Modelo de externalización: Empresas multiservicio

Empresas multiservicio: status quaestionis

Tribuna

La irrupción de las empresas de multiservicios en la actividad económica y, por ende, en el mundo de las relaciones laborales, comporta una nueva situación que deja de manifiesto cierta insuficiencia del sistema normativo laboral, inicialmente diseñado para un sistema de relaciones laborales menos entrecruzado, más lineal (STSJ Málaga, 25-5-06 [núm. 1517/2006]).

Una empresa multiservicios se caracteriza desde el punto de vista funcional por suministrar a sus empresas usuarias algunos de los servicios que requieren para su funcionamiento empresarial ordinario, para la consecución de su objeto social identitario, sin necesidad de que éstas las realicen con personal propio.

La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza, generalmente, de manera temporal y en función de las necesidades que experimenten (dinámicamente) los empresarios clientes, que son quiénes, desde la perspectiva de la ajenidad laboral, aprovechan patrimonialmente el esfuerzo productivo del trabajador.

Este modelo de externalización o ‘out-sourcing’ de parte de la actividad productiva de la empresa siempre se ha tolerado por el ordenamiento jurídico-laboral, pero mientras que en una perspectiva clásica (tradicional, consolidada) se consideraba legítimo únicamente si se circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la principal, en la versión post-contemporánea o ‘post-outsourcing’ actual el endose de actividades a estas empresas multiservicio ya ha alcanzado a actividades sustanciales o nucleares de la empresa. A aquellas que la definen como tal, que la sitúan en el mercado y la identifican corporativamente. Las consecuencias contractuales de este salto cualitativo son evidentes.

Porque la técnica de la externalización ha pasado, por tanto, de constituir un instrumento operativo (circunstancial, episódico, momentáneo) a ser considerado un elemento estratégico empresarial (constante, permanente), externalizándose cada vez actividades más directamente vinculadas a la lógica productiva empresarial. Se ha convertido en un mecanismo de optimización empresarial, en un mecanismo más (entre los varios que hay) de perfeccionamiento del rédito empresarial.

Este camino del ‘outsourcing operativo’ al ‘outsourcing estratégico’ se ha visto beneficiado por el ecosistema jurídico-laboral en el que han crecido y desarrollado este tipo de empresas, caracterizado por las siguientes notas.

Primero, la naturalidad con la que se aprecia la fragmentación jurídica de las diferentes actividades que constituyen el objeto empresarial, diferenciando, a veces muy artificialmente, entre aquellas directamente relacionadas con su actividad esencial, característica o nuclear, de aquellas otras secundarias, accesorias, auxiliares, o no sustanciales y determinantes. En definitiva, la manga ancha con la que se aprecia “la autonomía y sustantividad propia [de determinadas encomiendas laborales] dentro de la actividad de la empresa”, abriendo el camino a un uso intensivo de los contratos estructuralmente temporales que con el tiempo se ha converido en monocultivo.

Segundo,  la santificación jurisdiccional de la utilización del contrato de obra y servicio determinado en una contrata [desde la importantísima STS 15-1-97 (rec. 3822/1995) sin variaciones significativas hasta la actualidad: quizá la última manifestación de esta doctrina consolidada sea la STS 28-2-2017 (RJ 2017\1640)] justificando la temporalidad de la necesidad de la mano de obra para la empresa contratista en el carácter temporal de la contrata, consintiendo, por tanto, la extinción del contrato cuando concluya la contrata, incluso aunque se trate de la actividad permanente e identitaria de la empresa, o que la actividad en sí misma no tenga una duración limitada y se prolongue en el tiempo.

En una vuelta de tuerca adicional también se ha sostenido que la reducción sobrevenida de la contrata (por cualquier circunstancia) puede conllevar la extinción de los contratos laborales por causa económica en similar proporción a la reducción de actividad experimentada.

En definitiva, que la contrata operativa a la que se dedique la empresa cliente no sólo legitima la contratación temporal (empleando a la empresa multiservicios) y su terminación natural cuando concluye la misma, sino que su modificación o alteración sobrevenida también se considera causa económica suficiente para reducir personal.

Tercero, el fortalecimiento legal de las garantías salariales de los trabajadores de las Empresas de Trabajo Temproal que exige remunerar a los trabajadores cedidos de idéntica manera y extensión que como se retribuye a los trabajadores de la empresa usuaria. Esta es, probablemente la circunstancia más determinante del nacimiento y expansión de estas empresas multiservicio, al punto de que puede apreciarse una correlación estadística entre el declive de las ETT y el auge de este tipo de empresas.

Cuarto, la preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, no sólo por su “prioridad aplicativa” en determinadas materias (art. 84.2 ET), sino, sobre todo, por la posibilidad de que se negocien convenios de empresa “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior” (84.2 ET), rompiendo así el tradicional principio de que “un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto” enunciado en el art. 84.1 ET, y por la imposibilidad de que el convenio de sector pueda disponer de dicha prioridad aplicativa sobre estas materias, lo que supone, sin más, que el convenio de ámbito distinto al de empresa no puede establecer un suelo normativo indisponible para el convenio de empresa.

Y quinto, las reticencias y dificultades que se experimentan para aplicar la sucesión empresarial entre contratas, porque “la mera sucesión de contratistas en la misma actividad, idénticas circunstancias y en el mismo lugar” no determina, por sí mismo, la existencia de subrogación empresarial (STSJ Islas Baleares 3-3-15 [EDJ 2015/29333]), pues se entiende que “la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada”.

Esta interpretación obliga a diferenciar desde un punto de vista práctico entre la mera ‘sucesión de plantillas’, en la que la actividad de la empresa descansa, básicamente, “en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución de la contrata” (STS 10-7-14 [rec. 1051/2013]), en el que no existe propiamente sucesión empresarial, ni aplicación de las reglas jurídicas del art. 44 ET, de la auténtica sucesión empresarial, en la que además de la transferencia de trabajadores existe una transmisión de activos patrimoniales, bienes o instrumentos necesarios para la ejecución de las actividades laborales, en cuyo caso sí estamos en presencia de una auténtica sucesión empresarial.

Pues bien, en este contexto jurídico las empresas multiservicios, generalmente, realizan

- actividades para la empresa cliente que gozan desde el punto de vista jurídico (al menos formalmente) de la autonomía y sustantividad requerida para ejecutarse con modalidades contractuales temporales;

- usualmente al abrigo de una contrata cuya terminación o variación sobrevenida legitima la extinción de los contratos de trabajo temporales;

- burlando la equiparación salarial que para con los trabajadores cedidos exige la LETT;

- empleando un convenio colectivo de la propia empresa multiservicios que sólo formalmente puede considerarse como tal;

- y sin que se produzca una sucesión empresarial entre las contratas.

Estas características de las actividad laboral de los trabajadores en las empresas multiservicios favorece, en definitiva, la precarización de las condiciones laborales, porque

- permite la indeterminación del convenio colectivo aplicable, lo que refuerza la capacidad decisoria unilateral del empresario;

- consiente que existan diferencias salariales con los trabajadores de la empresa cliente que carece de justificación objetiva y razonable;

- difumina el poder de dirección, que es fácticamente compartido con la empresa cliente, pues el trabajador se inserta en su ámbito de gestión laboral ordinaria;

- favorece el empleo monocultivo del contrato por obra y servicio determinado, facilitado por la aceptación de que su duración coincide con el de la contrata;

- tolera inconcreciones con respecto al momento de finalización del contrato de trabajo, pues se encuentra ligado a las vicisitudes que experimente la contrata;

- dificulta la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresas, especialmente cuando hay una mera sucesión de plantillas;

- y genera problemas en la identificación del responsable en supuestos de insolvencia empresarial.

Probablemente de todos estos factores enunciados el que más ha favorecido la expansión de este tipo de empresas es la posibilidad de que este tipo de empresas se doten de un convenio colectivo propio, de empresa, al margen del de sector que rige las actividades a las que se dedica.

La búsqueda del convenio colectivo aplicable en ausencia de convenio colectivo propio de la empresa multiservicios ha basculado entre dos principios: el de preponderancia de la actividad (de la empresa multiservicios o [excepcionalmente] de la empresa cliente), y el de especificidad de la actividad que efectivamente realicen los trabajadores.

La pretensión de elegir de manera excluyente sólo uno de estos dos criterios parece poco operativa, dada la multitud de situaciones que pueden darse en la práctica.

Lo más oportuno quizá sea intentar conciliar ambos criterios, entendiendo, que el aplicable con carácter general debe ser el de especialidad o especificidad, acudiéndose el de preponderancia de la actividad de la empresa multisercivios en tres situaciones:

- 1ª cuando no haya convenio colectivo sectorial al que acudir por realizar el trabajador una actividad que no encuentra cobertura convencional, como acontece en la muy importante STS 17-3-15 (EDJ 2016/58573).

- 2ª Cuando se trate de apreciar el convenio para un trabajador multifunción en una empresa multiservicios, es decir, un trabajador que realiza, alternativamente y sin solución de continuidad actividades incluibles en varios convenios sectoriales diferentes.

- 3º y quizá (sólo quizá) cuando sea muy sencillo deducir cuál es la actividad preeminente a la que se dedica la empresa multiservicios, supuesto que casa muy bien con aquellas empresa multiservicios que se dedican a un solo sector de actividad, empresas multiservicios especializadas (o impropias).

La aplicación, como a veces se ha reclamado, del principio de preeminencia de la actividad de la empresa cliente tiene como presupuesto la consideración de la empresa multiservicios como una auténtica ETT. Por ello es un criterio operativo únicamente para cuando se haya declarado la cesión ilegal de trabajadores. Pero más allá de esta situación, sólo podría ser reclamable dicho criterio si jurídicamente se considera que la empresa multiservicio es una auténtica ETT, deducción que sí ha operado en algunas ocasiones la jurisprudencia comunitaria pero no la ordinaria interna, como se verá seguidamente.

El análisis de la negociación colectiva en este sector es desasosegante, tanto en lo que importa a las condiciones de trabajo, como a la forma de adopción de los convenios colectivos de empresa.

Desde una perspectiva sustantiva las condiciones de trabajo son, en general, muy exigentes: no es infrecuente que se alcancen las 1826 horas de trabajo anuales por un salario muy poco por encima del mínimo interprofesional.

En algunos de ellos, con un cinismo jurídico digno de mejor causa, se recogen multitud de protocolos de protección frente al acoso laboral, sexual, por razón de sexo, y de otro tipo, dedicando a ello multitud de preceptos en el Convenio Colectivo… mientras se acuerdan condiciones laborales muy poco superiores al zócalo de derecho que regula el ET en sólo un par de preceptos. Son instrumentos, sólo convencionales desde un punto de vista formal, sobre los que se proyecta una sombra de sospecha.

Desde un punto de vista procedimental, práctico, la impugnación jurisdiccional de los convenios de empresa que han llevado a cabo los sindicatos reclamando la aplicación del principio de correspondencia ha tenido un éxito notable en el corto plazo, pero dicho éxito es algo más moderado si se aprecia la problemática con una cierta perspectiva de conjunto.

Porque aunque es cierto que la Audiencia Nacional ha anulado multitud de convenios colectivos de empresa (43 exactamente) también lo es que dichos convenios anulados han sido sustituidos rápidamente por otros, idénticamente lesivos para los intereses de los trabajadores aunque impecablemente adoptados desde el punto de vista meramente formal.

La intensidad y energía con que la que se ha desplegado este principio de correspondencia, con multitud de derivadas interpretativas, no deja de ser, en el fondo, una escaramuza que no ha obtenido resultados de gran calado desde un punto de vista estratégico. Y que, además, ha dejado de tener relevancia y operatividad actual, pues las empresas multiservicio se han guardado muy mucho de cumplir formalmente las exigencias que impone dicho principio, aunque, hay que reconocerlo –y esto es lo criticable-, muchas veces se ha hecho desde la proliferación de una práctica convencional que roza el amarillismo sindical.

Ha sido, en definitiva, una línea defensiva que ha sabido contener la ola inicial de convenios de empresa en este sector, pero no puede erigirse en una solución definitiva que contenga el tsunami de convenios al que nos enfrentamos, porque la práctica negocial de empresa en este sector ya ha asumido las dificultades que experimenta por la necesidad de cumplir con el referido principio.

Varios tipos de soluciones (interpretativas y legislativas) pueden implementarse para minimizar el daño que infligen las empresas multiservicios al patrimonio jurídico-laboral de los trabajadores:

La primera interpretativa pretendería considerar que el prestamismo laboral que realizan las empresas multiservicios no es lítico en determinadas circunstancias.

Es cierto que la jurisprudencia ha tenido en consideración el dato del ejercicio de la actividad laboral en el centro de trabajo de la empresa cesionaria para calificar la cesión de irregular (TS 19-4-11 [EDJ 79323], y 4-5-11 [EDJ 79334]), aunque no lo es menos que donde más énfasis se ha puesto para considerar el prestamismo de mano de obra ilícito ha sido en apreciar si verdaderamente la empresa cedente aporta los elementos productivos (materiales y organizativos) característicos de un proyecto empresarial concreto y cierto.

El concepto de “función inherente” a la condición de empresario (art. 43.2 ET) puede tolerar la determinación de algunas condiciones de la prestación laboral por el empresario cliente sin por ello incurrir en prestamismo prohibido. Porque, de lo que no hay duda, es que la multiservicios sí cuenta [sí puede contar] con “una actividad” y “una organización propia y estable” en los términos requeridos por el art. 43 ET.

De lo que se trataría, en definitiva es de cuestionar sí se considera razonable consentir un volumen desproporcionado de actividad mediante sucesivas contratas en relación con una organización pequeña en recursos e infraestructuras como suelen ser las multiservicios…, aunque para dicha actividad fiscalizadora quizá necesitaríamos más alforjas jurídicas que la meramente interpretativa.

Solamente en dos supuestos, exportados desde el análisis de lo acontecido en las Empresas de Trabajo Temporal, sería factible poder deducir (siempre que se den otras circunstancias concurrentes) el prestamismo ilícito en empresas multiservicios: 1º) cuando el único cliente de la multiservicios sea la empresa cesionaria (TSJ País Vasco 16-6-09 [EDJ 182944]), y 2º) cuando las actividades laborales ejercidas por los trabajadores de la empresa multiservicios sean absolutamente idénticas a las efectuados por los trabajadores de la empresa cliente (TS 27-1-11 [EDJ 8563]).

La segunda línea interpretativa pretendería considerar a la empresa multiservicio como una auténtica Empresa de Trabajo Temporal.

La Directiva comunitaria sobre ETT (de 2008) se proyecta no sólo sobre las ETT correctamente constituidas y formalizadas como tal, sino también sobre cualesquiera “relaciones de empleo con trabajadores”. Utiliza términos más laxos, menos rígidos que la LETT española, y quizá por ello pudiera entenderse que la empresa multiservicio puede quedar al abrigo de dicha norma.

Esto es precisamente lo que acontece en la STJUE de 17 de noviembre de 2016 (asunto: C216/15) Betriebsrat der Ruhrlandklinik c. Ruhrlandklinik, cuando se entiende que una asociación civil sin ánimo de lucro, una “hermandad” que gestiona prestaciones “temporales” de sus miembros para una tercera entidad, sí puede ser considerar ETT desde la perspectiva de dicha directiva, aunque carezca de estructura organizativa empresarial.

La importación de dicha interpretación para nuestro ordenamiento interno permitiría poder deducir el principio de equiparación salarial implementado para los trabajadores de la ETT en relación con los de las empresas usuarias, para los trabajadores de dichas empresas multiservicios, favoreciendo con ello la generalización de la interpretación judicial minoritaria que patrocina, para cuando la empresa multiservicios carece de convenio propio, la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, limando con ello las diferencias de trato entre ambos tipos de trabajadores.

La tercera línea interpretativa pretende acudir a las normas reguladoras de la competencia entre empresas para limitar la eficacia del convenio colectivo de empresa.

Particularmente a lo previsto en el art. 32.1 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando incluye entre las eventuales acciones que pueden ejercitar los perjudicados por una conducta de competencia desleal la de “cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura”, y la de “resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal”.

Probablemente, el ejercicio de este tipo de acciones sea muy laborioso que las de impugnación de un convenio colectivo ante órganos de la jurisdicción social, pero quizá pudiera conseguir unos resultados que en la actualidad son imposibles de obtener impugnando el contenido del convenio colectivo.

Esta vía de protección de la competencia entre empresas es por la que, indirectamente, transita la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando reclama la aplicación del convenio de sector (y no el de empresa) para cuando las Administraciones Públicas contraten con empresas privadas la realización de determinadas prestaciones o servicios.

Lo que en principio se muestra como una flagrante contradicción con la preferencia por el Convenio Colectivo de Empresa que marca el Estatuto de los Trabajadores (en su versión renovada tras la reforma de 2012) en determinadas materias, sólo se entiende salvada desde la neutralidad que se deduce de la eficacia del principio de libre competencia, imponiendo para el sector público que opere en el mercado de forma totalmente neutra en lo que importa a las condiciones laborales, impidiendo, concretamente, que el factor determinante (en la licitación o en la adjudicación) de la contrata sea, precisamente, el coste laboral del servicio, patrocinando, en definitiva, que el factor de competitividad entre empresas se sostenga en variables distintas a las condiciones laborales de los trabajadores.

Las vías legislativas son más fructíferas, en principio, para la consecución del objetivo de limitar la potencia de este tipo de empresas y frenar el deterioro de los derechos de los trabajadores, aunque su puesta en marcha en mucho más dificultosa.

La única actualmente abierta es la Proposición de Ley de modificación del art. 42 ET, revitalizada tras la STC 44/2018, de 26 de abril. Quizá con ella se pudiera contribuir a limitar las consecuencias más perjudiciales del trabajo en empresas multiservicios, especialmente en lo que importa a la preeminencia del convenio de empresa para cuando se produzca la subcontración de obras o servicios.

Parece razonable la incorporación que pretende la Proposición de las precisiones normativas para definir el concepto de “propia actividad”, con el objetivo de concretar el ámbito de responsabilidad empresarial y el de aplicación para los trabajadores subcontratados del convenio que “fuese de aplicación en la empresa principal” (que quizá, qué ironía, no fuese un convenio de sector), pero quizá la Proposición tendría que haber sido más ambiciosa, exigiendo, particularmente, que la empresa multiservicios tuviese que aportar parte de sus propios medios, materiales e instrumentos, para la realización de la encomienda laboral subcontratada.

Con ello se garantizaría que efectivamente la empresa multiservicios funcionase como una auténtica empresa ‘ejerciente’, con bienes materiales y recursos propios destinados a acometer la actividad productiva, no consintiendo que operase, en definitiva, como un mero intermediario en el suministro de mano de obra, estrangulando, además, la interpretación escapista que consiente la no aplicación de las garantías que se prevé para la subrogación empresarial cuando sólo se traspasa personal y no medios materiales o de ejecución.

Es obvio que una modificación de este calado, así como cualquier otra iniciativa legislativa que se dirigiese a alterar la prioridad aplicativa entre convenios, eliminaría la principal ventaja competitiva con la que cuentan las empresas multiservicio.

La vía legislativa parece la única capaz de embridar con garantías los excesos que provocan las empresas multiservicios, toda vez que no parece que los tímidos avances que se han producido para la implementación de una negociación colectiva de sector en el ámbito de las empresas multiservicios pueda subvertir la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el de sector, por más que algunos convenios de sector sí hayan previsto la aplicación de su convenio para cuando se recurra a empresas multiservicios para la gestión de parte de su actividad, pues esta solución sólo sería viable para cuando la empresa multiservicio careciese de convenio propio.

El análisis de las empresas multiservicios propicia una reflexión de carácter general simple solamente desde el análisis epidérmico del problema: ¿qué es una empresa?.

Parece de respuesta sencilla, pero la tradicional reduccionista visión laboralista centrada en afirmar que lo es quien contrate a emplee a trabajadores quizá ha quedado obsoleta para una realidad técnica-jurídica que consiente: la externalización y subcontratación de parte de su actividad, el empleo de modalidades estructurales para la satisfacción de su objeto identitario, y la extinción colectiva sin el objetivo finalista de la supervivencia de la empresa.

Quizá lo revolucionario sea acudir a los principios básicos del derecho del trabajo y afirmar que lo razonable podría consistir en prohibirse toda situación en la que aparezca como empleador formal quien no es el efectivo empleador que organiza la mano de obra y recibe el aprovechamiento patrimonial del esfuerzo productivo de los trabajadores.