Durante la sesión, organizada por el Observatorio de Recursos Humanos, Javier Thibault, consultor del bufete y profesor titular de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid, advirtió de “las enormes restricciones que la Ley impone al poder de dirección de la empresa en cuanto a la posibilidad de modificar las condiciones del acuerdo de trabajo a distancia” que, según la nueva norma, deben firmar empresa y trabajador. Algo que, a su juicio, “puede suponer en la práctica un desincentivo para las compañías a la hora de impulsar el teletrabajo”. Explicó que en base al principio de voluntariedad para trabajador y empresario que rige la Ley, “cualquier revisión del acuerdo debe ser pactada entre las partes”, de manera que “paradójicamente, el teletrabajo es mucho más rígido para el empresario que el trabajo presencial, pues no cabe ejercicio del ius variandi o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo”.
Un principio de voluntariedad, eso sí, que impide imponer el trabajo a distancia -con la salvedad de que el trabajador argumente razones de conciliación familiar-, de modo que la negativa del empleado a teletrabajar “nunca puede ser causa de despido objetivo ni de una modificación de condiciones de trabajo”, añadió el experto.
Se refirió también el consultor de Abdón Pedrajas a la “alta litigiosidad” que puede generar el hecho de que la nueva Ley no sea aplicable al teletrabajo adoptado con anterioridad al RD como medida preventiva frente a la Covid-19. En concreto, la disposición transitoria tercera del Decreto especifica que este tipo de teletrabajadores seguirán rigiéndose por la ley laboral ordinaria, que no deberán firmar el acuerdo específico de trabajo a distancia con la empresa que recoge, entre otros extremos, la compensación de los gastos derivados de la prestación a distancia del servicio -wifi, calefacción, consumo eléctrico, etc.-. El problema reside en que la norma “no señala expresamente que la empresa tenga que compensar estos gastos”, sino que utiliza “términos confusos”, al condicionar esta compensación a la negociación colectiva, “lo que puede generar dudas en cuanto al deber de la empresa de compensarlos”.
Un aspecto polémico que, sin embargo, la Ley sí ha aclarado para los trabajadores sometidos a la nueva regulación -empleados subordinados que realicen a distancia al menos, un 30% de su jornada en un periodo de referencia de tres meses-, “dejando clara la obligación de las empresas de proveer de todos los medios necesarios para la realización del trabajo a distancia, así como el derecho a la compensación por los medios vinculados a la actividad”. En este sentido, indicó Thibault que “lo razonable es que por convenio colectivo o acuerdo se establezca que se compensarán a tanto alzado por todos estos conceptos”.
Otro de los puntos controvertidos de la norma, y, a juicio de Thibault, también exento de suficiente precisión, es el derecho de “reversibilidad”, es decir, la posibilidad de volver al trabajo presencial, que se garantiza tanto para el trabajador como para la empresa. Explicó que se trata de un derecho que debe ejercitarse en términos de negociación colectiva o, en su defecto, en lo previsto en el acuerdo de trabajo a distancia. El problema, reside en qué ocurre si nada se prevé en las citadas normas, y se cuestionó si pudiese entonces la empresa solicitar el retorno, por ejemplo, por razones técnicas. En este sentido, en opinión del experto, “sería aconsejable establecer en el acuerdo individual que la empresa tiene posibilidad de desistimiento del teletrabajo para salvaguardar sus poderes de gestión”.
Dudas en un escenario de pandemia
Por último, Thibault recaló en dos cuestiones que el Real Decreto no aborda de manera precisa y que, “plantearán conflictos para las empresas en un momento en la que no es clara la evolución de la pandemia, que puede dar lugar a sucesivas fases de confinamientos y desescaladas”. En primer lugar, si se puede imponer el trabajo a distancia por causa de fuerza mayor. Recordó el abogado, que el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo “exige acuerdo en todo caso” y añadió que en ninguno de los recientes decretos que configuran la legislación de excepción derivada de la emergencia sanitaria “se excepciona el carácter de voluntariedad del trabajo a distancia”. En cuanto a la cuestión de si se puede imponer el retorno al trabajo presencial durante la pandemia, recordó Thibault en que “la Ley no establece ninguna preferencia del teletrabajo frente al trabajo presencial, sino una preferencia frente al ERTE”, al tiempo que “no existe en la norma, con carácter general, un derecho del trabajador al trabajo a distancia”. La empresa, eso sí, en todo caso, “tendrá que adoptar las medidas de prevención adecuadas que eviten o minimicen el riesgo al contagio”, concluyó.
