Cuestiones de actualidad en los tipos agravados de delitos contra la salud pública

Pretenden estas líneas, abordar de la forma más práctica, las cuestiones que se suscitan en la práctica de nuestros Tribunales en relación a los subtipos agravados de esta serie de delitos que, no en vano, han obligado a elaborar a nuestros máximos órganos un cuerpo constitucional de garantías en relación a las injerencias en Derechos Fundamentales, pues a nadie se escapa, que son medidas imprescindibles en una investigación y que su regulación en nuestra Ley de Enjuiciamiento es muy insuficiente. Por ello, el estudio de los tipos agravados resulta de interés por su desgraciada frecuencia práctica y porque siguen suscitando dudas, todas ellas de gran interés, pues siguen generan mucha controversia, máxime tras la reforma operada por la LO 5/2010.

I. Buque / Embarcación 

[[QUOTE1: "Agravante del CP art.370.3, parece razonable acotar el concepto penal de «buque»"]]

En cuanto a la agravante del CP art.370.3 por extrema gravedad se plantea si es aplicable por la utilización de buque. A mi juicio parece razonable acotar el concepto penal de «buque» para justificar un mínimo de proporcionalidad en el reproche punitivo pues no debe darse un tratamiento similar ni una extensión absoluta e idéntica a todas y cada una de las posibles embarcaciones que navegan, de forma que, por ejemplo, no merecen igual tratamiento penológico las simples barcas (de recreo, de deporte, de remo, canoas) o las pateras o cayucos o, en fin, embarcaciones neumáticas de escasa entidad, que otro tipo de embarcaciones de mayor porte y entidad. Desde luego, alejándonos del concepto mercantil de buque que utiliza el Reglamento Mercantil de 1956 en su art.146 «cualquier aparato flotante que pueda destinarse a servicios de industria o comercio marítimo o fluvial» u otras esferas del Derecho, como en el Anexo de la L 37/92 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el valor Añadido, que incluye los barcos de pesca, para excursiones, yates, barcas de remo, canoas, etc. conceptos éstos que incluyen en el concepto desde los grandes barcos hasta cualquier aparato flotante no autopropulsado y sin forma de barco, carente de proa, popa y timón, partimos, eso sí, del concepto vulgar de embarcación y cuyos cuatro elementos esenciales eran flotabilidad, aptitud para navegar, capacidad de transporte de personas o cosas y efectiva destinación a la navegación y, a efectos del subtipo agravado, lo aplicábamos sólo a aquellas embarcaciones que satisfacen las exigencias de mayor reprochabilidad de la conducta por su mayor capacidad lesiva, es decir, que se trate de una embarcación que facilite enormemente la comisión del tipo por una mayor dificultad de persecución y aprehensión y por una mayor eficacia en la ejecución del delito, ora por su capacidad de carga, ora por la posibilidad de ocultarla, ora por su rapidez y velocidad y por su solidez, tamaño y fuerza.

[[QUOTE2: "Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS de 25-11-2008"]]

El Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS de 25-11-2008 entendió que «A los efectos del art. 370.3 del CP -EDL 1995/16398-, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad.».

Como consecuencia de ello, en algunas sentencias, como en la STS 981/2010, de 16-11-2010 -EDJ 2010/246618-, no se consideraba buque las lanchas motoras, semirrígidas o zodiacs o la STS 348/2009, de 31-3-2009 -EDJ 2009/38194-, que absolvió por este subtipo porque en el factum de la sentencia no se describía la embarcación.

[[QUOTE1: "Modificación del precepto por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204- y se incluye ahora el término «embarcación»"]]

Por ello se produce la modificación del precepto por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204- y se incluye ahora el término «embarcación». Ahora bien, como matiza la Conclusión 14ª de la Circular de la Fiscalía General del Estado (FGE) 3/2011 -EDL 2011/287168-, «no cualquier método de transporte marítimo merecerá el efecto exacerbador de la pena, sino sólo aquellos cuya utilización contribuya de manera decisiva al éxito de la consumación del delito y al intento potencialmente eficiente de facilitar o asegurar su impunidad, quedando también al margen de la agravación el aprovechamiento de un medio de transporte utilizado con cualquier otra finalidad como el traslado comercial lícito de personas, bienes o efectos de otra naturaleza».

II. Extrema gravedad

[[QUOTE1: "El concepto de extrema gravedad no debía referirse exclusivamente a criterios meramente cuantitativos sino también cualitativos"]]

La reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 en el art.370.3 -EDL 1995/16398- supuso ofrecer una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas, al especificar como tal los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art.368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art.369.1 CP. Basta ahora tras la reforma que se dé alguno de estos supuestos con abstracción del resto, superando así las dificultades interpretativas que el confuso término «extrema gravedad» sin más aditamentos, utilizado por el legislador en la redacción original del precepto, supuso a los operadores jurídicos, lo que obligó al Tribunal Supremo a entender que el concepto de extrema gravedad no debía referirse exclusivamente a criterios meramente cuantitativos sino también cualitativos. Esto ya no es así. La STS 23-4-07 -EDJ 2007/36094- es muy expresiva, y de la exégesis de tal precepto se puede colegir que el legislador no lo relaciona con más parámetros interpretativos que con la cantidad «extrema», o sea, la que constituya un exceso notable en comparación con la tenida en cuenta para la notoria importancia. Ni con redes internacionales, ni con medios extraordinarios de transporte, ni simulando operaciones internacionales, ni, por supuesto, con las demás agravaciones previstas en el CP art.369.1, que tienen, desde luego, sustantividad propia, deducida sin sombra alguna de duda por la copulativa «o», con que se enuncian las circunstancias fácticas de donde ha de resultar tal «extrema gravedad».

[[QUOTE2: "Hachís, a partir de los 1.000 kilos"]]

Pues bien, hecha esta aclaración, encontramos variados pronunciamientos del TS que aprecian la hiperagravante de extrema gravedad por encima de la notoria cuantía, en el caso del hachís, a partir de los 1.000 kilos. Así la STS 3-7-07, EDJ 2007/100826 -la cantidad total de hachís aprehendida fue de 1.653,459 gramos, siendo así que los hechos probados eran posteriores a la reforma-. Esta sentencia hacía cita de otras [1.004,366 kgs. (STS 241/2003) -EDJ 2003/6589-, 1.556 kgs. (STS 1260/2000) -EDJ 2000/20674-, o 1.036,310 (STS 108/2001) -EDJ 2001/2795-]. En el mismo sentido la STS 2-10-07. También hay sentencias que lo sitúan en torno a las mil veces superior a la notoria importancia, sin embargo estas sentencias en la inmensa mayoría de los casos estaban aplicadas a supuestos de hecho anteriores a la reforma de la LO 15/2003 -EDL 2003/127520- en los que la redacción literal de la hiperagravante, tanto por la pena prevista -superior en grado a las del 369 -EDL 1995/16398-  como por su indefinición, obligaban a una mayor cautela en su aplicación.

[[QUOTE2: "Acuerdo de la Sala 2ª del TS 25-11-08 -EDJ 2008/375478-"]]

Así pues, tras la aprobación de la LO 15/2003 -EDL 2003/127520-, y ante la vacilación jurisprudencial tal criterio sufrió finalmente una modificación, aprobándose un nuevo Acuerdo de la Sala 2ª del TS 25-11-08 -EDJ 2008/375478- en el siguiente sentido:

«La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P. -EDL 1995/16398-, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia.»

En definitiva, a pesar de que la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2005, señalaba que una cifra quinientas veces superior a la establecida como notoria importancia se podría considerar que excede notablemente de la misma (1.250 kgrs. de hachís, 375 kgrs. de cocaína ó 150 kgrs. de heroína), el mencionado Acuerdo de la Sala 2ª de 25-11-2008 -EDJ 2008/375478- ha estimado finalmente que la cantidad de extrema gravedad es mil veces la de notoria importancia. De hecho, la Conclusión 12ª de la Circular FGE 3/2011 -EDL 2011/287168-, sigue tal criterio marcado ya por la jurisprudencia, rectificando así la anterior Circular 3/2005.

Así, para el hachís en STS 892/2009, de 18-9-09 -EDJ 2009/234653-, se dice:

«la Sentencia núm. 624/09 de 9 de junio, Recurso: 10179/2009 -EDJ 2009/134680-: Por lo que se refiere a la extrema gravedad, si bien es cierto que la jurisprudencia anterior a la reforma indicada (la del año 2003) tenía declarado que la extrema gravedad no era equivalente a la extrema cantidad, actualmente tal criterio ha sido revisado dada la nueva redacción que se comenta, y sin desconocer las oscilaciones de esta Sala al concretar qué debe entenderse por extrema gravedad, o dicho en los términos legales "(...) excediese notablemente de la considerada como de notoria importancia (...)", puede considerarse actualmente que por tal debe estimarse una cantidad mil veces superior a la indicada para la notoria importancia y que fue fijada en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19-10-01 -EDJ 2001/40277-. En dicho Pleno se fijó como cantidad a partir de la cual operaría la agravación de notoria importancia, en relación al hachís, las aprehensiones superiores a dos kilos y medio. Pues bien, hoy puede estimarse como doctrina consolidada lo que eleva a dos mil quinientos kilos -mil veces la cantidad de notoria importancia-- la cantidad a partir de la cual operaría la hiper- agravante del CP art.370-3º -EDL 1995/16398-.

Actualmente ya puede estimarse consolidada la doctrina expuesta y en tal sentido, se pueden citar las SSTS 808/2005 -EDJ 2005/171698-; 410/2006 -EDJ 2006/53046-; 298/2007 -EDJ 2007/23357-; 352/2007 -EDJ 2007/36094-; 789/2007 -EDJ 2007/175212-; 909/2007 -EDJ 2007/243104-; 1016/2007 -EDJ 2007/222984-; 576/2008 -EDJ 2008/190116-, o las más recientes 491/2009  -EDJ 2009/112099- y 588/2009 -EDJ 2009/120231-.»

Y en idéntico sentido las SSTS 1151/2010, de 17-12-2010 -EDJ 2010/290513- y 1177/2011, de 31-10-2011 -EDJ 2011/269281-.

[[QUOTE1: "Cantidades de extrema gravedad de las sustancias más habituales"]]

Así pues, las cantidades de extrema gravedad de las sustancias más habituales serían las siguientes:

III. Organización

La STS 16-7-01 -EDJ 2001/25222- establece: «La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando qué debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización, que no puede confundirse con la mera coautoría o coparticipación, en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados ("pertenecieren") y en las que debe concurrir continuidad Sentencias de 28 de junio -EDJ 2000/16060- o 3 de noviembre de 2000 -EDJ 2000/44200-.

[[QUOTE2: "No se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia""]]

Dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado pos su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (STS de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 -EDJ 2000/2562-, entre otras).

Sin embargo es de destacar, como señala la STS de 16 de octubre de 1998, que la norma legal no utiliza la expresión "colaboración" con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino "pertenencia" a la misma lo que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aun cuando no sea precisa una integración formalizada.

La "transitoriedad" a que se refiere el párrafo 6º del art. 369 -EDL 1995/16398-, no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la "ocasionalidad" también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales. Pero, en cualquier caso, el ámbito subjetivo de la agravación se limita por el legislador, de forma expresa, a los "pertenecientes" o integrantes de la organización y no a los meros colaboradores ocasionales».

Y ya con el nuevo texto de la LO 5/2010 -EDL 2010/101204- publicado en el BOE, y la redacción del art.570 -EDL 1995/16398-, la STS 795/2010, de 28-9-2010 EDJ 2010/201460- dice:

[[QUOTE2: "Concurrencia de los siguientes elementos"]]

«Esta Sala ha entendido que la organización o asociación a que se refiere el núm. 2 del art. 369 del C.Penal -EDL 1995/16398- precisa para su existencia de la concurrencia de los siguientes elementos: (véanse S.T.S. núm. 1095 de 16-07-2001 -EDJ 2001/25222-; núm. 2026 de 28-11-2001 -EDJ 2001/48522-; núm. 1867 de 07-11-2002 -EDJ 2002/51363-; núm. 620 de 11-4-2002 -EDJ 2002/13137-; núm. 57 de 23-01-2003 -EDJ 2003/1572-; núm. 108 de 05-05-2003; núm. 759 de 23/05/2003 -EDJ 2003/80522-; núm. 899 de 08/07/2004 -EDJ 2004/184826-; núm. 1167 de 22-10-2004 -EDJ 2004/192466-; núm. 164 de 22-02-2006 -EDJ 2006/12004-; núm. 278 de 10-03-2006 -EDJ 2006/31775-; núm. 404 de 03-04-2006 -EDJ 2006/71177-; núm. 972 de 28/09/2006 -EDJ 2006/487894-; núm. 1009 de 18/10/2006 -EDJ 2006/288753-; núm. 1163 de 16-11-2006 -EDJ 2006/319108-; núm. 1286 de 30-11-2006 -EDJ 2006/353276-; núm. 426 de 16/05/2007 -EDJ 2007/70194-; núm. 555 de 27-06-2007 -EDJ 2007/80237-; núm. 763 de 26-09-2007 -EDJ 2007/206074-; núm. 780 de 03-10-2007 -EDJ 2007/175251-; núm. 31 de 08-01-2008 -EDJ 2008/5032-; núm. 171 de 17-04-2008 -EDJ 2008/48927-; núm. 233 de 05-05-2008 -EDJ 2008/73143-; núm. 229 de 15-05-2008 -EDJ 2008/66929-; núm. 413 de 30-06-2008 -EDJ 2008/118986-; núm. 511 de 18-07-2008 -EDJ 2008/131361-; núm. 531 de 28-07-2008 -EDJ 2008/185066-; núm. 727 de 05-11-2008 -EDJ 2008/222310- y núm. 501 de 04/06/2010 -EDJ 2010/140064-).

Entre éstos se citan:

a) la existencia de una estructura más o menos formalizada.

b) empleo de medios idóneos y adecuados para la consecución de los objetivos.

c) pluralidad de personas previamente concertadas.

d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.

e) existencia de coordinación.

f) cierta estabilidad temporal o vocación de continuidad.

Respecto a este último requisito o exigencia, a pesar de las notas de "permanencia y reiteración" que se extraen del concepto de delincuencia organizada contemplado en el art. 282 bis núm. 4º L.E.Cr., el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias, sin precisar por tanto que sean estables, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos y otros integrantes mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal. La modificación legal del mentado art.282 bis núm. 4, operado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio -EDL 2010/101204-, con entrada en vigor seis meses después, reitera las mismas notas definitorias antes descritas, dentro de una mayor precisión al referirse a los delitos que consienten esta modalidad agravatoria.»

[[QUOTE2: "Jefatura de la organización"]]

En cuanto a la jefatura de la organización, según la STS 1177/2011, de 31-10-2011 -EDJ 2011/269281-, «las personas susceptibles de soportar tal cualificación son aquéllas que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros. Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros». La STS 1368/2004, de 15-12-2004 -EDJ 2004/229444-, establece como funciones características del jefe «tomar decisiones, establecer contactos con los suministradores, asignar funciones a los miembros de la organización, etc.».

Según la STS 511/2008, de 18-7-2008  -EDJ 2008/131361- «no es preciso que se descubra al jefe de la organización o a todos los miembros que integran la estructura piramidal para estimar la cualificación, siempre que se acredite que ésta existe.»

[[QUOTE2: "Administrador"]]

Y según la STS 312/2011 de fecha 29-4-2011 -EDJ 2011/91044- «por "jefe" debe entenderse a la persona que da órdenes a los otros miembros de la organización; administrador» es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización; y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.» Y esta STS 312/2011 -EDJ 2011/91044-, citando la STS 340/2001 de 30-7-2001 -EDJ 2001/29157-, indica que pueden ser jefes varias personas siempre que ocupen «los niveles más altos en el entramado criminal».

Y el subtipo de organización en el ámbito del tráfico de drogas se ha apreciado en el caso de clanes familiares, equiparando los mismos a verdaderas organizaciones, como en las SSTS 18-11-1996, nº de rec. 418/1995 -EDJ 1996/9698-; 20-2-1999, nº de rec. 298/1998; 576/2004 de 7-5-2004 -EDJ 2004/44644-; y 780/2007, de 3-10-2007 -EDJ 2007/175251-.

[[QUOTE2: "Organización criminal"]]

Es muy elocuente al respecto, la STS 1-4-13 -EDJ 2013/46783-. 1. El art. 570 bis -EDL 1995/16398- define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

[[QUOTE2: "Grupo criminal"]]

Por su parte el art.570 ter in fine -EDL 1995/16398-, describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas».

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. (STS 239/2012 -EDJ 2012/66921-).

La organización criminal se caracteriza por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

[[QUOTE2: "La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional"]]

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002 -EDL 2000/102014-, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el art.2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por «grupo delictivo organizado» (ORGANIZACIÓN) se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por «grupo estructurado» (GRUPO) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal -EDL 1995/16398- en relación con la contenida en la Convención de Palermo -EDL 2000/102014-, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones u uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

IV. Facilitación a menores

[[QUOTE2: "Error de tipo con respecto a la edad de las personas "]]

En la práctica es un problema que se plantea con frecuencia, la posible existencia de error de tipo con respecto a la edad de las personas a las que supuestamente se va a facilitar la droga, error que obviamente merecería el tratamiento del CP art.14 -EDL 1995/16398-.

No podemos olvidar sin embargo que nuestra jurisprudencia suele rechazar cualquier clase de error acogiéndose a la comisión por dolo eventual.

«Se alega en defensa de esta pretensión que la recurrente desconocía en el momento de realizar la venta la verdadera edad del comprador, es decir, no concurrió el dolo que requiere el indicado subtipo agravado. La verdad es que aunque no se diga concretamente se viene a alegar la existencia del error que establecer el artículo 14.2 del C.P. -EDL 1995/16398- sobre un hecho que cualifica la aplicación de una agravante.

Sin embargo, esta pretensión es rechazable por estas razones: 1ª En los hechos probados, a cuya narración nos hemos de ceñir, no se plasma de modo alguno la existencia de ese error, ni existen datos que pueden deducirlo con lógica, pues entre la mayoría de edad que impediría la agravación y la de 16 años que a la sazón contaba el comprador, existe una apariencia suficiente para no inducir a equivocación al vendedor de la droga. 2ª En todo caso, para apreciar la cualificación no es necesario que el autor tenga conocimiento exacto de la edad del comprador, bastando con la existencia de un dolo eventual, dolo eventual, que, como mínimo, consta aquí acreditado por la "indiferencia" que mostró la acusada sobre la edad del menor, al no ocuparse en comprobar la mayor o menor madurez del tan repetido comprador, aunque pudo suponer y representarse, que era menor de 18 años». (STS 28-2-05 -EDJ 2005/33616-).

En esta tipología delictiva, debo destacar la gran necesidad de fomentar siempre que sea posible, las medidas de protección del menor, y en concreto, la práctica de sus declaraciones como prueba preconstituida, destacándose en la práctica la inoperatividad de su materialización en el plenario.

Como explica la STS 13-2-13, la frecuencia con la que hechos de esta naturaleza acceden a nuestro conocimiento por vía casacional, explica la existencia de numerosos precedentes que, ponderando los bienes jurídicos en conflicto, han tratado de alcanzar una solución armoniosa con los valores constitucional en juego. La jurisprudencia de esta Sala no avala la tesis de la defensa. Así se ha proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo -EDJ 2009/41886-, 593/2012 -EDJ 2012/154674-, 743/2010, 17 de junio -EDJ 2010/153047-, ATS 1594/2011 de 13 de octubre -EDJ 2011/272321-.

[[QUOTE2: "Los compromisos internacionales contraídos"]]

En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre), he apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta SSTS 19/2013, de 9 de enero -EDJ 2013/3127-, 80/2012 de 10 de febrero -EDJ 2012/31098- y 174/2011 de 7 de noviembre -EDJ 2011/251135-, entre otras, no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts.433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECr -EDL 1882/1-, es posible ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

[[QUOTE2: "Declaración del menor, las garantías"]]

Como quiera que en ciertos delitos, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P.S. contra Alemania 30 -EDJ 2005/70966-, caso W contra Finlandia 47, caso D contra Finlandia 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse a favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia 56 -EDJ 2010/189854-, en la que señala «(...) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual, asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primer exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del ETD, han de observarse.

El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia), si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración, y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior.

De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal -EDL 2001/19289-, («Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho»), con la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre, arts. 20 a 24, singularmente) -EDL 2012/234536-, o con la Convención del consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica, se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionados por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002, sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 -EDJ 2005/70966-, así como STC 174/2011 de 7 de noviembre -EDJ 2011/251135- y STS 96/2009 de 10 de marzo -EDJ 2009/41886-).

Este entendimiento de la inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el estándar constitucional de un proceso justo y el superior interés del menor, late en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la sentencia de instancia (SSTS 96/2009, de 10 de marzo -EDJ 2009/41886- y 743/2010 de 17 de junio -EDJ 2010/153047-, entre otras).

La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, de 8 de abril -EDJ 2013/38223-, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos «(...) a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 -EDJ 1981/31-, 206/2003 de 1 de diciembre, FJ 2 -EDJ 2003/172102-, 134/2010 de 3 de diciembre, FJ 3 -EDJ 2010/269070-, o 174/2011 de 7 de noviembre, FJ 3 -EDJ 2011/251135-), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que ese hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido el enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011 de 7 de noviembre, «dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado».

Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986 de 17 de junio -EDJ 1986/80-, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 -EDJ 2006/330597- y 68/2010 de 18 de octubre FJ 5 -EDJ 2010/240747-). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 caso Kostovski c. Holanda 41 -EDJ 1989/12025-, 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda 51 -EDJ 1997/15612- y 19 de julio de 2012, caso Hümer c. Alemania 38); adviertiendo en todo caso que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» (SSTEDH 27-2-01, caso Lucha c Italia 40 15-12-11, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido 118 -EDJ 2011/290646- y 19-2-13, caso Gani c. España 38 -EDJ 2013/7496-).

[[QUOTE2: "manifestaciones verbales de los menores"]]

En tales supuestos las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficit de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral» (FJ 3) y que pasarían por ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual» y por «tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». (STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia -EDJ 2011/251135-).

V. Introducción en centros penitenciarios

El art.369.1 -EDL 1995/16398- contempla el subtipo de agravado de difusión de droga en establecimiento penitenciario. La redacción de la agravación ha tenido una modificación en relación al texto original del vigente Código Penal.

Inicialmente se hablaba en el art.369.1º -EDL 1995/16398- «(...) introduzcan o difundan (...)», y suponía una agravación por razón de la persona/sujeto pasivo (menores o disminuidos) o por el lugar donde se encuentren colectivos de especial riesgo, y por tanto sensibles a caer en la adicción (centros docentes, militares, penitenciarios o asistenciales). Se trataba de la redacción que existía en el art.344 bis a) CP 1973 -EDL 1973/1704-.

A partir de la LO 15/2003 -EDL 2003/127520- la agravación por el riesgo para tales colectivos pasa a ser el art.369.8 -EDL 1995/16398-, definiendo la acción típica por referencia al tipo básico «(...) las conductas descritas en el artículo anterior (...)», sin referirse, introducir o difundir.

La modificación parece estar dirigida a ampliar el ámbito de aplicación del subtipo que se comenta, ya que no se requiere actualmente la introducción o difusión, que evocan el riesgo de circulación de droga dentro de la cárcel o del establecimiento correspondiente, bastando sólo la comisión de alguno de los verbos nucleares del tipo básico del CP art.368  EDL 1995/16398  entre otros, la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con esa vocación.

La Circular de la FGE 2/2005 se refiere a «(...) el sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las que crean exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentren sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación (...)».

En todo caso, hay que hacer constar, que ya en relación al texto inicial del CP 1995 -EDL 1995/16398-, se manifestaron varias líneas jurisprudenciales que ya habían hecho su aparición en relación al art.344 bis a): Una de ellas, que apreciaba el subtipo, por el mero hecho de que la droga se introdujera en el centro penitenciario y por el mero hecho de esa introducción siempre que con su introducción se genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario - sin que se exija su difusión real - que sólo quedaría conjurado cuando la droga es muy reducida y destinada a un sujeto concreto (STS 15-4-98 -EDJ 1998/1720- ó 29-1-01 -EDJ 2001/2814-).

Otra línea jurisprudencial reparaba en los casos en los que la introducción quedaba interceptada por los controles y vigilancias que resultaban operativos en la medida que descubrían la droga. Esta respuesta dio lugar a una numerosa jurisprudencia mayoritaria en el sentido de no poder aplicar el subtipo agravado sino sólo el tipo básico (STS 18-9-91, de 25-1-92, de 25-4-94 -EDJ 1994/3640-, 25-3-97 y 4-7-97).

También en los casos en los que la droga iba destinada para el consumo de una persona concreta, familiar del que la introducía, se apreciaba la analógica de parentesco (SSTS de 4-7-97, y de 14-7-97 -EDJ 1997/5910-).

Pues bien, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del CP art.368 -EDL 1995/16398- se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del art.369.8 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena, máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código, mínimo nueve años de prisión, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena.

En definitiva, como se señala en la ST 784/2007 de 2 de octubre -EDJ 2007/188954- «(...) el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto (...)».

Las consecuencias de esta construcción son claras, cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 -EDJ 2009/134684- en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido la ST 53/2009 de 26 de enero -EDJ 2009/13365-, referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la ST 291/2009 -EDJ 2009/50767- en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la ST 1911/2002 de 18 de noviembre -EDJ 2002/55572-, droga descubierta en la «paquetería» del centro penitenciario, destinada a un interno.

En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo, importación, en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la sustancia en territorio nacional.

De acuerdo con la doctrina expuesta, en la STS 25-2-10 -EDJ 2010/14232- se indica que la droga que llevaba la recurrente para su hijo, se la entregó a éste en un vis a vis, acción que fue observada por uno de los funcionarios y así lo declaró en el Plenario «(...) hacemos rondas rutinarias en vis a vis familiares, tuve sospechas de un par porque miraba por el cristal, yo veo desde fuera, ellos no, vi que la madre se sacó algo oculto de su ropa y lo entrega al interno. Cogí la droga que la tenía detrás de la espalda el interno (...)».

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de abril de 2015.

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