"El problema es que la relación cliente-banco es casi siempre muy asimétrica, como sostiene acertadamente el Supremo"
- La Doctrina del Tribunal Supremo señala que el dolo “también existe en quien calla o no advierte a la otra parte contra su deber de informar”, ¿podríamos decir que el mayor problema sobre los contratos de productos financieros es la falta de información sobre su naturaleza y sus riesgos?
Sí. El problema no está en la sofisticación de los productos financieros sino en la colocación de productos complejos en perfiles conservadores sin la debida explicación. Y el problema no ha sido ni es puntual. Ha sido una estrategia planificada, impulsada desde las direcciones de las entidades de crédito, como denuncia la Audiencia Provincial de Madrid en una reciente sentencia.
Al colocar un producto complejo sin explicar la verdadera naturaleza y riesgos del producto de una manera clara, sencilla, entendible para una persona legal en cuestiones financieras se comete una mala praxis bancaria, un abuso de confianza. Afortunadamente, estas malas prácticas chocan habitualmente con el reproche judicial.
- ¿Cómo podríamos solventar el problema de la mala praxis bancaria? ¿Qué medios debería proponer y crear el futuro Gobierno?
Los controles judiciales ex post están funcionando razonablemente bien, aunque siempre sería deseable mayor celeridad. Para eso serían necesarios más medios humanos y materiales para la Justicia, que habitualmente ha sido la Cenicienta del presupuesto.
Pero desde mi punto de vista el principal problema es ex ante. La CNMV no ejerce adecuadamente su función de tutelar y ofrecer transparencia.
Los inspectores del Banco de España ‘empotrados’ en las entidades financieras lo saben todo de la entidad y lo comunican. Pero muchas veces esa información choca con las barreras internas de la dirección. Caja Castilla la Mancha fue ‘sostenida’ por motivos políticos, por ejemplo. Si los inspectores gozarán de mayor autonomía, todos ganaríamos.
Y luego hace falta verdadera voluntad del Gobierno de aplicar la protección del consumidor europea. Da la sensación de que el Gobierno siempre va a rastras de lo exigido por Bruselas.
- El test de idoneidad o conveniencia y la simulación de los diferentes escenarios para la contratación de productos bancarios son factores claves que perjudican en muchas ocasiones al cliente minorista ¿cómo puede estar seguro el cliente de que el test realizado es “real”? ¿Qué medios tiene para comprobarlo?
Los test de idoneidad y de conveniencia son instrumentos previstos por la ley para alcanzar un objetivo: que el banco se asegure de que el producto es adecuado para el perfil del riesgo del cliente y que este tiene capacidad de entender la naturaleza y riesgos del producto.
Convertir los test en mero protocolo o burocracia los desnaturaliza. Lo máximo es que estén prerrellenados, adulterando el objetivo de la previsión legal.
Esta es una responsabilidad de los bancos, que además encaja en el buen hacer profesional y en su obligación legal y moral de velar por los intereses del cliente como si fueran propios.
- Ha habido casos en los que se ha dictado que la cláusula exoneraba de responsabilidad a la entidad, ¿esto es legal?
Si el cliente era plenamente consciente de lo que firmaba sí. Existe la autonomía de la voluntad
El problema es que la relación cliente-banco es casi siempre muy asimétrica, como sostiene acertadamente el Supremo. No existe negociación, sino contratos de adhesión. Y en ocasiones estos no están redactados de manera entendible para un gran número de usuarios.
Siguiendo la doctrina de Luxemburgo, si dichas cláusulas no pasan los controles de claridad y transparencia, serán nulas. Y el efecto no es sólo que se den por no puestas, sino que nunca existieron y por lo tanto hay que retrotraer los efectos que hayan podido producir.
- Hace unos meses el Banco de España comunicó que las entidades que hubiesen titulizado sus préstamos hipotecarios dejarían de ser la acreedora del préstamo ¿qué ventajas y desventajas conlleva? ¿Es cierto que muchos de los desahucios practicados por las entidades financieras serían nulos?
Es cierto. El problema es probarlo. Veamos. El Banco de España dice lo que dice el sentido común jurídico: si alguien vende su derecho acreedor, deja de ser acreedor. Si uno no es acreedor, no goza de legitimidad para ejercer la acción. Si lo hace y no era el legítimo acreedor, su acción es nula.
El problema es que los fondos de titulización carecen de personalidad jurídica. Y el segundo problema es que la titulización no deja rastro registral porque así lo establece la ley. Si deja rastro en cambio en la CNMV porque dicha venta hay que comunicarla. Pero encontrar esa información es enormemente complejo. “Vengase con lupa”, nos han llegado a decir. ¿Por qué no obliga la CNMV a las entidades a transparentar dichas operaciones? Si así se hiciera, reclamar la nulidad de muchos desahucios sería prácticamente automático.
- ¿Qué diferencias nos podemos encontrar entre la normativa española y la normativa europea? ¿Sería positivo que se diese la primacía del derecho comunitario y la aplicabilidad de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la UE en España?
No es que sea positivo, es que es obligatorio. El derecho comunitario prima sobre el nacional. Es más, las directivas comunitarias son de aplicación desde que son promulgadas, no desde que son transpuestas, tal y como señala el TJUE.
El problema es que la aplicación española de las directivas presenta muchas deficiencias. Estas se terminan subsanando en Luxemburgo pero después de mucho tiempo y desgaste tal y como nuestro despacho ha denunciado ante la Comisión Europea. Sería más razonable que el gobierno fuera más escrupuloso en la aplicación nacional de la normativa europea.
- Hace unos meses, una de las propuestas del ministro de Justicia en funciones, Rafael Catalá, consistía en agilizar las demandas colectivas contra bancos y cajas y además, proponía que el fiscal fuese el instructor? ¿Consideráis que sería necesario? O ¿creéis que realmente habría que mejorar otros asuntos antes que éste?
Las demandas colectivas tienen su cara y su cruz. Si se trata de una negligencia generalizada del banco o de un engaño masivo como las acciones de Bankia, tiene sentido si la entidad se empeña en ‘mantenerse en sus 13’. Pero si la nulidad depende de si el consumidor era o no consciente de la naturaleza y riesgo del producto, exige análisis individual. Y estos son la mayoría de los casos.
Lo prioritario –en mi opinión- es que la CNMV y el Banco de España cumplan adecuadamente con sus funciones de vigilancia y transparencia y que los bancos depuren internamente los comportamientos no profesionales.
- ¿Consideráis que hoy en día el cliente minorista está más protegido?
Legalmente el cliente minorista está más protegido que antes. La directiva MiFID establece más y mejores controles, por ejemplo. Y desde luego, se puede y se debe mejorar. Pero el problema no está en la legislación proteccionista sino en la expansión desmedida de la mala práctica bancaria. A veces da la sensación de que para las entidades la mala práctica bancaria forma parte de su core business en lugar del cálculo actuarial para minimizar riesgos y la eficiencia en la captación de fondos. Esta es -en mi opinión- la gran asignatura pendiente: que los bancos recuperen su función social imprescindible de intermediar entre el ahorro y la inversión mejorando su rentabilidad mediante la mejora de la eficiencia actuarial. No son gestorías. Ni tampoco deben ser ‘chiringuitos financieros’, si se me permite. Son la columna vertebral del sistema económico. Y para que el edificio se sostenga, la columna debe ser firme, sólida, rentable y eficiente.