El párrafo primero del artículo 52 d) anterior a las reformas operadas por el RDL 3/2012, de 10 de febrero y por la Ley 3/2012, de 6 de julio establecía que el contrato de trabajo podrá extinguirse: "Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo."
El primer párrafo del art. 52 d) del ET tras las citadas reformas ha quedado redactado prevé que el contrato de trabajo podrá extinguirse: "Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Existen varias diferencias entre ambos párrafos, en la anterior redacción el porcentaje de falta de asistencias exigido para la extinción del contrato de trabajo por absentismo, tanto en el período de los dos meses consecutivos como en el de los cuatro discontinuos, siempre estaba supeditado a no superar un determinado índice de absentismo total de la plantilla (que era del 5% en la reforma llevada a cabo por el art. 7.1 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y pasó a ser del 2,5% tras la reforma del precepto por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre) mientras que en la actualidad únicamente el porcentaje de los dos meses consecutivos está condicionado a la inexistencia de faltas de asistencia alcance el 5% en los doce meses anteriores (obsérvese que el precepto habla de "total de faltas de asistencia" sin referirse expresamente a toda la plantilla por lo que cabe interpretar que las faltas de asistencia se refieren únicamente al trabajador afectado por la extinción).
El precepto puede admitir varias interpretaciones:
1.- Si se aplica una interpretación literal del precepto (art. 3.1 Cc "según el sentido propio de sus palabras), el empresario puede utilizar la facultad rescisoria en dos supuestos:
1).- Por falta de asistencia justificadas pero intermitentes que alcancen el 20% de las jornadas hábiles de los dos meses consecutivos anteriores a la fecha de extinción y que, además, alcance, el propio trabajador, el 5% del total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores.
2).- Por falta de asistencia justificadas pero intermitentes que alcancen un 25% de las jornadas hábiles, en cuatro meses discontinuos dentro del período de un periodo de doce meses.
Desaparece, por tanto, el límite de porcentaje de absentismo del total de la plantilla y sólo se tiene en cuenta el absentismo del propio trabajador, bien sea en un período de dos meses con el requisito adicional de no superar un porcentaje en el año anterior a la extinción, bien teniendo en cuenta únicamente un porcentaje durante 4 meses dentro de cualquier período de doce meses.
2.- Pero la interpretación literal se aplica si las palabras dejan clara la intención de los contratantes, en este caso del legislador, y puede entenderse que no existe tal claridad si se entiende que la expresión del precepto "el total de faltas de asistencia" al no hacer referencia expresa al trabajador cuya relación laboral se ha visto extinguida por esta causa, se refiere al total de faltas de asistencia de la plantilla del centro de trabajo o de la empresa y entonces cabría aplicar el criterio de interpretación según el cual debe entenderse a los antecedentes históricos y legislativos (art. 3.1 del Cc), lo que conllevaría a esta última interpretación, pues desde la reforma antes mencionada de la Ley 39/1999, se sigue exigiendo que concurra el requisito de absentismo general de la plantilla como adicional y necesario al propio absentismo laboral del trabajador afectado por la extinción.
3.- Si se aplicase la interpretación teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, no cabe duda de la crisis que existe en la actualidad, tanto para empresarios como para trabajadores. Si la reforma pretende facilitar el despido para conseguir la finalidad de facilitar mejor funcionamiento de la empresa, desde luego la interpretación que procede es la que he reseñado en el punto 1, pero si lo que la reforma pretende evitar el aumento de número de despidos, es obvio que la interpretación procedente sería la del punto 2.
4.- Si por último, se interpreta el precepto "atendiendo fundamentalmente al finalidad de aquéllas (las normas, art. 3.1 del Cc)" que es, en definitiva, evitar el absentismo laboral, la sola constatación matemática de que se dan los supuestos previstos en el precepto implicaría el derecho del empleador de rescindir el contrato pero no automáticamente el descenso general de absentismo en la empresa porque puede producirse además de que los trabajadores incluso enfermos acudan a trabajar para evitar la extinción y ello acarrearía no pocos perjuicios para la empresa (pues evidentemente el estado de salud del trabajador influye directamente en su rendimiento), también podría producir el efecto contrario, es decir, que las bajas laborales sean más largas de los veinte días que establece el art. 52d) del ET, cuando en realidad el absentismo podría evitarse con otros medios como son el abono por parte del empleador de pluses que incentiven al trabajador como ocurrió en el caso que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de enero de 2012 (Recurso: 51/2011). En dicho supuesto la empresa venía abonando a los trabajadores un plus de asistencia cada mes sin exigir un determinado nivel y un plus de absentismo que los trabajadores percibían en marzo si no se superaba el 3% de absentismo colectivo ni el 4% del absentismo individual, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada: "...ambos complementos cumplen las misma finalidad de premiar la asistencia y reducir el absentismo..." pero "...mientras el plus de asistencia depende de un comportamiento individual de cada trabajador al que se premia su propia asiduidad en el trabajo, el plus de absentismo tiene un carácter colectivo que no depende del esfuerzo individual sino del de todo el conjunto de los trabajadores,..."
Dichos incentivos o pluses permiten al trabajador no ver extinguida su relación laboral y al empleador no recibir las prestaciones de servicios de sus trabajadores en ínfimas condiciones o verse obligado a contratar nuevos trabajadores con menor experiencia que llevarían a una menor calidad de su propio sistema productivo.
Por lo tanto, la interpretación del precepto presenta grandes dificultades que no facilitan tampoco los criterios previstos en el art. 3.1 del Código civil.
El párrafo 2º del art. 52 b) del ET permanece inalterado, tras las reformas del RDL 3/2012 como de la Ley 3/2012, con la siguiente redacción: "No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda."
Respecto del mismo no cabe sino reseñar los pronunciamientos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los propios Tribunales Superiores de Justicia.
Si se mantiene que el precepto incluye el absentismo total de la plantilla como requisito adicional al absentismo individual del trabajador del 20%, debe partirse de la importante sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2007 (Nº de Recurso: 4465/2005) que entiende:
1.- Que deben computarse tanto las faltas de asistencia del trabajador despedido como las de toda la plantilla.
2.- Que las exclusiones de lo que se consideran faltas de asistencia computables lo son tanto respecto del trabajador despedido como del total de la plantilla.
3.- Que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales (en aquél caso antes de la reforma, los requisitos del 20% y 25% individual, con el adicional del 5%, en la regulación actual sólo el 20% con este último requisito).
4.- Que algunas de las situaciones que contempla ese segundo párrafo son incompatibles con la idea de absentismo: vacaciones disfrutados, licencias concedidas, tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; añadiendo que "Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza."
5.- Que el índice de absentismo total debe referirse a todos los trabajadores del centro de trabajo.
6.- Que la finalidad de esta norma es la reducción del absentismo "Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes."
En cuanto al carácter intermitente de las faltas de asistencia, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Julio del 2005 (Recurso: 3406/2004). "El texto del art. 52.d ) ya se ha transcrito en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia. Su párrafo primero claramente exige la intermitencia en la ausencia al trabajo: dice al efecto que el contrato podrá extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes [...]". Es sabido que la intermitencia se produce por la interrupción o cese de algo "que prosigue o se repite" (Diccionario de la Lengua, Real Academia Española)
Es cierto que el párrafo segundo in fine de dicho art. excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad "cuando la baja [...] tenga una duración de más de veinte días consecutivos". Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales distintas, que son entre sí compatibles: una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja no se compute. Ello evidencia la compatibilidad, como hemos expresado, de las dos prescripciones legales, contenidas en distintos párrafos del mismo art. 52.d) ET. La previsión contenida en el párrafo segundo in fine de dicho precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos el que ahora nos interesa: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal (con la conjunción adversativa "pero") expresa la voluntad de la ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo."
Incluye pues ausencias de trabajo producidas por las mismas causas que pueden dar lugar a una baja de duración de más de veinte días.
También es de destacar la sentencia del Alto Tribunal de 24/10/2006 (rec. Nº 2247/2005) que computa como períodos intermitentes las bajas por una misma enfermedad inferiores a 20 días: "...la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del indicado artículo, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos" , de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad -cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos- mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos".
Por último, debe destacarse la excepción al cómputo de las ausencias intermitentes o bajas inferiores a 20 días que son consecuencias de determinadas enfermedades y que contempla el último párrafo añadido por la reforma operada por la Ley 3/2012: "Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave." Concepto este último ("enfermedad grave") que también conllevará múltiples y variadas interpretaciones.
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