Análisis de las exigencias del conocimiento de los votantes que desean utilizar el sistema del voto por correo en las elecciones a colegios profesionales, u organismos distinto al régimen electoral general de las corporaciones locales, comunidades autónomas y el Estado. La garantía de la oferta del voto por correo y la identificación de los votantes que utilizan este sistema.
I. Introducción
Cada vez con mayor frecuencia hoy en día se percibe que en los procesos electorales que se convocan en este país la afluencia directa del votante que acude a las urnas es más reducido. Se ignoran las razones de esta negativa a acudir a las urnas de forma directa, pero las estadísticas que se lanzan tras cualquier proceso electoral demuestran la conclusión a la que hacemos referencia. Y no solamente se da esta circunstancia en las elecciones a la renovación de cargos en las Corporaciones locales, Comunidades Autónomas y el Estado, sino en cualquier proceso electoral que se convoca en los colegios profesionales, organismos corporativos, o cualquier entidad, del tipo que sea, que deben seguir en el desarrollo de todo proceso electoral la normativa prevista en LO 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General -EDL 1985/8697-.
Nótese que por norma general toda la reglamentación de aquellas entidades u organismos que no pertenecen a la Administración suelen tener un régimen propio que disciplina con claridad el proceso electoral que debe tenerse en cuenta para todo el desarrollo de las elecciones en la renovación de los cargos de los miembros de colegios profesionales o cualquier entidad ajena a la propia Administración. Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (entre otras, STS Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, de 31 octubre 2009 -EDJ 2009/271359-) que la LO 5/1985, de 19 junio, de Régimen Electoral General -EDL 1985/8697-, que se dicta en desarrollo directo del art. 23 CE -EDL 1978/3879-, regula materias que son contenido primario del régimen electoral y tiene como finalidad garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral; de lo que se deduce que se debe aplicar en procesos electorales ajenos a los previstos en la Administración local, autonómica o estatal.
Ahora bien, tal posibilidad de aplicar la legislación del régimen electoral general a procesos electoral ajenos a los propios de la Administración solo se hace de modo subsidiario y en aquellos supuestos en los que lo se plantee es la necesidad de garantizar la transparencia y claridad del proceso electoral, sobre todo en lo que se refiere a la veracidad de la recepción de los electores de la solicitud del voto por correo y la identificación plena y absoluta de los que optan por este sistema y desean concurrir a él, así como su decisión personal y libre fuera de sistemas que buscan por la línea de la generalidad de la remisión a todos los posibles votantes de la opción del voto por correo que se mande la opción de forma generalizada en lugar de llevarlo a cabo a todo aquél que así lo solicite. La línea general es que fuera de lo que son estrictamente elecciones a la Administración se faculta a cada entidad u organismo a tener su propio marco regulador en materia de voto por correo, siempre y cuando se ajuste este a unos presupuestos en los que se garantice la identidad de los que utilizan este sistema y el envío de la documentación para hacerlo por quien lo ha solicitado de forma expresa, teniendo en cuenta que debe huirse de un sistema que generalice el envío masivo de la documentación del voto por correo a los posibles electores, ya que ello facilitaría el uso torticero del voto por correo para que todo aquél que se iba a abstener, por ejemplo, acabe votando por correo a favor de determinadas candidaturas que se aprovechen de un envío masivo para tratar de llegar a los electores y conseguir las papeletas rellenadas a favor de sus aspiraciones.
Debe, por ello, guardarse el mayor escrúpulo en evitar la alteración de los procesos electorales y que lleguen a detentar puestos de poder profesional o corporativo personas que han hecho un uso indebido del sistema de voto por correo para ganar unas elecciones. Nótese que si el porcentaje de abstención, más que nada por dejadez de los electores, no puede verse transformado inmediatamente en un uso masivo del voto por correo hasta por quien no iba a votar por no tener intención de acudir a las urnas. Y ello, porque el derecho a no votar forma parte de los derechos asumidos por el elector, bien por no querer hacerlo, o bien por no convencerle la opción de ninguna de las candidaturas. Lo que no puede consentirse es que este derecho se utilice y transforme en un voto por correo que alteraría de forma clara y patente el resultado de todo proceso electoral, si el uso de este derecho no se articulara mediante una remisión a los electorales que de forma expresa, clara y rotunda lo han solicitado de forma expresa.
Señalar, también, la importancia del uso del voto por correo y la gran cantidad de litigios que está suscitando en las elecciones de cualquier tipo el uso de un sistema que puede alterar claramente el resultado final del proceso si no se cumplen respetuosamente las garantías exigidas de identificación. Así, la posibilidad de utilizar el voto "por correo " es un mecanismo electoral que facilita el derecho al voto de aquellas personas que por imposibilidad o incomodidad, no puedan asistir directamente al lugar de las votaciones para emitir el sufragio. Se configura como un "remedio" para facilitar el derecho al voto. Pero no puede utilizarse, como en algunos casos se ha dado, como un sistema para alterar el voto real y decisión mayoritaria para hacerse con el poder en la Administración o en cualquier entidad, asociación, colegio profesional o colectivo que sea, ya que en cualquier caso quedará sometido a la fiscalización de la jurisdicción si se ha infringido la correlación del voto con el elector real, de tal manera que el sentido del voto que consta en el sobre emitido es el realmente querido por el elector y no otro querido por un grupo o colectivo afín a uno de los candidatos, ya que la admisión de la existencia de irregularidades dará lugar a la anulación de todo el proceso electoral y la necesidad de que se vuelva a repetir el mismo, con el coste económico y perjuicios al propio colectivo derivados de la anulación del proceso y la imposibilidad de adoptar decisiones que pudieran tener carácter urgente.
II. Formalidades sobre la garantía de la recepción de la documentación para el voto por correo
En el sistema del voto por correo se erigen con valor esencial dos factores claves que deben tenerse en cuenta y se centran en que deben ser los electores interesados los que soliciten el sistema de voto por correo y que una vez verificada la petición o bien se debe remitir al domicilio del elector, o al que este designe, la documentación para el voto, o bien utilizar el sistema de que el elector acuda al centro de expedición de la documentación para interesarla y se admita la posibilidad de que depositen el voto en ese instante. Este último sistema es muy típico en las elecciones de entidades, colegios profesionales y organismos ajenos a la Administración, dado el menor censo de votantes y el control que permite que esta solicitud de uso del voto por correo sea personal y que se permita, al mismo tiempo de solicitarlo, que se deje el voto por el elector. Veamos algunas cuestiones de interés en este tema.
1. El régimen general de la LO 5/1995 de 19 junio, de Régimen Electoral General
Es sabido que los colegios profesionales, entidades distintas a las de la Administración y asociaciones, fundaciones, etc, pueden disponer de un régimen propio electoral, dejando de aplicación con carácter supletorio la LO de Régimen Electoral General -EDL 1985/8697-. De todos modos una gran cantidad de sistemas de autoregulación se remiten al sistema de la Administración que se recoge en los arts. 72 y 73 LO 5/1995 -EDL 1985/8697-.
Así, como hemos señalado el sistema que marca el art. 72 LO 5/1995 -EDL 1985/8697- es la de la solicitud expresa del elector que desee votar por correo, ya que el art. 72 señala que: "Los electores que prevean que en la fecha de la votación no se hallarán en la localidad donde les corresponde ejercer su derecho de voto, o que no puedan personarse, pueden emitir su voto por correo, previa solicitud a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, con los requisitos siguientes:
a) El elector solicitará de la correspondiente Delegación, a partir de la fecha de la convocatoria y hasta el décimo día anterior a la votación, un certificado de inscripción en el Censo. Dicha solicitud se formulará ante cualquier oficina del Servicio de Correos.
b) La solicitud deberá formularse personalmente. El funcionario de Correos encargado de recibirla exigirá al interesado la exhibición de su documento nacional de identidad y comprobará la coincidencia de la firma. En ningún caso se admitirá a estos efectos fotocopia del documento nacional de identidad.
c) En caso de enfermedad o incapacidad que impida la formulación personal de la solicitud, cuya existencia deberá acreditarse por medio de certificación médica oficial y gratuita, aquélla podrá ser efectuada en nombre del elector por otra persona autorizada notarial o consularmente mediante documento que se extenderá individualmente en relación con cada elector y sin que en el mismo pueda incluirse a varios electores, ni una misma persona representar a más de un elector. La Junta Electoral comprobará, en cada caso, la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este apartado.
d) Los servicios de Correos remitirán en el plazo de tres días toda la documentación presentada ante los mismos a la Oficina del Censo Electoral correspondiente."
Una vez verificada tal petición entra en juego el art. 73 de la citada LO 5/1995 -EDL 1985/8697- a fin de que una vez que el elector lo interese se anote, se controle que no pueda votar dos veces si lo hace personalmente, del modo siguiente:
"1. Recibida la solicitud a que hace referencia el artículo anterior, la Delegación Provincial comprobará la inscripción, realizará la anotación correspondiente en el censo, a fin de que el día de las elecciones no se realice el voto personalmente, y extenderá el certificado solicitado.
2. La Oficina del Censo Electoral remitirá por correo certificado al elector, a partir del trigésimo cuarto día posterior a la convocatoria y antes del sexto día anterior al de la votación, al domicilio por él indicado o, en su defecto, al que figure en el censo, las papeletas y los sobres electorales, junto con el certificado mencionado en el párrafo anterior, y un sobre en el que figurará la dirección de la Mesa donde le corresponda votar. Con los anteriores documentos se adjuntará una hoja explicativa.
El aviso de recibo acreditativo de la recepción de la documentación a que alude el párrafo anterior deberá ser firmado personalmente por el interesado, previa acreditación de su identidad. Caso de no encontrarse en su domicilio, se le comunicará que deberá personarse por sí o a través de la representación a que se refiere la letra c) del artículo anterior en la oficina de Correos correspondiente para, previa acreditación, recibir la documentación para el voto por correo, cuyo contenido se hará constar expresamente en el aviso."
Se hace constar de forma expresa que el sistema habitual debe ser el de recepción de la documentación al elector, pero bien al domicilio del mismo, o al que haya designado expresamente en la solicitud del voto por correo. En algunos casos de grupos reducidos de electores suele recurrirse al sistema de que cuando el elector acuda a realizar la petición pueda depositar el voto ya en la junta electoral designada, o bien que se le envíe por correo, aunque no debe existir inconveniente en admitir que el sistema sea el de la presentación de la solicitud, recogida directa y emisión del voto, ya que una vez abierto el periodo electoral de emisión del voto es perfectamente admisible que concurran ambas situaciones, la de solicitar el voto por correo y emitirlo en el acto.
2. La autonomía de cada entidad para fijar el régimen del proceso electoral
Ya hemos mencionado que es posible admitir la autonomía para fijar el sistema de emisión del voto por correo. El problema radica en que si el sistema legal fijado por una entidad, asociación, colegio profesional supone un quebrantamiento de las garantías de la observancia de la pureza del procedimiento que garantice que se pueda interesar el voto por correo de forma personal y que quien recibe la documentación y la presenta es el elector realmente y no otra persona, ya que hemos señalado que una de las razones básicas por las que se han anulado procesos electorales en temas de voto por correo han sido por las nulas garantías en la identificación del votante, hasta el punto de que era factible, con el sistema instalado, que se recogiera la documentación por terceras personas y que fueran estos los que presentaran la documentación.
Por ello, el hecho de que se reconozca y admita el sistema de la autonomía en la fijación normativa de los procesos electorales no quiere decir que lo que marque el sistema sea lo correcto, o legal, sino que puede impugnarse el desarrollo del proceso si no se garantizan los principios de autenticidad en la solicitud y plena identificación en los votantes en la ejecución del proceso. Y ello aunque se adecúe a la regulación propia, ya que el hecho de que esta exista no le da marchamo de legalidad si se vulneran los principios esenciales del voto por correo.
Por ejemplo, en el art. 49,6 RD 658/2001, de 22 junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española -EDL 2001/23497-, se recoge que "El procedimiento electoral será establecido por los Estatutos particulares de cada Colegio, que podrán autorizar y regular el voto por correo, con garantías para su autenticidad y secreto."
Quiere esto decir que se dota de autonomía colegial de forma individual para regular el proceso electoral; no obstante, se entiende que dentro del marco regulador propio, lo que debe quedar claro es que el sistema utilizado para el voto por correo debe reunir las garantías de la autenticidad y secreto del voto, permitiendo que los electores puedan votar bajo esta fórmula, pero solo aquellos que así lo soliciten sin que pueda abrirse el sistema de envío de documentación generalizada de voto por correo a todo el conjunto del electorado en cada caso, ya que debe hacerse notar que el uso de este sistema es un régimen excepcional frente al del voto presencial, y fruto de este régimen excepcional se evidencia que solo para aquellos que lo interesen de forma expresa se les enviará la documentación oportuna, obligándose más tarde a garantizar que la documentación que se recibe para votar por correo quien así lo solicitó es recibido expresamente por el propio interesado.
Por ello, solo se aplicará la supletoriedad de la LO 5/1995 -EDL 1985/8697- para regular el proceso electoral cuando la regulación sea parca e insuficiente y no se pueda garantizar la autenticidad del votante y su identificación, supuesto en el que se aplicaría la LO 5/1995 -EDL 1985/8697-. Y si no se hubiera garantizado la identificación del votante y/o el proceso fuera insuficiente para ello el proceso sería nulo, pero no si las garantías del proceso hubieran permitido verificar lo siguiente, a saber:
1.- Que se le permitía a los electores solicitar el voto por correo.
2.- Que el sistema de envío de la documentación permitía garantizar la recepción por el realmente elector, o la garantía de que le llega perfectamente.
3.- Que los electores tenían articulado un sistema para presentar el voto por correo de forma personal, o bien por correo en cualquier caso, pero lo indispensable era que los electores pudieran solicitar la práctica del voto por correo, entendiéndose como el más viable el de la presentación de la solicitud de forma personal.
Con respecto a la supletoriedad de la LO 5/1995 -EDL 1985/8697- en cuanto al propio régimen regulador del proceso electoral recordamos la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 18 julio 2001, rec. 278/1996 -EDJ 2001/30702-, que apunta que "es clara la voluntad administrativa manifestada en la Orden de 30 marzo 1993 de apartarse del procedimiento general. Por otra parte la garantía de identificación de quienes emiten el voto no es tan insuficiente. Se trata de un procedimiento abreviado en el que no se exige solicitud previa para ejercer por correo el derecho al voto, pero en el que es indispensable que consten los datos censales y el Documento Nacional de Identidad. Asiste por tanto la razón al Abogado del Estado cuando alega que no había lugar a la aplicación supletoria de la Ley Orgánica Electoral General , pues no debió existir duda sobre cuál era el procedimiento aplicable."
Lo que debe regularse con claridad es que el sistema de solicitud de voto por correo se hace por el elector real y que le llega a su domicilio o al que designe. Si existe un sistema claro y concreto del voto por correo no se aplica supletoriamente la LO 5/1995 -EDL 1985/8697-.
3. La búsqueda de un justo equilibrio en la fijación del proceso electoral para evitar un excesivo rigor o una ausencia de formas que lleven inevitablemente a la anulación de cada proceso electoral
Así lo recoge la STS de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 7 mayo 2001, rec. 3608/1994 -EDJ 2001/9425-, que apunta la necesidad de fijar en cada regulación electoral ajena a la propia Administración que se rige por la LO 5/1995 -EDL 1985/8697- la necesidad de asegurar la escrupulosidad con que ha de llevarse a efecto el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas para la emisión del voto por correo en cualquier tipo de elecciones, para evitar que con su vulneración se frustre la pureza de las mismas, y se consiga la plena garantía de que los elegidos se corresponden plenamente con la voluntad mayoritaria del cuerpo electoral, si bien, recordando la doctrina constitucional -STC 26/1990, de 19 febrero (EDJ 1990/1725)-, establece la necesidad de encontrar el justo equilibrio que impida un exceso de formalismo que suponga, mediante la anulación de los votos, tanto la negación del ejercicio y efectividad del derecho a elegir los representantes, suprimiendo e invalidando la voluntad de los electores, como también del derecho de los representantes a quienes se dirige el voto privándoles de la preferencia que a los mismos se confiere.
4. La importancia de garantizar la recepción de la documentación por los electores que manifestaron su voluntad de votar por correo
Lo que se suele sancionar por la jurisdicción en el incumplimiento de las formalidades previstas en un proceso electoral es la ausencia de garantías en orden a la recepción por el elector de la documentación para ejercer el voto por correo, ya que ello constituye propiamente una omisión o laguna de una garantía esencial e imprescindible para lograr la transparencia del procedimiento de elección.
Así, aunque se siga el proceso establecido en una regulación legal propia del voto por correo, si esta no satisface las exigencias de respeto a la identificación del elector y el secreto del voto emitido por quien lo debe emitir y no otro los tribunales de justicia anularán el proceso. Recordemos, así, la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 30 julio 2001, rec. 217/1997 -EDJ 2001/59809-, que apunta que: "En cuanto a la impugnación de la normativa electoral en su aplicación relativa al voto por correo, es evidente que la pretensión y finalidad última de toda regulación electoral es garantizar la pureza del sufragio, y plasmar los principios que llevan a su realización, y en concreto en cuanto al voto por correo, garantizar la identidad del votante y el secreto del voto. Ahora bien la eficacia en su aplicación de los requisitos establecidos como garantía de dichas exigencias indeclinables en el derecho de voto, dependen de su estricto cumplimiento o relajación de la comprobación de tales requisitos si dicho control no se exige imperativamente por la regulación. Podría decirse que carece entonces la normativa de un nivel de exigencia en el control de la emisión de este tipo de voto, que deja a la vía aplicativa el cumplimiento de los principios de garantía del voto personal y secreto."
Además, la exigencia de la recepción por los electores y que sean estos y no otros los que puedan ejercer el derecho de voto viene también recogido en la Instrucción 2/2009, de 2 abril, de la Junta Electoral Central, sobre garantía del ejercicio personal del voto por correo de los electores residentes ausentes -EDL 2009/37595-, que señala que "En todo caso, el ejercicio personal del voto por parte de todos los ciudadanos es consustancial al derecho de sufragio activo, que el elector no puede ceder o transmitir, y que constituye además una garantía institucional indispensable de la integridad y pureza del proceso democrático. Así lo ha recordado recientemente la Ley 40/2006, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, que se refiere expresamente al objetivo de garantizar «el secreto del voto y la identidad del votante» respecto del «ejercicio del derecho de voto de los españoles residentes» (art. 4,5 -EDL 2006/311190-)."
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 9 de junio de 2011.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación