SUMARIO:
I. Alcance de la pensión compensatoria
II. Libertad de pacto en materia de pensión compensatoria
A) Renuncia y sus posibles límites
B) Contenido del convenio regulador en esta materia y especialmente respecto de la extinción
III. Vida marital con otra persona como causa de extinción de la pensión en ausencia de pacto
A) ¿Qué se entiende por vida marital?
B) Su apreciación a la luz de la praxis del TS
C) Su prueba
IV. Efectos de la extinción
A) ¿Retroactividad de los efectos de la extinción?
B) ¿Reviviscencia de la pensión por la desaparición de la vida marital?
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I. El alcance de la pensión compensatoria
Creo interesante empezar recordando unos aspectos fundamentales de esta figura.
La pensión compensatoria es una prestación que tiende a evitar que la separación o el divorcio suponga para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial.
Y es que la función de la pensión no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura, sino solo la de evitar, en lo posible, el desequilibrio que produce en un cónyuge en relación con la posición en el matrimonio, pero sin perder de vista que el fin corrector de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial. En definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos.
La determinación de si concurre o no el desequilibrio se fundamenta en lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC (EDL 1889/1) tienen la doble función de:
- Actuar como elementos integrantes del desequilibrio en tanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
- Determinada la concurrencia del mismo, actuar como elementos que permitan fijar el quantum.
Como se ha dicho, el momento para ponderar la existencia del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el que se produce la ruptura matrimonial; ejemplo de lo expuesto lo hallamos en la Sentencia del TS núm. 106/2014, de 18 de marzo (EDJ 2014/48064), que declaró que:
"El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial."
A la vista de ello y llegado el caso, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
- Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
- Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
- Si la pensión debe ser definitiva o temporal.
Pese a que en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros de ius cogens, la pensión del art. 97 CC es un derecho sujeto a los principios generales de justicia rogada y de libre disposición.
Así es; contrariamente a lo que acontece para el caso de los aspectos económicos que afectan a los hijos menores de edad, cuando se refieren exclusivamente a los cónyuges, las peticiones se tienen que concretar en los suplicos de los escritos, pues en caso de no existir petición expresa, y tampoco desprenderse de la causa petendi, el órgano jurisdiccional no puede conceder aquello que no ha sido solicitado.
En esta línea, se puede decir que cualquier pronunciamiento por el juzgador sin la previa solicitud de parte incurrirá en ultra petita o incongruencia positiva, extremo éste matizado por la Sentencia del TS núm. 533/2012, de 10 de septiembre (EDJ 2012/233438), que ha dispuesto que no es necesaria la reconvención expresa cuando el debate sobre la pensión compensatoria ha sido ya introducida en el proceso por el actor en su demanda. Una medida de esta naturaleza -en definitiva- no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge.
Por tanto, como conclusión a este apartado se puede decir que la pensión compensatoria constituye una cuestión patrimonial susceptible de libre disposición por los convivientes y que exige petición de parte si se aspira a su concesión.
II. Libertad de pacto en materia de pensión compensatoria
A) Renuncia y sus posibles límites
Manifestación de lo expuesto en el apartado anterior es que todo lo relativo a la constitución y, en su caso, extinción de la pensión compensatoria es susceptible de ser previsto anticipadamente mediante pactos. Esto necesita una matización: ¿la disponibilidad es absoluta o existe algún límite? La máxima expresión de la disponibilidad reside en su posible renuncia, incluso anticipada, pero a pesar de su admisibilidad hemos de tener en cuenta que no siempre toda renuncia en pacto previo es válida; habrá que estar al caso concreto, pero se puede adelantar que existen tres áreas donde se aprecia algún motivo de ineficacia posterior del pacto previo de renuncia:
- Existencia de vicios de consentimiento o abuso de derecho.
- Consideración del posible carácter alimenticio o asistencial de la prestación compensatoria concreta.
- Ineficacia sobrevenida por cambio de circunstancias.
Y en esta misma línea parece encontrarse también el Código Civil de Cataluña -CCCat- (EDL 2010/149454) cuando partiendo de la admisibilidad genérica del pacto previo de renuncia a la pensión compensatoria señala los posibles límites a su eficacia: evitación de vicios del consentimiento o abuso del Derecho a través de la obligatoriedad de su otorgamiento notarial, la posibilidad de ineficacia sobrevenida por cambio de circunstancias y la consideración del posible carácter alimenticio o asistencial de la prestación compensatoria concreta. Así, la Ley catalana admite los pactos previos de renuncia pero sometiéndolos a unos requisitos de fondo y forma que implican que las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial no se rijan exclusivamente por la voluntad de los cónyuges.
B) Contenido del convenio regulador en esta materia y especialmente respecto de la extinción
La constitución, regulación, duración y, en su caso, extinción de la pensión compensatoria son cuestiones susceptibles de ser previstas en el convenio regulador advenida la crisis matrimonial.
El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se proyecta en los siguientes ámbitos:
- El convenio aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva.
- El convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.
Por lo tanto, tienen trascendencia los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges para los tiempos posteriores a la separación matrimonial y su falta de aprobación judicial no le despoja del carácter de negocio jurídico como manifestación del modo de autorregulación de los intereses queridos por las partes. En este sentido se ha pronunciado la doctrina de forma profusa, afirmando que, tratándose de un convenio no sancionado judicialmente el principio de la autonomía de la voluntad contractual alcanza aquéllas materias sobre las que las partes pueden disponer libremente sin cortapisa alguna en los pactos de contenido meramente económico o matrimonial.
La importante Sentencia del TS núm. 678/2015, de 11 de diciembre (EDJ 2015/237501), aunando las figuras de la pensión compensatoria y del convenio regulador, ha dispuesto que:
- La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, de manera que rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, como en su propia configuración.
- El convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos.
Lo dicho es aplicable para los puntos determinantes de la constitución de la pensión compensatoria como para los de la extinción de esta medida; nada excluye que, acordada la pensión compensatoria, se puedan fijar los supuestos en que ésta se extinguirá, incluyendo que no se extinga en el caso de que la persona beneficiaria (acreedora) contraiga nuevo matrimonio o conviva maritalmente con una tercera persona.
En el supuesto de hecho analizado por la Sentencia del TS núm. 678/2015, de 11 de diciembre (EDJ 2015/237501), los cónyuges suscribieron un convenio regulador en el que pactaron a favor de la esposa una pensión compensatoria por período de diez años, que se extinguiría en 2018. La Sentencia de AP Madrid que recayó en el posterior procedimiento de divorcio declaró extinguida la pensión pactada en su día al entender que dicho pacto contravenía el art. 101 CC que prevé la extinción de la pensión por la convivencia marital de su acreedor con otra persona.
Pese a que el TS estima probada la convivencia more uxorio aprecia lo siguiente:
“…cosa distinta es si el convenio regulador, tal y como está redactado, excluye realmente como causa de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del beneficiario por la misma con otra persona. (…) Antes y después del convenio regulador ya existía esta situación de convivencia de la esposa con otra persona, more uxorio, de la que además estaba embarazada, circunstancia que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión compensatoria por un periodo de diez años, además del coste de las vacaciones con los hijos. Incluso con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación matrimonial.”
Para terminar fijando la siguiente doctrina:
“…a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público.”
La preponderancia del convenio regulador que marca la resolución en cuestión, y que recuerda el más reciente Auto del TS de 1 de febrero de 2017 (EDJ 2017/6182), está en línea con la anterior doctrina sentada por el mismo TS, de la que es buen ejemplo su Sentencia núm. 134/2014, de 25 de marzo (EDJ 2014/76001), que declaró la siguiente:
“…a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria, no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión.”
Conclusión: el convenio regulador puede contener un pacto que fije el periodo de duración de la pensión compensatoria y que ésta se mantenga durante dicho plazo sin que se vea afectada por vicisitudes como la que la persona beneficiaria contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona.
III. Convivencia marital con otra persona como causa de extinción de la pensión en ausencia de pacto
El art. 101.I CC contempla como causa de extinción de la pensión compensatoria el que la persona beneficiaria “viva maritalmente con otra persona”.
Como indicó la Sentencia del TS núm. 42/2012, de 9 de febrero (EDJ 2012/15738), la extinción de la pensión por esta causa no puede considerase una sanción sino que la razón por la que se introdujo esta causa de extinción no fue otra que:
“…la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.”
En algunas Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, también se recoge esta causa de extinción. Tal es el caso de Cataluña y de Aragón, cuyo art. 83.5 del Código del Derecho Foral aragonés (EDL 2011/15184) dispone, respecto de la denominada “asignación compensatoria”, que:
“La asignación compensatoria se extinguirá en los supuestos de nueva convivencia marital del perceptor…”
En todos los casos existe el común denominador de la concurrencia de los siguientes requisitos:
- La vigencia de la pensión periódica, de duración temporal o indefinida.
- Que, vigente la pensión compensatoria, el acreedor viva maritalmente con otra persona.
- Que la persona obligada a su pago lo pida expresamente por el cauce procesal adecuado.
Pasemos a continuación a tratar el segundo punto expuesto, es decir la existencia de la vida marital con tercera persona.
A) ¿Qué se entiende por vida marital?
Los Juzgados y Tribunales han venido manteniendo dos posiciones:
- La primera, que la expresión “vivir maritalmente” es equivalente a convivencia matrimonial, dos personas viven como si estuviesen casadas.
- La segunda extiende tal concepto a cualquier tipo de convivencia estable de pareja.
La primera acepción requiere la constatación de la existencia de una posesión de estado familiar: la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia estable y con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunidad de vida amplia, intereses y fines; es decir, la identificación con el modelo de convivencia desarrollado en las familias fundadas en el matrimonio, lo que se traduce en que se dé una relación monogámica, pública y notoria, excluyendo las basadas en relaciones ocultas y secretas.
Sin embargo la realidad social actual exige una aplicación más acorde -y extensa si se quiere- del término “vida marital”. Hay que recordar que las normas han de interpretarse con arreglo a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. En este punto es fundamental la doctrina introducida por la Sentencia del TS núm. 42/2012, de 9 de febrero (EDJ 2012/15738), y que, como afirma Vicente Magro Servet (1), pone más el acento en la permanencia de la relación y su carácter estable como opuesto a lo esporádico o transitorio, que en el hecho de que la permanencia de la relación se produzca bajo el mismo techo. Este aspecto -sigue diciendo este autor- es lo más importante de la sentencia, lo más novedoso y lo que crea un cuerpo de doctrina que determina que en cualquier caso en el que exista una relación estable aun sin convivencia física como tradicionalmente se ha entendido, se producirá la extinción de la pensión compensatoria.
Solo a través de la flexibilización de la tradicional exigencia de la cohabitación bajo el mismo techo y relativizando igualmente las notas de estabilidad y permanencia de la relación sentimental en cuestión, se podrá poner fin al patente fraude de ley consistente en burlar o eludir la extinción de la pensión, y lograr el mantenimiento de ésta, por quien de facto y a todos los efectos prácticos o cotidianos es realmente pareja de tipo marital pero camufla su auténtica situación evitando abusivamente la concurrencia de alguno de aquellos elementos determinantes del pleno estatuto formal de unión de hecho juridificada (2).
En la praxis judicial esta tesis encuentra respaldo mayoritario, como el caso, por todas, de la Sentencia de AP Asturias, sec. 6ª, núm. 373/2016, de 23 de diciembre (EDJ 2016/246600), que declara que:
“…Esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relación afectiva similar a la matrimonial existe por más que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados…”
Lo que lleva a que hoy día se hable más bien de relación sentimental estable como causa de extinción de la pensión. Como se ha dicho, no siempre se da una situación de convivencia en el mismo domicilio, o una larga duración en el tiempo, o la conjunción de patrimonios entre los convivientes, situaciones que, por otro lado, también pueden darse en un matrimonio en el que los cónyuges, por motivos de trabajo, residen en distintas ciudades. Así, v.gr., el que la persona en cuestión se halle empadronada en una localidad distinta no desvirtúa la posibilidad de una vida marital no ser tal elemento sino uno meramente administrativo. Lo mismo cabe decir respecto del extremo de compartir o no patrimonios: hay supuestos en que se comparten todos los ingresos y gastos, y otros en los que las respectivas economías quedan totalmente independientes, tal y como sucede en el régimen matrimonial. Por último respecto de la estabilidad hay que matizar que el art. 101 CC no exige una duración mínima de la unión. En este sentido afirma Ana Díaz Martínez (3) que la publicidad, notoriedad o proyección social de la pareja no puede exigirse en muchos casos pues la relación precisamente tratará de ocultarse para evitar la aplicación del art. 101 CC.
La actualidad de esta cuestión se ha puesto de manifiesto últimamente por la cierta relevancia mediática alcanzada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cádiz, de 8 de febrero de 2017 (EDJ 2017/11963), que, al aplicar en el caso concreto sujeto a su enjuiciamiento las tendencias doctrinales expuestas, estimó acreditado que la demandada mantenía una relación de convivencia more uxorio con una tercera persona al mantener una relación afectiva, duradera y conocida por terceras personas del entorno en que viven, paseándose cogidos de la mano y actuando como pareja, por lo que, aun cuando haya ausencia de formalización de dicha relación, no impide la realidad de la misma.
B) Su apreciación a la luz de la praxis del TS
Como se ha expuesto, la valoración de la “vida marital” que justifica la extinción de la pensión compensatoria está llena de matices, lo que ha motivado la existencia de pronunciamientos judiciales de todo tipo.
El TS se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta materia, en cuyas resoluciones se condensan las pruebas practicadas que le ha llevado a considerar la presencia de la vida marital exigida por el art. 101 CC.
Paso a detallar los puntos en los que las resoluciones que citamos sustentan sus decisiones estimatorias de la existencia de “vida marital”:
- Sentencia núm. 42/2012, 9 de febrero (EDJ 2012/15738): se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales. Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del conviviente en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores. Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataban de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.
- Sentencia núm. 179/2012, de 28 de marzo (EDJ 2012/66873): convivencia de la beneficiaria de la pensión con una tercera persona durante dos años, reconocida por la propia conviviente y admitido también por la hija de ésta. Aunque no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, el conviviente había acudido habitualmente a la vivienda de ella no solo para visitarla, sino que también había residido allí muchos fines de semana. El entorno de la conviviente conocía estas relaciones, como lo demuestra la declaración de la propia hija de la recurrente.
A modo de conclusión a este apartado, se puede decir que la extinción de la pensión compensatoria por convivencia more uxorio del acreedor con otra persona exige la acreditación de que la convivencia es duradera y estable, así como que existen lazos sentimentales fuertes que acreditan que dicha pareja hace vida en común equiparable a la situación de matrimonio.
C) Su prueba
a) Directa
La carga de la prueba de la vida marital corresponde a quien la alega, porque, como es lógico, la ausencia de certeza de la existencia de aquélla no puede sino suponer la desestimación de la demanda y el mantenimiento de la pensión compensatoria.
Para justificar la existencia de la vida marital que fundamenta la pretensión de la extinción de la pensión por esta causa, se pueden emplear cuantos medios de prueba se admiten en nuestro derecho:
- Reconocimiento expreso. La existencia de la vida marital se puede acreditar por el reconocimiento inequívoco efectuado por la persona interesada. Ejemplo de esto lo hallamos, entre otras, en la Sentencia de AP Barcelona, sec. 12ª, de 26 de febrero de 2004, cuando la esposa reconoció en el procedimiento de modificación de medidas que convivía en pareja con una tercera persona.
- Documentos. Tiene especial interés obtener información de los distintos Registros administrativos de parejas o uniones de hecho, municipales como autonómicos o cabe la posibilidad de que existan capitulaciones paramatrimoniales. También es relevante tener en cuenta que las certificaciones del padrón tienen un carácter meramente informativo en relación con la residencia y el domicilio habitual.
- Testigos. Es aconsejable acudir, en la medida de lo posible, a las declaraciones testificales de vecinos, amigos, incluso familiares de las personas en cuestión a fin de que aporten su visión del asunto. De esto es buen ejemplo la Sentencia de AP Albacete, sec. 1ª, de 17 de marzo de 2005 (EDJ 2005/30680), que declaró acreditada la existencia de una relación more uxorio, deduciéndose de las declaraciones de las hijas del matrimonio.
- Informes de detectives privados. Cada día está más extendida la utilización de informes de detectives privados en estos casos, teniendo en cuenta que éstos constituyen manifestaciones testimoniadas por escrito (art. 265.1.5º LEC; EDL 2000/77463) por lo que deben ser aportados con la demanda como si fuera un documento.
Lo que interesa ahora destacar es que la prueba de la existencia de la vida marital debe fundarse en un seguimiento continuado durante un razonable periodo de tiempo, puesto que en caso contrario puede suceder que se le reste relevancia probatoria. Así lo ha venido poniendo de relieve la praxis judicial, de las que son buenos ejemplos las siguientes resoluciones:
- Sentencia de AP Ourense, sec. 1ª, núm. 459/2016, de 28 de diciembre (EDJ 2016/253748): “…constatándose la permanencia de don… en el domicilio de la demandada durante los distintos días de los meses de junio y julio de 2014, pernoctando en el mismo y haciendo vida en él, junto con la demandada…”
- Sentencia de AP Asturias, sec. 7ª, núm. 291/2015, de 18 de septiembre (EDJ 2015/181943): “…los datos obtenidos de un seguimiento de un mes revela la existencia de una relación de pareja exteriorizada…”
- Nuevas tecnologías. Especial referencia merecen las nuevas tecnologías y medios de comunicación por internet; a través de estos se puede constatar la realidad de la vida marital mediante los textos, comentarios y sobre todo fotografías subidas a redes sociales tipo Facebook, o incluso a través de los perfiles de WhatsApp. En esta línea se manifiesta la ya citada Sentencia de AP Ourense, sec. 1ª, núm. 459/2016, de 28 de diciembre (EDJ 2016/253748), o la Sentencia de AP Asturias, sec. 5ª, núm. 298/2015, de 19 de octubre (EDJ 2015/196890), que confirma la extinción de la pensión al obrar en autos la fotografía de ambos en Facebook, así como los comentarios en la página de las amistades alusivos a su relación de pareja y, aunque se pretendiera que dicha página pudo ser manipulada, lo cierto es que lo foto fue sacada por una de las hijas, aunque con independencia de ello, no se constató indicio alguno de que la foto de Facebook fuera manipulada.
Con la demanda se pueden adjuntar impresiones en papel o pantallazos, aunque más fiable deviene el acta notarial donde conste el procedimiento seguido para la captación de dichas imágenes.
Si la copia impresa es impugnada de contrario y el instrumento no fue aportado en el momento aludido en el art. 265.1.2º LEC, cabe preguntarse si luego se puede aportar el dispositivo electrónico para su cotejo. La respuesta es afirmativa a decir de la Sentencia de AP Valencia, sec. 7ª, núm. 438/2013, de 4 de octubre (EDJ 2013/258299), que, referida a un supuesto de prueba videográfica, declaró lo siguiente:
“…no se trata de una prueba extemporánea dado que los fotogramas del vídeo ya se habían incorporado a las actuaciones con el escrito de demanda… lo cual nos lleva a concluir que no se trata de una nueva prueba sino de la misma que ya se incorporó en otro formato.”
Por último, también hay que tener en cuenta que, en muchos casos, pese a la impugnación de la parte contraria y a no desarrollarse una cumplida prueba pericial informática al respecto, la verificación de la realidad puede venir de la mano del resto de pruebas practicadas tales como testificales, documentos, interrogatorio de parte e, incluso, presunciones e indicios.
b) Presunciones e indicios
A pesar de que quien pretende la extinción de la pensión debe agotar los medios probatorios a su alcance para justificar la existencia de la vida marital que fundamenta la pretensión, en numerosas ocasiones esa prueba directa es difícil por las siguientes razones:
- Porque la convivencia con una tercera persona se trata de una circunstancia que afecta a la esfera íntima de las personas
- Por la existencia de una voluntad deliberada de quien recibe la pensión de obstaculizar y evitar cualquier actitud pública de la que pueda desprenderse esa convivencia, con las graves consecuencias pecuniarias que ello irrogaría -la pérdida de la pensión compensatoria-.
En estos casos, es necesario acudir, de una forma racional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 385 LEC, a la prueba indirecta, de indicios o presunciones.
Partiendo de la premisa de que las presunciones e indicios se pueden invocar en ausencia de prueba directa, siempre y cuando el demandante haya desplegado un mínimo de actividad tendente a conseguirla sin resultado positivo, es por lo que en numerosas ocasiones se ha tenido por probada la existencia de la vida marital por la constatación de ciertos indicios o presunciones, lo que aconteció, v.gr., en el caso analizado por la Sentencia de AP Ávila, sec. 1ª, nº 251/2015, de 2 de diciembre (EDJ 2015/247339), para la que:
“…verdaderamente llama más la atención el hecho de que la línea telefónica de dicha vivienda aparezca como contratada por ese acompañante respecto al que niega la sra… convivencia more uxorio, asegurando que su condición de deudora de la compañía telefónica le obstaculizaba la posibilidad de suscribir un nuevo contrato, lo que no acredita.”
En tales casos, incluso hay quien defiende que la regla general sobre la carga de la prueba debe matizarse aplicando la doctrina jurisprudencial que predica su adecuación al caso concreto mediante los criterios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria que deben completarla. Como declara la Sentencia de AP Tenerife de 29 de abril de 2015 (EDJ 2015/247339), acreditada la convivencia del tercero con el acreedor de la pensión, la carga de la prueba de que tal convivencia no es de carácter marital le corresponde a quien niega tal naturaleza.
IV. Efectos de la extinción
Como se indicó, la extinción judicial de la pensión requiere que la persona deudora inste el oportuno procedimiento con tal finalidad y acredite, como se ha dicho, la procedencia de su pretensión.
Ahora vamos a analizar la cuestión de los efectos que produce la declaración de extinción, al margen de los concretos y expresos acuerdos a los que puedan haber llegado, o lleguen, las partes antes o después de la crisis de pareja.
A) ¿Retroactividad de los efectos de la extinción?
La extinción de la pensión compensatoria decretada judicialmente tiene naturaleza constitutiva por lo tanto sus efectos tienen carácter ex nunc.
Éste es el sentir casi uniforme de la doctrina: las resoluciones por las que se establecen, modifican o extinguen las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir ex nunc, sin retroacción. El CC no establece ni para la constitución de dichas medidas ni para su supresión efectos retroactivos, por lo que no cabe afirmar concurra dicha posibilidad de modo general (4). Destacamos en este plano la Sentencia de AP Ciudad Real, sec. 1ª, núm. 302/2014, de 12 de diciembre (EDJ 2014/262255), que dispuso lo siguiente:
“…entendemos que los efectos lo han de ser desde que se dictó la sentencia de primera instancia, en cuanto el carácter constitutivo de las medidas dejándolas sin efecto, por lo que en cuanto a este particular se ha de estimar el recurso de apelación, pues no concurren ninguno de los presupuestos excepcionales para que tuviese efectos ex tunc…”
Si bien, puede plantearse que de hallarse la unión de hecho inscrita en el Registro municipal de parejas de hecho no casadas, los efectos de la extinción se puedan retrotraer a la fecha de la inscripción en dicho registro (5), decisión que tendría fundamento en alguno de los siguientes argumentos:
- La objetividad de la causa de extinción, es decir se predican efectos automáticos a la extinción de la pensión cuando concurre una causa calificable de objetiva, indubitada o manifiesta.
- La retroacción en el cobro de lo indebido, o en el enriquecimiento injusto, o en ambos, en intrínseca relación.
- La mala fe y/o la doctrina del abuso del derecho.
B) ¿Reviviscencia de la pensión por la desaparición de la vida marital?
Por último, no quiero terminar este comentario sin destacar que la extinción no es una suspensión, por lo que si la pensión se declara judicialmente extinguida y se termina la relación sentimental de la que había sido la parte acreedora, no podrá volver a reanudarse la percepción de la misma.
* * *
NOTAS:
(1) “La extinción de la pensión compensatoria por la razón de «vivir maritalmente con otra persona», la receptora de la misma. Análisis de la STS de 9 de febrero de 2012”. Actualidad Civil, nº 10, Sección A Fondo, Quincena del 16 al 31 May. 2012, pág. 1058, tomo 1. LA LEY 4984/2012.
(2) En tales términos, cfr. Pilar GUTIÉRREZ SANTIAGO y Juan Antonio GARCÍA AMADO en “La vida marital como causa de extinción de la pensión compensatoria”, disponible en http://portal.uned.es/pls/portal/docs.
(3) Comentario al artículo 101 del CC, en “Comentarios al Código Civil”, obra colectiva coordinada por Rodrigo Bercovitz. Tomo I. Tirant Lo Blanch, Valencia. 2013. Pág. 1066.
(4) Por todas destacamos la Sentencia de AP de Ciudad Real de 12 de diciembre de 2014 (EDJ 2014/262255) que se hace eco de la sentencia de 4 de julio de 2014, rollo de apelación 185/2014.
(5) José Ramón NAVARRO MIRANDA, en el comentario al artículo 101 del CC, en “Código Civil Comentado”. Obra colectiva coordinada por Pedro de Pablo Contreras y Rosario Valpuesta Fernández. Vol. I. Civitas Thomson Reuters. 2011. Pág. 548.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de abril de 2017.
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