CIVIL

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Tribuna

Según el Banco de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y venta, el comprador, antes de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá asegurarse de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del importe correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho importe todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Banco de España advierte que, de acuerdo con la normativa de consumo en vigor, en la primera venta de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al vendedor, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y cancelación).

-Impongan al comprador el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento económico como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de mejora en el mercado inmobiliario, no es posible negar que nos encontramos ante un escenario en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han dado un giro copernicano en sus criterios de análisis de riesgos de tal manera que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto decir que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para acceder a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de vista que el vehículo de acceso a la compra de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con garantía hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en absoluto demonizar la actuación del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial menor del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su geografía, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos años dorados, siendo el motor, junto con el turismo, del progreso económico de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y venta de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la economía de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos años de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno boom inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la compra de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente legítimo por otro lado, no era otro que el de poder vender de manera inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era bastante habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de venta de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma localidad; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta vorágine constructora, a mi entender, y con absoluto respeto al conjunto de agentes, Administración incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su llave, son el comprador y la entidad financiera los elementos claves de que el círculo se cierre.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el legislador español en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador habitualmente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal manera introducir cierto equilibrio en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor decir impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos también, que el legislador español obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El escenario ante el que nos encontramos sería el de un contrato de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que dentro de su clausulado se impone a este último la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de facilitar al promotor el acceso a la financiación precisa para poder llevar a cabo la construcción de los inmuebles.

Sentado lo anterior, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos encontrado con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la garantía real de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de cancelación del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el mero hecho de la firma del contrato privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como riesgo asumible y, por tanto, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil, precisará en todo caso del consentimiento del acreedor.
La buena fe y el justo equilibrio en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes de un contrato, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley General de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la estipulación no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Al margen de esta definición, la propia norma establece ya una lista de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley General de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos visto anteriormente.

Pero la buena fe y el justo equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia exclusiva de la Ley General de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la oferta, promoción y publicidad que se lleve a cabo para la venta de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de base para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los elementos de buena fe y justo equilibrio; sin embargo, la Ley General de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Real Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la oferta, promoción y publicidad que se lleve a cabo para la venta de viviendas han facilitado, actualmente, el análisis de dichas cláusulas.

Como hemos visto al principio de este artículo, la reforma llevada a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley General de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera venta de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o cancelación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al vendedor, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un gasto u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se trata de la forma más justa de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe pagar un gasto concreto aquel que mejor lo conoce, por tanto, el precepto trata de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un gasto que se le impute en la compra y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la cancelación del crédito hipotecario, se trata de un gasto que ha sido originado por el vendedor-promotor, es decir, él ha necesitado solicitar dicho crédito hipotecario para llevar a cabo la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, por tanto, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, por tanto, de la posibilidad de elección de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de garantía el derecho a disponer de una información veraz, eficaz y suficiente, incluyéndose dentro de la misma, apartado d), el tener acceso al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija normativa promulgada en defensa de los consumidores tiene un génesis común, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores "la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute" (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información veraz, eficaz y suficiente sobre los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Normativa que contenía además referencias específicas al contrato de venta de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el actual Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, aprobado por R.D. Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre, cuyo artículo 60 exige que el empresario ponga a disposición del consumidor la información relevante, veraz y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del contrato, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.

Exigencia legal que mereció de la atención específica de nuestro legislador, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro legislador de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por "la necesidad de regular de forma sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda" como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como desarrollo reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la oferta, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a garantizar una adecuada identificación de los sujetos del contrato, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás elementos esenciales del contrato, lo que en un contrato de compraventa de un inmueble en construcción exige también que se haga constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Real Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya mediado cualquier procedimiento de oferta, promoción o publicidad para vender o arrendar viviendas en el marco de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, bien de especial trascendencia para todo consumidor por su interés económico y social, se realiza no a la vista de lo construido y terminado, sino mediante un proyecto con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley General, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un lado, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro lado, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, "la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la actualidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato.

Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato" (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Subrogación hipotecaria. Artículo 118 de la Ley Hipotecaria

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con garantía hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más adelante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor liberado de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta manera, “en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo anterior se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la real, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el acreedor preste su consentimiento, expreso o tácito, a la subrogación también del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este último, pero no sin el consentimiento del acreedor, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo anterior es de suma importancia ya que, mientras el derecho real de hipoteca constituye una obligación propter rem y, por tanto, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga real de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de pago al acreedor, de forma tal que se podría llegar a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que llegar a responder por la falta de pago del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga lugar lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes elementos: venta de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este último en la hipoteca que grava el producto de la construcción financiada y, por último, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente?, parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una acción de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin embargo mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en escena los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos visto, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga lugar, al no tener naturaleza propter rem y, por tanto, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en garantía del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antes que dar su consentimiento a la operación y, por tanto, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales aparte que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con torpeza ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en juego a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- antes transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio contrato, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Por tanto, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la base de un determinado perfil de deudor que respondía del pago. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese experimentar, a lo largo del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en garantía del préstamo en nada afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una garantía adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, bien sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, bien sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las grava. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de vista estrictamente legal, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor original. En este sentido, expresamente, la normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994.

En la misma línea, pero sin límite cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011, en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Banco de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, acorde con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, bien como parta, para admitir la misa de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, bien como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de asimetría informativa.

Especial relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, dado que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Por tanto, se considera que una actuación diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar haber informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del vendedor, de facilitar al comprador las condiciones del préstamo, y la del notario, de actuar de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de oferta vinculante, que va a servir al vendedor como vehículo de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de manera clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste real de la operación, a fin de que el cliente pueda elegir libremente subrogarse en ella o buscar otra alternativa en el mercado.

Puede suceder también, tal y como hemos visto anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la fecha de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer acreedor no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios, cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación.

No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto.

Consecuencia de lo anterior, desde el instante mismo en que, por ministerio de la Ley, tiene efectos la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la fecha de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la extinción de un crédito para la primera entidad acreedora y el nacimiento de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del contrato de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener lugar la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el actual en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble debido, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es decir, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la garantía hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero también sucede, como igualmente veremos más adelante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

También veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del contrato de compraventa en documento común, de ahí que es de vital importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por último, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga imposible.

Pues bien, tal y como afirmábamos antes, es posible que en el propio contrato se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, estipulación que tal y como hemos visto anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan dado al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su economía conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la eficacia de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no obtención de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el contrato, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento jurídico distinto aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden generar en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por último y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a falta de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en solución de los conflictos creados.

En primer lugar, podemos encontrarnos ante supuestos en que el préstamo con garantía hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin distinto del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, haber errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La tesis de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo anterior determina, al no producirse una novación, "una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario", con retroacción de sus efectos al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Banco ya que su obligación como financiador "es tener garantizado que habrá dinero suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo", concurriendo claramente el nexo causal entre la negligencia del Banco, al permitir a la promotora disponer del dinero del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque "si el Banco no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, dado que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que haber habido en la cuenta del préstamo dinero suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado".

Pues bien, semejante planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían reclamar por daños causados por el Banco al deudor en cuya posición se subrogaron, es decir la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Banco para disponer del dinero del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este último era al propio Banco, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una mayor liquidez de la inicialmente prevista.

Indiscutida, por tanto, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del dinero del préstamo, no cabe superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Banco demandado.

En segundo lugar, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo largo de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del contrato de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del contrato en la que se estableció expresamente la facultad de los compradores de subrogarse en el contrato de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el contrato, garantizando de ese modo la obtención de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: "En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario gestionado por ……. con la entidad bancaria ……., con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este contrato a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 años; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de cancelación total".
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario gestionado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Alto Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Banco que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola garantía hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Banco debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del contrato de reserva se desarrolla en el contrato de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª antes transcritas, en la que se refiere que el vendedor está gestionando el préstamo hipotecario, es decir, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Banco variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del contrato, se declara que en el contrato de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Banco rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de facilitar financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el contrato se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera reclamar en caso de sufrir perjuicios.

Sin embargo, en el presente caso, en la redacción del contrato de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una oferta de gran atractivo comercial, cual era que "en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará" en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya ausencia resultó determinante para frustrar el resultado del contrato.

La interpretación que se da al tenor contractual se funda en la literalidad del contrato puesto que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y además resulta ajustada a la lógica, pues si bien toda subrogación requiere la aquiescencia del acreedor hipotecario (Banco o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que "en todo caso" podría subrogarse.

La conducta que podía estar al alcance de la vendedora era haber pactado con el banco una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valor del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el vendedor deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo largo de este estudio es el de que gastos y comisiones han de asumir los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué fecha han de asumir, o mejor dicho, desde que fecha corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, por tanto, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la liquidación a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Real Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y aprovechamiento de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la rúbrica de «Préstamo base al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la obtención de préstamos base cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la fecha de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del contrato de compraventa, siendo, por tanto, la sentencia de la Audiencia la que da una solución errónea al problema planteado sobre la fecha en que los compradores han de pagar los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del pago del principal del préstamo y de los intereses devengados, la estipulación 3.ª del contrato no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio inicial de la vivienda vendida, corresponden al préstamo base obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a asumir ante la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su pago en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978, lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá lugar a partir del momento de elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa.

Además, la hermenéutica de las estipulaciones antes reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la liquidación de cuentas, a practicar con anterioridad a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese favorable a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y dado que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, es de llegar a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el pago de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un contrato privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: "El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en garantía del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su importe entre las viviendas, deduciendo al precio de venta las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la fecha de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, garaje y trastero si esta entrega fuera anterior a aquel"), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al piso que compra, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la fecha del contrato final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto legal considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, siendo la consecuencia jurídica la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del contrato resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la fecha del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si bien resulta lícito y normal mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al piso adquirido como pago del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el vendedor que el comprador se obligue al pago de los intereses antes de la escritura de compra y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del contrato de compraventa consignado en documento privado establece que «queda autorizado el vendedor para gestionar y concertar préstamos hipotecarios con garantía del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este contrato. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al pago de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino también a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo anterior a la fecha en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer pago de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la fecha de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del contrato privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el pago del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Real Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Real Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria funda la reclamación que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del contrato de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este contrato, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la letra C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin embargo, desde el punto de vista de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al vendedor de un apartamento integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del apartamento con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio común a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del apartamento, como tampoco puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose por tanto la inaplicación de la cláusula 6.ª del contrato que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la reclamación de las tasas que la actora abonó al Ayuntamiento en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Ayuntamiento por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el contrato privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha garantía real garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del contrato. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario ante la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y por tanto, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como testigo el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la familia no es un dato que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, aparte de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés legal incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la ausencia de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera negado la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si bien se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como testigo a aquel empleado del banco con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si bien es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así vino a refrendarlo el director de dicha entidad, sin embargo, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la ausencia de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de mayor facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea ajeno a su acaecimiento, pues éste es uno de los elementos exigidos para que opere dicho concepto liberador, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si bien tal afirmación no cabe considerarla como taxativa, ni cabe otorgarle la cualidad de hecho notorio exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa automática de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si bien el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería recurrir a su familia, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en base a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la estipulación tercera, 3.3, de las condiciones generales del contrato no desvirtúa lo expuesto, pues si algo se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por último, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el pago de comisiones a la entidad financiera titular de la garantía hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la normativa aplicable al contrato, al faltar pacto que obligase al comprador al pago de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de manera efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la "posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca", estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su pago, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, "que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas", asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que tampoco aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que "en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica".

La cuestión fundamental, debe situarse en sí cabe entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, básico en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni cabe menos aún hablar de engaño, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

"1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato se la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

Por tanto, en primer lugar, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta normativa, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del último inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento jurídico las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del empresario, destacando aquí aquellos que imponen, como instrumento necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El legislador trata así de asegurar la libre y cabal formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición general, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, se debe recordar que la condición general, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y unilateral por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la legitimidad de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni tampoco el pacto individualizado de incorporación al contrato con el actor, es más la invocación de su aceptación, realizada por la parte demandada, ratifica su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la acción de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; "1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan."

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar por tanto, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de abono de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace referencia expresa a esta condición general, ni a su incorporación, y no se invoca, tampoco se acredita, la comprobación y conocimiento del adherente, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la aceptación de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al pago de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición general que la entidad financiera pretende hacer valer en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Por tanto, no puede darse por manifestada la voluntad del adherente, en el sentido de incluir a esta condición general como formando parte del contenido obligatorio del contrato, sin hacerse expresa referencia a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al adherente y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su importe al demandante.

Conclusiones

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la vista del derecho positivo vigente, es de esperar que la otrora excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su volumen, al haber querido el legislador ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en absoluto; muy al contrario, si conjugamos la legalidad vigente con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario junto con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una labor social de primer orden como es el de que fluya el numerario, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un lado, que el promotor inmobiliario pueda acceder a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro lado, que la entidad financiera disponga, a la hora de la decisión de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un mayor respaldo a la hora de aceptar o denegar dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a cabo por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué manera se puede hacer asumir al comprador el pago de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por último, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda facilitar al mismo es que, antes de proceder a la firma de contrato de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha facilitar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la garantía real de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su economía.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de octubre de 2014.