normativa vigente las soluciones quedan en manos del Juzgador que ha de tomar su decisión atendiendo a las concretas circunstancias del supuesto.
En este caso, como en todos, ciertamente era legalmente posible haber pospuesto esa decisión sobre esa concreta cuestión previa al momento de la sentencia. Pero había razones que hacían muy conveniente, como explica la Audiencia, esa anticipación. Y, desde luego, no es argumento en contra asumible el aducido por el Ministerio Fiscal (indagación respecto a posibles entrevistas de los agentes con el Instructor). Los datos relevantes para la decisión sobre una intervención telefónica han de exteriorizarse y documentarse. No pueden completarse con otros que no pasan de conversaciones o comunicaciones, legítimas pero no formales, entre el Instructor y los agentes investigadores. Todo lo relevante para la intervención debe quedar plasmado en el oficio, en la causa (a través de una comparecencia en su caso en que consten las aclaraciones o datos complementarios alegados ante el Instructor) y en su caso en el auto (con las matizaciones derivadas de la posibilidad de heterointegración). Pero no cabe completar ex post la base indiciaria aduciendo que existían otros elementos que permanecieron ocultos frente a terceros, derivados de entrevistas entre los agentes y el instructor.
Todos los aspectos concernidos en esta cuestión aparecen esbozados en esas líneas, de las que destaca el obiter dicta que sugiere la importación al proceso penal del incidente pergeñado en la LEC -EDL 2000/77463-. Y es que, como se ha escrito (2) el momento en que se declara la nulidad de una prueba no es indiferente. Si se opta por diferir a la sentencia final ese pronunciamiento se producirán dos efectos indeseables o, al menos, problemáticos:
a) La práctica de la prueba que finalmente es declarada nula por violentar derechos fundamentales podrá haber generado una posición procesal equivocada de las partes y haber propiciado otros elementos de prueba valorables por no existir conexión de antijuricidad -como la confesión del procesado-, medios que no se hubiesen llevado a cabo de haberse declarado previamente esa ilicitud.
b) Una subliminal influencia psicológica de la prueba que se declara ilícita, influjo al que será difícil sustraerse, por más que oficialmente no se reconozca, en la valoración global de la actividad probatoria. La apreciación puede ser especialmente predicable de un jurado, pero vale también para un tribunal profesional. Tomando prestado un ejemplo(3): el hallazgo de droga tras un registro ilegal, cuando ya han desfilado por la Sala los policías que ocuparon los efectos explicando cómo se hizo el registro, de forma inevitable se tomará en consideración a la hora de graduar la credibilidad de un testigo que dice haber visto como llevaban allí droga. Y aunque en la sentencia se proclame que el registro ha sido ilegal y no se ha tomado en consideración y que la condena se basa únicamente en la fiabilidad del testigo, es muy difícil no sospechar íntimamente que el resultado hubiese sido diverso de no haberse acreditado, a través de una prueba ilegal, que existía droga en aquel lugar.
El que se ha llamado principio de «higienización» o «saneamiento procesal»(4) aconseja dilucidar en cuanto sea posible el tema de la ilicitud de determinados elementos probatorios para expulsarlos del proceso y evitar que contamine a otras pruebas o a toda la actividad de valoración produciéndole lo que se ha denominado con una imagen muy plástica una «metástasis procesal»(5)
Veamos distinguiendo según las modalidades procesales básicas los tiempos procesales aptos para proceder a esa declaración de ilicitud con la consiguiente exclusión de la prueba que se tilda de ilícita.
II. Procedimiento ordinario
Durante la fase de instrucción no existe ninguna previsión específica para desencadenar una resolución autónoma del Juez de Instrucción que declare la ilicitud de un medio probatorio. En mi opinión, con las matizaciones que luego se harán derivadas del examen del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, la conclusión correcta a la vista de la LECrim -EDL 1882/1- es esa: no es procesalmente correcto en un procedimiento ordinario una resolución cuyo objeto exclusivo sea declarar la nulidad de un medio probatorio. Eso no significa que esa cuestión de la ilicitud de los medios probatorios utilizables sea indiferente en esta fase procesal y haya de permanecer al margen de la actividad instructora. En absoluto. ¡Claro que un punto relevante al que deberá dirigirse la atención del Instructor será el de indagar la corrección de todos los medios de prueba! Ahora bien, eso, -por vía de principio: hay que insistir en ello- no se traducirá normalmente en una resolución cuyo pronunciamiento principal sea esa declaración de ilicitud de un medio probatorio, sino que habitualmente aflorará en otro tipo de resoluciones típicas de esta fase. Si surgen dudas sobre la licitud de un medio probatorio, habrá de indagarse sobre ese extremo, deberán practicarse pruebas que tiendan a esclarecer esa cuestión y la valoración que de la misma realice el Juzgador planeará y estará presente de manera implícita o latente durante toda su actividad instructora, pero solo aflorará, de manera más o menos expresa, a través de resoluciones cuyo objeto sea otro distinto y no el específico de proclamar la ilicitud de un medio probatorio. La cuestión de la ilicitud de un medio de prueba (entendido en un sentido amplio) aparecerá en la fase de instrucción como un tema a investigar y aclarar y como una situación determinante de otras resoluciones. Pero no como un incidente específico que ha de dar lugar a una resolución específica destinada exclusiva-mente a efectuar esa declaración de ilicitud. En concreto:
- El Instructor cuando se alegue con cierto fundamento que una fuente probatoria aducida (resultados de un registro, un cacheo policial, una intervención telefónica), está viciada por afectar a un derecho fundamental de forma ilegítima, habrá de aclarar mediante la práctica de las diligencias de investigación que aparezcan como necesarias y conducentes a tal fin la realidad de la alegación.
- Habrán de rechazarse (art. 311 LECrim –EDL 1882/1-) aquellas diligencias de prueba que por sí mismas supongan la afectación de un derecho fundamental, así como aquellas que estén en íntima dependencia y conexión con otra diligencia ya practicada pero cuya ilicitud esté acreditada a juicio del Instructor. El rechazo de esas pruebas podrá fundamentarse en la ilicitud de la otra diligencia.
- A la hora de cualquier decisión que lo exija el Instructor deberá sopesar los indicios y elementos probatorios de que disponga y en esa valoración sin duda ha de tomar en consideración si determinados elementos son valorables o, por contra, no lo son por constituir prueba ilícita. Por eso, sin necesidad de que exista una resolución autónoma y específicamente dictada con ese fin de declaración de la ilicitud de un medio probatorio, esa razón puede aducirse para denegar una prisión preventiva, para acordar la libertad de quien estaba preso o para denegar un auto de procesamiento o dictar el auto de conclusión(6). En esas otras varias resoluciones emergerá la estimación que se ha formado el Instructor sobre la legitimidad o no de la prueba, o, eventualmente, sobre las dudas existentes al respecto, pero sin que en el régimen del proceso ordinario sea ni necesario, ni en principio procedente una resolución específica y con ese exclusivo objeto en que el Instructor plasme su criterio al efecto con ánimo de zanjar de manera definitiva ese debate sobre la licitud de un medio probatorio.
Cada una de esas resoluciones del Instructor podrá ser objeto de los recursos legalmente previstos. Así si se deniega el procesamiento por considerarse inutilizable determinada diligencia de prueba, las acusaciones podrán recurrir en reforma (art. 384 -EDL 1882/1-) y luego, en el trámite del art. 627 reproducir la solicitud de procesamiento argumentando sobre la validez de la diligencia. La discusión sobre la licitud o no de un medio probatorio aparecerá ligada al debate y resolución de las cuestiones propias de la fase de instrucción en un procedimiento ordinario.
Por eso no me parece que sea atinado el enfoque habitual de esta cuestión que se hace descansar sobre la posibilidad o no por parte del Instructor de declarar la ilicitud de una prueba. De manera específica y autónoma, no; por no existir cauce procesal para ello. Pero con carácter general, por supuesto que ha de hacer esa valoración que tendrá su reflejo en las resoluciones que está obligado a adoptar en el curso de la instrucción.
Al planteamiento anterior podría oponerse la admisibilidad del incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-. Ciertamente la parte habría de esperar a obtener una resolución recurrible para invocar esa nulidad como argumento (art. 240.1). Pero siempre podría sugerir al Juez que de oficio promueva el incidente al cobijo de lo establecido en el art. 240.2 del citado Cuerpo Legal. En relación con la prueba ilícita se ha sostenido que el citado art. 240.2 proporciona un cauce procesal para hacer valer la nulidad de esa prueba en cualquier momento. En mi opinión esa afirmación está necesitada de importantes matizaciones. La nulidad que regulan los arts. 238 y ss de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a los actos judiciales y sólo a ellos. Por eso una declaración realizada ante la policía bajo coacción no será nula por virtud del art. 238.2 de la LOPJ, sino inutilizable por virtud del art. 11.1. No todos los casos de prueba obtenida con violación de derechos fundamentales son susceptibles de una declaración de nulidad al amparo del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino solo aquellos que responden a una actuación judicial que es lo que puede declararse nulo con arreglo a tales normas. Si el auto judicial que decretó el registro carecía de motivación, cabrá que el Instructor al amparo del art. 240 promueva tal incidente y declare la nulidad del auto y del registro. Pero si se trata de un registro practicado de propia autoridad por la Policía por considerar que existía flagrancia, la estimación del Juzgador de faltar ese requisito le conducirá a no valorar esa prueba, pero no a promover el incidente del art. 240 -pensado solo para actos judiciales- para proclamar la nulidad de la actuación policial. Igual cabe decir de una declaración prestada ante la policía o de unas interceptaciones telefónicas realizadas por un particular. El Juzgador podrá repeler la prueba por considerarla ilícita y no admitir su entrada en el proceso; podrá, si han sido unidas las grabaciones, repudiar toda la valoración de esa prueba. Pero lo que no tendría sentido procesal es abrir un incidente al socaire del art. 240 de la LOPJ que desembocase en un auto declarando la nulidad (¡!) de unas grabaciones telefónicas realizadas por un particular. Por eso, aunque en algún supuesto puedan solaparse ambas instituciones (ilicitud de prueba derivada de una actuación judicial), no pueden confundirse nulidad de actuaciones y prueba ilícita. Son dos instituciones distintas con algunos puntos de contacto y fricción. En general, y salvo algunas excepciones, los arts. 238 y ss. de la LOPJ no son aplicables a la prueba ilícita. Más aún, como se ha escrito (7) «carece procesalmente de sentido hablar de pruebas nulas por tratarse de una categoría carente de realidad procesal». Conceptualmente una cosa es el acto judicial y otra la prueba. La diferenciación no se desvanece cuando la ilicitud de la prueba deriva de un defecto del acto judicial del que dimanó la prueba, aunque en ese caso la nulidad de aquél (que no de la prueba) arrastrará la inutilizabilidad de la prueba.
Durante la fase intermedia es indudable que operará frente a la prueba que se repute ilícita el filtro de inadmisibilidad del art. 659 LECrim -EDL 1882/1- (8) la prueba no legítima y toda aquella otra que pretenda apoyarse en la misma, deberán ser rechazadas, sin que contra esa resolución quepa otro recurso que el ulterior de casación contra la sentencia, previa la correspondiente protesta (arts. 659 y 850.1° LECrim). Aunque el art. 659 solo hable de la «pertinencia» como requisito para la admisibilidad, en un sentido amplio, las pruebas ilícitas han de reputarse «impertinentes» (sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre -EDJ 1984/114-). El art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- que puede considerarse supletoriamente aplicable al proceso penal (art. 4) refuerza esa idea. Tal precepto distingue entre prueba impertinente (283.1) y prueba ilícita (art. 283.3) y declara inadmisible como prueba «cualquier actividad prohibida por la Ley».
Ahora bien, en caso de duda sobre la licitud o no de la prueba, la regla ha de ser la admisión, difiriendo al momento de la sentencia la decisión sobre tal cuestión.
Saltan a la vista los condicionantes que comporta este mecanismo de depuración de la prueba ilícita. Por una parte, porque la decisión no va precedida de un debate contradictorio. Por otra parte, por las limitaciones en cuanto a la impugnación. La admisión de pruebas es y solo cabrá posteriormente atacar la sentencia que recaiga por violación de la presunción de inocencia si la sentencia condenatoria se ha apoyado en la prueba que se considera ilegal.
No han faltado voces favorables a la utilización del expediente de los artículos de previo pronunciamiento como fórmula para debatir la ilicitud de una prueba, basándose en la consideración de que la relación del art. 666 LECrim -EDL 1882/1- no tiene el carácter de numerus clausus (9). Pero la solución no solo contradice la jurisprudencia mayoritaria, sino que, además, resulta insatisfactoria por cuanto en el trámite de esos incidentes solo se admite prueba documental. Esa interpretación supondría de hecho contradecir el principio de irrecurribilidad de la resolución de admisión de pruebas.
Ya en el juicio oral y, aunque en el procedimiento ordinario no existe trámite específico semejante, se ha propuesto aplicar analógicamente la previsión del procedimiento abreviado contenida en el art. 786.2 -EDL 2000/77463- que, como es bien sabido y como se comentará con detalle más adelante, contempla una audiencia al comienzo del juicio que se abre a instancia de parte y en la que, entre otras cuestiones, puede plantearse la eventual vulneración de algún derecho fundamental. La jurisprudencia más reciente, superando anteriores pronunciamientos (SSTS de 24 de octubre de 1994 -EDJ 1994/8787-, 6 de octubre de 1995 -EDJ 1995/5405- o 14 de junio de 1995 -EDJ 1995/4817-) ha venido a admitir esa posibilidad. En esa línea la STS de 7 de junio de 1997 –EDJ 1997/6115- parece mostrarse más proclive a esa admisibilidad de un debate preliminar en el procedimiento ordinario al modo del previsto para el abreviado, aunque con un condicionante de fuste: no sería factible una decisión inmediata e independiente de la sentencia.
Fuera de esos casos será la sentencia definitiva el lugar natural y habitual donde, ya abierto el juicio oral, deba resolverse sobre la alegada ilicitud de una prueba. La decisión al respecto será controlable a través de los recursos que procedan contra la sentencia. En primer lugar apelación (a partir de la reforma de 2015). Posteriormente, casación y, eventualmente, amparo ante el Tribunal Constitucional. La variopinta problemática que plantea la revisión de la ilicitud de una prueba en fase de recurso merece un nuevo epígrafe.
III. Recursos
Para las causas incoadas con posterioridad al 6 de diciembre de 2015 rige la posibilidad de apelación y casación ulterior. Ésta solo cuando la sentencia de apelación es dictada por un Tribunal Superior de Justicia y resuelve definitivamente la cuestión de fondo. Si el TSJ como tribunal de apelación declara valorable la prueba que se consideró inutilizable en la instancia habrá que reenviar el asunto a la Audiencia para que dicte nueva sentencia. El TS solo entrará en casación a conocer de esa cuestión en virtud de los recursos que puedan interponerse contra la nueva sentencia.
El carácter abierto de los motivo de apelación no genera problemas sobre el cauce para hacer valer estas cuestiones. Resulta no obstante interesante reseñar que en caso de ilicitud probatoria que haya desembocado en una absolución el Tribunal de apelación no podrá dictar una condena: deberá reenviar el conocimiento al tribunal de instancia para nueva sentencia (el mismo u otro según los casos: (arts. 790.2 y 792.2 LECrim -EDL 1882/1-).
En lo relativo al recurso de casación un examen ordenado de los diversos puntos que se suscitan exige distinguir entre aquellos supuestos en que la sentencia de instancia ha admitido la prueba de aquellos otros en que se haya producido su exclusión en virtud de su ilicitud.
a) Si lo que se quiere es atacar a través del recurso de casación la valoración por el Tribunal de instancia de una prueba que se considera ilícita, el cauce adecuado será el de violación de un precepto constitucional (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y art. 852 de la LECrim -EDL 1882/1-), en concreto aquél que consagre el derecho que se dice vulnerado. En su caso (impugnación por el condenado), será posible canalizar la queja a través de la invocación de la presunción de inocencia en la medida en que este derecho exige que toda condena se base en prueba de cargo válidamente practicada. En caso de estimarse el recurso surge un problema no siempre bien resuelto. Si estamos, como sucede en muchos casos, ante prueba compuesta, es decir, ante condenas que no se basan exclusivamente en una prueba, sino en una pluralidad de ellas, ¿quid en caso de estimación y anulación de una de las pruebas? Me parece claro que el Tribunal de casación no podrá dictar sin más una sentencia absolutoria, sino que deberá devolver la causa al Tribunal para que dicte nueva sentencia sin valorar la prueba indebidamente admitida, lo que a su vez lleva de la mano al tema de si no sería más lógico considerar que el Tribunal sentenciador ya ha quedado contaminado y es preciso celebrar nuevamente el juicio con exclusión de esa prueba. No obstante, cuando el Tribunal de instancia razona de manera expresa e inequívoca que el resto de las pruebas practicadas eran suficientes para provocar su convicción de culpabilidad y que, por tanto, aunque se excluyese esa prueba, no hubiese variado su convicción, el Tribunal Supremo deberá desestimar el recurso. Aunque estas decisiones hay que rodeadas de todas las cautelas y prudencia: solo si resulta así claramente. La sospecha de que la prueba que el Tribunal ad quem considera ilegítima ha podido influir de manera relevante en la decisión fáctica, pese a las protestas en contra de la sentencia, deberá dar lugar a la estimación del recurso y a la devolución de la causa para que se dicte nueva sentencia. En una dirección semejante conviene expresar que debe exigirse que ese razonamiento -irrelevancia de la declaración de ilicitud- aflore de manera expresa en la sentencia. En principio no puede admitirse que sea directamente el Tribunal Supremo quien realice esa estimación diciendo, sin apoyo expreso en la sentencia del Tribunal de instancia, que aunque hay que excluir una de las pruebas valoradas por el órgano a quo, considera que el resto de las pruebas son suficientes para afirmar la culpabilidad. Al no haber tenido el Tribunal Supremo contacto directo con esas otras pruebas debe abstenerse de un pronunciamiento -suficiencia del resto de las pruebas- que solo compete proferir en primera instancia a la Audiencia Provincial. Estos comentarios son también proyectables al recurso de apelación.
b) En el supuesto inverso -prueba que se considera lícita y que ha sido excluida indebidamente en la apelación -la vía casacional será semejante (arts. 5.4 LOPJ -EDL 1985/8754- y 852 LECrim -EDL 1882/1-). Cuando un Tribunal declara que no otorga crédito a una determinada prueba y lo explica de forma razonada y no caprichosa, no hay forma de llevar tal cuestión a casación (con la única excepción del cauce previsto en el art. 849.2ºCITA para prueba documental y con unas limitaciones muy estrictas). Si lo que sucede -caso que se está analizando- es que el Tribunal ha declarado inutilizable determinado medio de prueba, cuando no existían motivos para ello o habiendo hecho una aplicación errónea de la doctrina sobre la licitud de la prueba o una interpretación equivocada de los derechos fundamentales, sí será posible el recurso. En ese caso la vía no sería el derecho a la tutela judicial efectiva, concebido como un lecho de Procusto que acoge todas las interpretaciones erróneas de la legalidad que no encajan en otras vías. Creo que la vía en casación sería la invocación del art. 852: el rechazo injustificado de la valorabilidad de una prueba supone una vulneración del derecho a usar los medios de prueba pertinentes proclamados por el art. 24.2 de la Constitución –EDL 1978/3879-. Tal derecho comprende no solo el derecho a que esos medios de prueba sean admitidos, sino también a que sean valorados (aunque esa valoración conduzca a negarles fiabilidad). Cuando se declara inutilizable de manera improcedente un medio de prueba se está atacando a ese derecho constitucional cuyo contenido esencial reclama no solo que se admitan los medios de prueba pertinentes, sino también que se practiquen (salvo los supuestos en que legalmente esté autorizada la no práctica) y que no sean expulsados del bagaje probatorio en virtud de erróneas consideraciones. En la práctica, sin embargo, tales quejas se amparan y acogen con el formato de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. La legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir por esa vía decisiones de ese tipo está admitida por una jurisprudencia bien conocida (Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1998) en tesis que durante algún tiempo fue discutida. La estimación del recurso obliga en todo caso a devolver la causa al Tribunal sentenciador para que dicte nueva sentencia con valoración de ese medio probatorio; o en el caso de que la sentencia de apelación hubiese revocado la sentencia en la instancia, será posible que el Tribunal Supremo rehabilite la sentencia indebidamente anulada.
En el recurso de casación, ni siquiera en el interpuesto al cobijo del art. 852 -EDL 1882/1-, es posible una revisión de la valoración de la prueba con la única excepción contemplada en el art. 849.2°LECrim (y solo pro reo) (...) Esa premisa es también aplicable a los casos en que se cuestiona la licitud de una prueba. La convicción del Tribunal de instancia sobre las circunstancias fácticas que condicionan ese juicio (si hubo consentimiento en un registro, si se daban las condiciones para que pudiese hablarse de flagrancia,...) son irrevisables por el principio de intangibilidad de los hechos probados, salvo que se articule un motivo por la vía del art. 849.2°, con todas las limitaciones que ello comporta. En ocasiones la licitud o no de una prueba depende de datos y factores intraprocesales (suficiente motivación de un auto, citación previa, correcta composición de la rueda...). En esos casos es obvio que el Tribunal de Casación sí puede, sin necesidad de acudir al art. 849.2° entrar en contacto directo con las actuaciones para valorar esos datos y concluir en un sentido o en otro.
En lo atinente al recurso de revisión entiendo que la aparición de nuevos elementos de prueba que pongan de manifiesto la ilicitud de medios probatorios que fueron tenidos en cuenta para la condena no es un caso que pudiese ser encajado en el anterior art. 954.4° LECrim -EDL 1882/1-. Si los nuevos medios de prueba se limitan a poner de manifiesto esa ilicitud en la obtención de la prueba pero no cuestionan su fiabilidad o credibilidad, no puede hablarse de pruebas que evidencien la inocencia del condenado y no había lugar a la revisión. Esto sin embargo ha variado y la nueva dicción del art. 954.1.d) permite discutir esta aseveración.
IV. Procedimiento abreviado
En general todo lo expuesto en el ámbito del procedimiento ordinario es aplicable al abreviado. En este epígrafe me detendré exclusivamente en una singular especialidad: el trámite específico legalmente habilitado, destinado, entre otras finalidades, a la denuncia de eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que se diseña en tal tipo procesal: la llamada audiencia sanadora, debate preliminar o audiencia alegatoria. Regulada en el art. 786.2 -EDL 1882/1-, ya mencionado, se ubica al inicio del acto del juicio oral. Sobra decir que todo lo que viene ahora será también predicable de los denominados juicios rápidos que en este aspecto no presentan peculiaridades destacables en relación al procedimiento abreviado.
La existencia de ese trámite específico no puede entenderse como voluntad del legislador de establecimiento de un momento único, excluyente y preclusivo para formular quejas por la violación de derechos fundamentales, aunque no han faltado pronunciamientos jurisprudenciales que podrían dar pábulo a la afirmación contraria. En esa dirección apuntaba el Auto del TS de 18 de junio de 1992 recaído en la causa especial 610/1990 (Asunto Naseiro). Y la doctrina se remachó en los Autos de 18 de diciembre de 1992, 3 de febrero de 1993 y 25 de marzo de 1993, recaídos todos en la causa especial 880/1991 (Asunto Filesa). El Auto del Tribunal Constitucional 597/1993 validaría la legitimidad constitucional de tal criterio (10).
¿Quid de estas cuestiones? Por mi parte he de insistir en lo ya expresado al hablar del procedimiento ordinario. Si la tesis de esos Autos consiste en sostener que antes del momento previsto en el art. 786.2 LECrim -EDL 1882/1- no es planteable, salvo casos muy excepcionales, la nulidad de una prueba por ninguna vía, se impone el rechazo más absoluto. Ese será un tema a ponderar y decidir ante cualquier decisión que exija una valoración del material probatorio. Ahora bien, si lo que se trata de expresar es que no cabe la promoción de un incidente específico cuya única finalidad sea la de expurgar una prueba del proceso antes del trámite del art. 786.2, puede aceptarse la proposición en los términos que ya se han expuesto. Lo que sí está y queda claro es que tras ese trámite será posible volver a insistir en la nulidad de una prueba, reproduciendo la petición si ha sido rechazada; o, incluso, realizándola ex novo, aunque anteriormente no se hubiese hecho uso de la posibilidad de plantear la cuestión al inicio del juicio. Otro entendimiento sería inasumible.
El art. 786.2 -EDL 1882/1- indica que ante la alegación de cuestiones previas el Juez o Tribunal resolverá en el acto lo que proceda. La mención resulta manifiestamente insuficiente y es incapaz de dar acogida a todas las eventualidades posibles. Es claro que la decisión sobre la práctica o no de un nuevo medio de prueba deberá adoptarse en el acto y documentarse en el acta. Pero otras decisiones, como la relativa a la declaración de ilegalidad de un medio de prueba seguramente exigen algo más que un mero acuerdo documentado en el acta. Y de hecho se ha dado plena acogida doctrinalmente y en la práctica, incluso en la de nuestro más alto Tribunal en el orden penal, a la posibilidad de que la decisión en el acto sea precisamente en muchos casos la de dejar para la sentencia la resolución última de la cuestión planteada: temas como el de la licitud de un medio de prueba exigen muchas veces de la realización de prueba para ser decidido. En concreto, ante la solicitud en ese momento procesal en el pórtico del acto del juicio oral de exclusión de una prueba por suponer la vulneración de un derecho fundamental la decisión del Juzgado o Tribunal puede ser triple:
a) Acoger la petición y proceder a excluir el medio probatorio.
b) Desestimar la cuestión por considerar que la prueba es plenamente legal. Esta opción no impide el replanteamiento del tema durante el juicio y que el Juez o Tribunal en sentencia pudiese resolver en un sentido diverso, en atención a la prueba practicada en el juicio o, sencillamente, como fruto de una mayor reflexión o del mayor poder persuasivo de los argumentos aducidos durante los informes.
c) Posponer la decisión al momento de la sentencia por considerarse que es precisa la actividad del juicio oral para alcanzar un juicio completo sobre ese punto (por todas, sentencia del TS de 4 de febrero de 1997 -EDJ 1997/1519-). Es más se llega a decir que decidir sobre la cuestión en ese momento o postergarla para el momento de la sentencia es una facultad discrecional a ejercitar prudencialmente (sentencia de 6 de octubre de 1995 -EDJ 1995/5405-), de manera que según esta opinión, aunque se contase ya con todos los elementos necesarios para la decisión, el Juzgador estaría autorizado legalmente para diferir la solución al momento de la sentencia.
La recurribilidad de la decisión ha de ser examinada distinguiendo los distintos supuestos. Normalmente no cabrá recurso alguno frente a ese acuerdo y la parte tendrá que esperar a la sentencia para recurrir la decisión de fondo.
Cuando la cuestión se resuelve en la sentencia el tema de su recurribilidad es fácil de solucionar: la impugnación de esa decisión se hará a través del recurso que se interponga frente a la sentencia apelación y en su, caso casación.
Cuando se adopta una decisión autónoma en una resolución independiente, en principio, habrá que esperar a la sentencia para interponer frente a ésta el recurso correspondiente en el que se podrá atacar esa decisión previa (ya sea de rechazo de una prueba; ya sea de admisión de la diligencia que se reputaba ilícita). Esa es la solución que se propone por la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado –EDL 1989/15505-: «(...) el incidente será resuelto por el Juez o Tribunal en el mismo acto y sin que quepa otro recurso que el que se dé en su momento contra la sentencia. Esto último -apostilla la Circular- no lo dice expresamente la ley, pero es la consecuencia necesaria del carácter concentrado del acto del juicio oral, que una vez iniciado debe concluir por sentencia». En esa misma línea se mueve cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 30 de noviembre de 1990 -EDJ 1990/12272- o 1364/1997, de 11 de noviembre -EDJ 1997/7857-).
Se pueden acoger tales indicaciones pero no sin hacer ciertas modulaciones. La resolución autónoma de la cuestión previa -y ahora pienso no solo en la prueba ilícita sino en todas las cuestiones que pueden plantearse en este trámite- en todos aquellos casos en que precisamente en virtud de esa decisión se aborta la celebración del juicio oral, exige otra respuesta. Así puede suceder con casos de admisión en el acto de la prescripción del delito (si afecta a todos los acusados), declaración de incompetencia (...). En esos supuestos cuando al Juzgador le resulte evidente la decisión, procederá dictar auto sin que deba continuarse el juicio oral. El régimen de recurribilidad de ese auto necesita ser fijado. Si estamos ante un auto del Juzgado de lo Penal debe admitirse un recurso devolutivo. Quizás fuera lógico atender al contenido de la resolución para admitir el mismo recurso que contra la sentencia (dado que se trata de una resolución que pone fin al proceso), es decir la apelación a tramitar conforme a lo dispuesto en el art. 790 -EDL 1882/1-. Tampoco sería erróneo en muchos casos equiparar esos autos a los de sobreseimiento en fases anteriores (art. 779 y 782) y en consecuencia, cuando se trate de resoluciones que comporten el sobreseimiento (admisión de prescripción o de cosa juzgada, por ejemplo) conceder el recurso de apelación contra autos previsto en el art. 766. Si estamos ante un procedimiento competencia de la Audiencia Provincial, aunque el tema es más turbio, parece que también debería admitirse el mismo recurso que contra la sentencia: en la actualidad apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y luego casación (art, 848 LECrim).
Los autos dictados resolviendo una cuestión previa que ordenen la exclusión de una prueba en principio deberían ajustarse a esas indicaciones. Si por sí solos no excluyen la celebración del juicio oral -supuesto más ordinario- en principio no habría de admitirse su impugnabilidad autónoma. Deberían ser atacados a través del recurso que quepa contra la sentencia (11). Si, lo que puede suceder excepcionalmente por declararse la nulidad del proceso, excluyen la celebración del juicio oral, habrá de admitirse el mismo recurso que frente a la sentencia (apelación, si se trata de la resolución de un Juzgado de lo Penal; apelación y casación si la decisión fue adoptada por la Audiencia Provincial).
V. Procedimiento ante el Tribunal del Jurado
Durante la fase de instrucción ninguna especialidad existe sobre este particular en el procedimiento diseñado por la LOTJ -EDL 1995/14191- por lo que serán reproducibles aquí cuantas consideraciones se han hecho en relación con esta fase en el procedimiento ordinario, cuyas normas actúan como derecho supletorio de la LOTJ (art. 24.2). La ilicitud de una prueba no es un debate que haya de orillarse en esta fase. Pero el debate se hará de manera no específica, sino al hilo de las resoluciones que han de ir dictándose (apertura del procedimiento; decisión de continuación tras la audiencia preliminar; eventual sobreseimiento; adopción de medidas cautelares...).
En las fases subsiguientes el procedimiento creado por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado -EDL 1995/14191- ha incluido referencias específicas a la prueba ilícita, pero sin crear un sistema coherente. Se trata de dos alusiones dispersas que no se integran en un esquema meditado: arts. 36.1 y 54.3 de la Ley. En la fase intermedia el procedimiento ante el Tribunal del Jurado contempla un incidente suscitable a instancia de parte consistente en el planteamiento de cuestiones previas en el tiempo de emplazamiento concedido para personarse ante la Audiencia Provincial. Ese trámite aparece regulado en el art. 36 de la Ley: «1. Al tiempo de personarse las partes podrán:(...) b) Alegar la vulneración de algún derecho fundamental;(...) e) Impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes (...)" y proponer nuevos medios de prueba".
Por dos vías puede aflorar en este trámite de cuestiones previas el tema de la ilicitud probatoria: aduciéndose la vulneración de derechos fundamentales ligada a un medio probatorio; o rechazando una prueba propuesta por las otras partes en virtud de su ilegitimidad. Ambos cauces vienen a solaparse, pudiendo no ser indiferente la elección de uno u otro. El momento preclusivo para el planteamiento de esas cuestiones con ese carácter de previas, lo que no excluye que puedan suscitarse en momentos posteriores pero sin exigencia de esa resolución previa y específica, es el de la personación: los quince días que prevé la ley para el emplazamiento.
La tramitación de estas cuestiones previas se debe hacer conforme a lo dispuesto para los artículos de previo pronunciamiento en los artículos 668 a 677 LECrim -EDL 1882/1-. A destacar la imposibilidad de practicar prueba que no sea documental, lo que tiene incidencia especial en la materia que analizamos.
La estimación de la cuestión propuesta solicitando la declaración de ilicitud de determinado medio probatorio dará lugar a un auto, susceptible de apelación, que junto a tal declaración, deberá disponer lo pertinente con el fin de que no pueda hacerse referencia alguna a esa prueba tachada oficialmente de ilícita (ver art. 54.3 de la LOTJ –EDL 1995/14191-). La desestimación de la cuestión también puede ser recurrida en apelación. Se orilla conscientemente toda la problemática derivada de esa previsión. Lo que interesa ahora es observar ya sea una decisión dictada por el Magistrado-Presidente, ya sea un acuerdo del Tribunal Superior de Justicia resolviendo el eventual recurso de apelación que en muchas ocasiones la desestimación de la cuestión previa suscitada denunciando la ilegalidad de una prueba no podrá hacerse con un carácter definitivo, sino a resultas de la prueba que se practique en el juicio oral. Habrá una desestimación provisional sin perjuicio de lo que pueda decirse tras la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, pues en la calificación de una prueba como «ilícita» influyen no solo cuestiones jurídicas, sino también fácticas necesitadas de acreditación.
Diferir la decisión definitiva sobre la ilicitud o no de una prueba en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado a un momento posterior arrastra como secuela una serie de problemas que no han merecido especial atención del legislador. La Ley no precisa en qué momento el Magistrado-Presidente podrá hacer esa declaración de ilicitud después del trámite de las cuestiones previas; ni si las cuestiones fácticas empeñadas en ese tema han de ser resueltas por el Magistrado-Presidente o por el Jurado. Y, tratándose de jurado, sería especialmente necesario que la prueba ilícita no llegue a practicarse ante el mismo, pues es más difícil de controlar que, en efecto, no haya llegado a influir en la decisión adoptada por el Colegio Lego al que, además, solo se le exige una motivación sucinta (art. 61.1.d) LOTJ -EDL 1995/14191-). La Ley se limita a señalar en su art. 54.3 que en el trámite de instrucciones a los jurados el Magistrado-Presidente deberá advertirles «de la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya licitud o nulidad hubiese sido declarada por él», con lo cual parece presuponer que la facultad de excluir una prueba por ilícita corresponde a él. Pero nótese que la Ley, fuera del incidente de cuestiones previas, no prevé ningún trámite en que el Magistrado-Presidente pueda hacer ese tipo de declaración (12) y, sobre todo, que no excluye que sea el Jurado el que llegue a la convicción de que el medio de prueba es ilegítimo a través de una valoración del material fáctico aportado divergente de la realizada por el Magistrado-Presidente. La propuesta de aprovechar el momento inicial de alegaciones previas al jurado para volver a plantear el tema de la ilicitud probatoria no resuelve nada, amén de contradecir el tenor del art. 678.2 LECrim -EDL 1882/1-.
El Magistrado-Presidente tendrá en su mano la posibilidad de disolver el Jurado por considerar que la prueba es ilícita y su supresión lleva a la ausencia del mínimo de actividad probatoria necesario para que no exista vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 49 LOTJ -EDL 1995/14191-). Esa resolución será controlable por vía de recurso. Pero si existen otras pruebas diferentes o considera que la prueba no es ilegal, no puede excluirse ni que el Jurado llegue a tomar en consideración la prueba tachada de ilegal, pese a las advertencias realizadas y pese a que haga protesta formal de no atender a ese medio de prueba; ni que llegue a unas conclusiones fácticas diferentes a las del Magistrado-Presidente en orden a la legalidad o no de la prueba.
Por fin, en lo que respecta al control de la decisión que sobre ese extremo se adopte en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado es preciso igualmente distinguir:
a) Si la decisión sobre la licitud o ilicitud de la prueba se tomó en la sentencia, será revisable en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia (art. 846 bis c) LECrim –EDL 1882/1-) por los cauces paralelos a los de casación antes apuntados y con las matizaciones expuestas (especialmente en lo que concierne a la imposibilidad de una nueva valoración de la prueba). Frente a la sentencia del Tribunal Superior será factible la casación.
b) Si la decisión se adoptó al resolverse una cuestión previa, con independencia de que se admita o no la apelación ante el Tribunal creo que la revisión del criterio solo podrá acceder al Tribunal Supremo a través de los recursos que se interpongan contra la sentencia. El Auto resolviendo esa cuestión no sería impugnable autónomamente en casación (art. 848 LECrim -EDL 1882/1-). E igual cabe decir de cualquier otra decisión adoptada por el Magistrado-Presidente sobre la ilicitud de la prueba que pudiese adoptarse en otro momento procesal en virtud de la oscuridad que sobre este punto guarda la LOTJ -EDL 1995/14191-.
VI. El art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- al proceso penal
Todos los expedientes expuestos en los epígrafes anteriores aptos para resolver sobre la ilicitud de una prueba adolecen de un grave defecto que ya ha quedado patentizado y que no ha pasado inadvertido a los comentaristas (13):en la declaración de nulidad de un medio probatorio están implicadas con frecuencia cuestiones fácticas que pueden estar precisadas de prueba específica. Muchas veces solo tras el desarrollo de la actividad probatoria existirán elementos de juicio suficientes para concluir si un medio de prueba era ilícito o no y declarar su ilegalidad. En el debate preliminar del procedimiento abreviado no hay posibilidad de práctica de prueba, sino tan solo de efectuar alegaciones: por eso cuando la decisión ante la impugnación por ilegal de un medio de prueba no dependa exclusivamente de consideraciones jurídicas, tan solo se podrá contestar difiriendo la solución a la sentencia. Y tanto en el incidente del art. 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado -EDL 1995/14191-, como en los artículos de previo pronunciamiento del procedimiento ordinario, la práctica de prueba se ciñe a la documental, que puede resultar insuficiente para solventar estas cuestiones.
El inconveniente es observado en la STS que motiva estas notas. Se alude a alguna sugerencia doctrinal (14) proponiendo la previsión de un incidente específico: cuando se suscita una cuestión de validez probatoria el órgano judicial debe poder resolver con la práctica de la prueba que sea necesaria y con carácter previo al inicio del juicio propiamente dicho. Si se trata de un proceso con Jurado, en ese incidente previo no intervendrían los miembros del Jurado. Y la prueba se practicaría a los únicos efectos de resolver sobre la licitud de la prueba. En el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 se incluían previsiones en las que podía acoplarse esta técnica.
Hoy por hoy a falta de un cauce específico en el proceso penal, contamos con una disposición de la LEC a la que igualmente alude esa STS. El art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 -EDL 2000/77463- prevé un canal procesal para hacer valer procesalmente la impugnación por ilícita de una prueba:
«1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado en su caso a las demás partes.
Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.
2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva».
El art. 287 LEC 2000 -EDL 2000/77463- diseña un incidente cuya finalidad es filtrar, antes del juicio propiamente dicho, los elementos probatorios ilícitos. No veo objeción alguna, y sí muchas ventajas, en considerar que ese trámite es de aplicación supletoria (art. 4 LEC 2000) al proceso penal. Así quedarían solventadas muchas de las disfunciones que antes se han puesto de manifiesto:
- Se evitaría el influjo psicológico de la prueba ilícita.
- En el caso del juicio con jurado, existiría una base legal para excluir a éste del debate pleno sobre la licitud o ilicitud de la prueba.
- Se podría decidir previamente sobre esa cuestión de manera plena, sin límites de medios de prueba.
- Es factible que el incidente sea promovido de oficio, lo que hace que no quede exclusivamente confiado a la iniciativa de la partes.
El trasplante de ese incidente al ámbito del proceso penal requiere ciertas puntualizaciones:
a) En cuanto al momento para su planteamiento se indica por un lado que la denuncia deberá ser inmediata, pero debe referirse a prueba ya admitida, lo que implica que ya se ha decidido sobre la prueba. Si nos trasladamos al proceso penal esas indicaciones pueden servir para precisar que la denuncia de una prueba como ilícita al amparo de este precepto debe hacerse una vez que la prueba ya está admitida, lo que nos sitúa en los momentos inmediatamente anteriores al acto del juicio oral. Para la fase de instrucción valdría el esquema que se dibujó en epígrafes anteriores.
b) La decisión del incidente habrá de hacerse en el acto del juicio, pero al comienzo del mismo, antes de la práctica de la prueba. Una interpretación flexibilizadora no excluye la convocatoria previa para este incidente y la suspensión hasta la decisión antes de comenzar los trámites ordinarios del juicio oral.
c) La decisión corresponderá al Juzgado de lo Penal, al Magistrado-Presidente o a la Audiencia Provincial, según el procedimiento ante el que nos encontremos. Que el incidente solo sea suscitable cuando las actuaciones han pasado ya al órgano encargado del enjuiciamiento soslaya el problema de la eventual discrepancia entre el Juez de Instrucción y el Juzgado de lo Penal o Audiencia; y de la hipotética invariabilidad o no de la resolución que sobre ese punto pudiera haber dictado el Juez de Instrucción (15).
d) La decisión no podrá ser objeto más que de recurso de reforma o súplica, si bien podrá luego ser combatida a través del recurso que se interponga frente a la sentencia.
e) El acuerdo no puede considerarse inamovible. En los supuestos -que desde luego serán extraños dado que incidente y juicio se desarrollan sin solución de continuidad- en que la prueba desplegada después del incidente durante el acto del juicio evidencie que la prueba que se declaró admisible era ilícita, el Juez o Tribunal podrá apreciarlo así en su sentencia, pese a que el incidente hubiese sido resuelto en un sentido divergente.
La existencia de un incidente específico con esa finalidad puede servir para desplazar a los trámites existentes en el procedimiento abreviado y en el proceso ante el Tribunal del Jurado que han sido examinados y a través de los cuales podría articularse esa alegación. Aunque no se me escapa que precisamente la existencia de esos trámites, por imperfectos que sean, puede ser un argumento dogmático para negar que estemos ante una laguna de la legislación procesal penal y para rechazar por tanto esa aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. Pese a ello, creo que la especificidad del trámite del art. 287 permite diferenciarlo de los ya previstos en la legislación procesal penal que tienen un carácter más genérico y no están pensando de manera directa y exclusiva en la prueba ilícita.
NOTAS:
1.- Estas notas son tributarias de una ponencia más general destinada al plan de formación continuada de jueces de 2012 y que está recopilada en las bases del Consejo.
2.- Vid. en particular el sugerente trabajo de Carmona Ruano, De nuevo la nulidad de la prueba: ¿es indiferente el momento en que puede declararse? en Revista «Jueces para la Democracia (información y debate)», n.° 25, marzo 1996, págs. 95 y ss.
3.-El ejemplo, muy gráfico, lo expone Carmona Ruano en el trabajo citado.
4.-Vid. el breve pero atinado análisis que hacen de esta cuestión, con un comentario crítico de la jurisprudencia, Marchena Gómez y Lozano-Higuero Pinto, en La vulneración de los derechos funda-mentales en el procedimiento abreviado y el principio de saneamiento en el proceso penal, Ed. Comares, Granada, 1994. La jurisprudencia constitucional mencionada que se basa sobre todo en la subsidiariedad del recurso de amparo ha sido luego modulada. Un resumen del estado de la cuestión en la actualidad puede encontrarse en las sentencias del TC 76 -EDJ 2009/24845- y 78/2009, ambas de 23 de marzo -EDJ 2009/24843-.
5.-Marchena Gómez, ob. cit., pag. 113.
6.-Jorge Barreiro La prueba ilícita en el proceso penal en «Recopilación de Ponencias y Comunicaciones. Planes Provinciales y Territoriales de Formación», vol. II, Consejo General del Poder judicial, Madrid, 1993, pág. 1250.
7.-Martín García, P. En la obra colectiva La prueba en el proceso penal, ediciones Revista General de Derecho; Valencia, 2000, págs. 61 y ss. Vid. igualmente sobre la diferenciación entre el art. 11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- y los casos que contempla el art. 238, Díaz Cabiale y Martín Morales, ob. cit., págs. 134 y ss.
8.-Díaz Cabiale, ob. cit., pág. 179 o Montañés Pardo, La presunción de Inocencia (Análisis doctrinal y jurisprudencial), Aranzadi, 1999, pág. 117.
9.-Así se hace en la Circular 1/1999, de 29 de diciembre de la Fiscalía General del Estado sobre intervención de las comunicaciones telefónicas en los procesos penales –EDL 1999/65550- que busca cierto apoyo en la sentencia TS 808/1997, de 7 de junio –EDJ 1997/6115- a la que se volverá a aludir. En la doctrina, valga como botón de muestra, la defensa que de esa posibilidad hace Díaz Cabiale (Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez; Comares, 1996, pág. 534). En sentido contrario y dentro de una monografía de especial lucidez, Medina Lepero, Cuestiones Previas en el Proceso Penal, Aranzadi, 2000, págs. 172 y ss.
10.-Una fundada crítica a esta resolución puede encontrarse en la monografía de Lozano-Higuero Pinto y Marchena Gómez ya citada (págs. 96 y ss).
11.- Por lo que, en principio, la actitud del Fiscal, o de cualquier otra parte acusadora, habrá de ser mantener formalmente la acusación para sostener la posibilidad de recurrir contra la sentencia (Ormazábal Sánchez, El período intermedio del proceso penal, McGraw Hill, Madrid, 1997, págs. 133 y ss.).
12.- Fernández Entralgo, Las reglas del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamente obtenida en la obra colectiva «La prueba en el proceso penal II», Cuadernos de derecho Judicial; Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 202.
13.-Por todos, Carmona Ruano, cit., pág. 97.
14.-Carmona Ruano, pág. 97.
15.-Considero preferible sustraer del Juez de Instrucción esa resolución formal sobre la ilicitud de la prueba en contra de lo que proponía Díaz Cabiale al postular de lege ferenda la introducción de ese incidente (ob. cit., pág. 120). También parece inclinarse por separar la competencia para decidir estas cuestiones previas de la atribuida para el enjuiciamiento Ormazábal Sánchez (ob. cit., pág. 136). Creo que es más acertado concentrar ambas facultades en el mismo órgano, única forma de evitar discrepancias de criterio que no ofrecerían fácil solución. A esas eventuales divergencias y a la variabilidad o no de una decisión adoptada en fase de instrucción sobre este punto se refieren en el ámbito del juicio con jurado Picatoste Bovillo, -Obra colectiva Manual del jurado, Abella, pág. 284- o Conde-Pumpido Tourón -obra colectiva Enjuiciamiento Criminal (Ley y Legislación complementaria. Doctrina y Jurisprudencia), Ed. Trivium, Tomo III, pág. 3651-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de marzo de 2017.
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