Si hay algún ámbito administrativo que se caracterice por haber sido moldeado a golpe de sobresaltos -con forma de Sentencia del TJUE ese es, sin duda, el de la contratación pública. Puede afirmarse que la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 diciembre 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras -EDL 1989/15243-, no ha tenido una cómoda adaptación a nuestro ordenamiento jurídico, quizás, por las específicas peculiaridades de éste, quizás por una inadecuada comprensión de los designios de aquélla.
En ocasiones, a la hora de abordar una cuestión jurídica tan compleja, conviene dar un paso atrás para intentar representarse una visión global que, por lo demás, podrá conducirlos a conclusiones sorprendentes, entre otras, el cuestionamiento de nuestro sistema de justicia cautelar.
Varias han sido las u0022correccionesu0022 que, procedentes de Luxemburgo, han sacudido aspectos fundamentales de la contratación pública en España.
La STJUE de 15 mayo 2003, (C-214/2000) -EDJ 2003/9412- censuró a nuestro sistema, entre otros aspectos, por la circunstancia de u0022someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora.u0022 Evidentemente, dicha particularidad se encuentra ausente no sólo en el ámbito de la contratación pública sino en todo el sistema cautelar español, con la sola salvedad de las medidas cautelares que, sobre la base de una constatada urgencia, pueden articularse con anterioridad a la presentación del recurso jurisdiccional (art. 135 -EDL 1998/44323-) de la misma manera que acontece contra la inactividad o vías de hecho de la Administración (art. 136).
Sin embargo, estas posibilidades no impidieron eludir la declaración de incumplimiento de España u0022dado que exige por regla general la interposición previa de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una medida provisionalu0022. En suma, quizás con el esprit del référé précontractuel francés, el Tribunal de Luxemburgo reprochó -sin, a mi juicio, una sólida argumentación la inexistencia de un sistema de justicia cautelar autónomo del recurso contencioso administrativo que, por lo demás, tampoco parece una exigencia explícita de la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-.
Como reacción se incorporó al TRLCAP (RD Leg. 2/2000) el art. 60 bis -EDL 2000/83354- que, referente a medidas provisionales ofrecía a los interesados y, en todo caso, a los licitadores, la posibilidad de solicitar -con independencia de que se interponga el recurso correspondiente -medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato. La utilidad del precepto quedó en entredicho ante la indefinición de aspectos tan esenciales como su vocación de ser aplicado a la vía administrativa o a la jurisdiccional.
Por otro lado, la STJUE de 3 abril 2008 (C-444/06) -EDJ 2008/16591- reprochó a España la omisión de un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora anticipe la decisión de adjudicación a todos los licitadores al no preverse un plazo de separación obligatorio entre la adjudicación y la celebración. En síntesis y con todos los matices que se quieran hacer, la tradición de nuestro ordenamiento contractual venía identificando adjudicación y formalización del contrato, lo que impedía la reacción impugnatoria en la fase pre-contractual, que garantizaba la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-.
No es de extrañar que, a partir de aquí, continuara la sinuosa trayectoria emprendida por el legislador español que, como puntos de inflexión más destacados, por lo que a las consecuencias de esta última sentencia citada se refiere, podríamos mencionar la separación entre adjudicación provisional y adjudicación definitiva introducida por la Ley 30/2007, de 30 octubre -EDL 2007/175022-, distinción que vuelve a desaparecer tras la aprobación de la Ley 34/2010 del 5 agosto -EDL 2010/149688-, de manera que, ahora, no existe adjudicación provisional, sin perjuicio de que ahora se exija del licitador inicialmente seleccionado que acredite documentalmente determinadas circunstancias con carácter previo a la adjudicación (definitiva).
Semejantes vaivenes, son de por sí lo suficientemente ilustrativos para constatar, quizás, un déficit de comprensión de las finalidades perseguidas por el derecho de la Unión Europea a través de la denominada u0022Directiva recursos -EDL 1989/15243-u0022. Al respecto, habrá que aclarar algunos aspectos:
De conformidad con el art. 1, apdo. 1, de la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243- «en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa». Sin embargo, por lo que se refiere a la reacción inmediata cautelar, la Directiva 89/665 no establecía el mandato de una suspensión automática cuando se interponga recurso contra la adjudicación aunque, eso sí, el apdo. 1 de su art. 2 conminaba a los Estados miembros para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores.
En definitiva, la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243- otorgaba un amplio margen de maniobra a la hora de implementar el sistema de recursos de la Directiva la cual «sólo establece los requisitos mínimos a los que deben responder los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de garantizar el respeto de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos».
Deben conjurarse, también, el equívoco frecuentemente extendido de que fue la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- la que determinó la necesidad de prever un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación al considerar -erróneamente que la reacción en la fase pre-contractual no se exigía por la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243- en la medida que habilitaba la acción de indemnización a posteriori. Una adecuada lectura de esta última Directiva bajo el prisma que proporciona la STJUE de 28 octubre 1999, Alcatel Austria y otros (C-81/98) -EDJ 1999/27154- determina la apreciación de que la celebración del contrato es el punto de inflexión temporal y funcional de las posibilidades de intentar una acción de anulación contra la decisión de adjudicación, toda vez que, si bien la Directiva recursos no exige la vía de la anulación una vez celebrado el contrato, condiciona a los Estados miembros, no obstante, a que con anterioridad a ese momento den al perjudicado la oportunidad de instar la nulidad de la decisión de adjudicación. De no ser así, podría ocurrir que «la decisión más importante del órgano de contratación, la adjudicación del contrato, eludiera sistemáticamente las medidas que, según el art. 2, apdo. 1, de la Directiva 89/665, deben adoptarse a efectos de los recursos contemplados en el artículo 1.» (apdo. 38 de la sentencia Alcatel).
Una de las aspiraciones de la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- fue aclarar una serie de puntos débiles, entre ellos, u0022la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de este. Esto conduce en ocasiones a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida... procede establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que dicha celebración se produzca o no en el momento de la firma del contratou0022.
A los efectos de preservar el pronunciamiento eficaz del órgano independiente sobre el recurso planteado, la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879- previno también sobre que u0022la interposición de un recurso poco tiempo antes de que concluya el plazo suspensivo mínimo no debe tener como efecto privar al órgano que debe pronunciarse sobre el recurso del tiempo mínimo indispensable para actuar, en particular para prorrogar el plazo de suspensión de la celebración del contrato. Así pues, conviene prever un plazo suspensivo mínimo autónomo que no debe expirar antes de que el órgano de recurso haya adoptado una decisión sobre la interposición. Esto no debe impedir que el órgano de recurso haga una evaluación previa sobre si el recurso en sí es admisible. Los Estados miembros pueden prever que dicho plazo venza cuando el órgano de recurso haya adoptado una decisión sobre la aplicación de medidas provisionales, inclusive una suspensión más amplia de la celebración del contrato, o cuando el órgano de recurso haya adoptado una decisión sobre los méritos del caso, en especial sobre la solicitud de anulación de una decisión ilegítima.u0022.
Pues bien, conviene retener los siguientes aspectos de la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879-:
a) Esta directiva no contempla como regla general la suspensión automática en caso de interposición de un recurso, toda vez que, como proclama expresamente su art. 2,4 -EDL 2007/229879-, los procedimientos de recurso no tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos a los que se refieran.
b) La suspensión obligatoria viene impuesta por la Directiva en los casos en los que el recurso se interponga ante el poder adjudicador (art. 1,5 -EDL 2007/229879-) o cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, supuesto en el que los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso (art. 2,3).
c) Del último inciso del art. 2,3 -EDL 2007/229879-, que se acaba de expresar, se deriva la libertad de configurar la prolongación de la suspensión automática -a raíz de la interposición de un recurso contra la decisión de adjudicación bien hasta el momento de adoptar una medida cautelar, bien hasta el momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Bien, reteniendo estas tres ideas básicas procede, a continuación, abordar la regulación contenida en el RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre (TRLCSP) -EDL 2011/252769-, destacando las siguientes consideraciones:
a) La mera interposición del recurso especial de contratación contra el acto de adjudicación determina la suspensión de la tramitación del expediente de contratación (art. 45 -EDL 2011/252769-).
b) Esa suspensión automática del art. 45 -EDL 2011/252769- es independiente de la adopción de las medidas cautelares a las que se refiere el art. 43, inicialmente concebidas para ser solicitadas con anterioridad a la interposición del recurso, sin perjuicio de que puedan también instarse después de su interposición (posibilidad referida en el art. 46,3).
c) Sin embargo, la suspensión del art. 45 -EDL 2011/252769- no parece tan automática como pudiera pensarse, toda vez que queda condicionada, por mor del art. 46,3 a un expreso pronunciamiento sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento, lo que determina que, en efecto, como pone de manifiesto el enunciado del planteamiento, el Tribunal Central puede levantar esa suspensión antes de resolver en cuanto al fondo.
d) Cuando las CCAA hayan previsto el recurso especial de contratación, a tenor del art. 41,3 -EDL 2011/252769-, la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada.
Pues bien, a tenor de todo lo expuesto y, sin descartar de que pudiese resultar preciso plantear, en su caso, una consulta prejudicial al TJUE -cuando las circunstancias del caso lo permitan-, me inclino ahora a entender que, por un lado, si se acude directamente al recurso jurisdiccional no entraría en juego la previsión de suspensión automática a la que se refiere al art. 45 TRLCSP -EDL 2011/252769- porque, por mucho que la acción judicial materialice el recurso especial que viene siendo objeto de comentario, el escenario muta y entra en escena la Ley 29/1998, de 13 julio, de Jurisdicción Contencioso Administrativa -EDL 1998/44323- que, como es sabido, contempla un régimen especial para las medidas cautelares en sede jurisdiccional.
Por otro lado, ya se ha advertido que esa suspensión automática no tiene por qué identificarse necesariamente con medidas cautelares (lectura conjunta de los arts. 43 y 45 -EDL 2011/252769-).
Ciertamente, existiría una especie de contradicción o laguna a nivel puramente doméstico, toda vez que el TRLCSP -EDL 2011/252769- no aclara que ocurriría, precisamente, cuando se acude directamente a la vía jurisdiccional. No obstante, reiterada doctrina constitucional (basta citar al respecto la STC 78/1996, de 20 mayo -EDJ 1996/2140-), considera que la ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-. A partir de aquí, y aun haciendo abstracción de que el acto administrativo objeto de aquella sentencia constitucional era una sanción, cabría entender que la solicitud de tutela cautelar en vía administrativa o judicial suspende automáticamente la efectividad del acto administrativo, lo que comprende, obviamente, el espacio temporal necesario hasta que pueda solicitarse la medida cautelar que, en sede judicial ocurrirá normalmente una vez interpuesto el recurso jurisdiccional (salvo los supuestos del art. 135 y 136 LRJCA -EDL 1998/44323-).
Finalmente, ya desde la perspectiva que nos ofrece el Derecho de la Unión, difícilmente podría mantenerse su vulneración como consecuencia de la no suspensión automática o, por la necesidad de acudir a los criterios generales previstos en la LRJCA -EDL 1998/44323- pues, conforme a lo expresado en líneas anteriores, nada dice al respecto la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879-, criterios de la LRJCA que, por lo demás, serían los aplicables pese a que otros preceptos del TRLCSP -EDL 2011/252769- eliminen aparentemente el margen de maniobra del juez, como por ejemplo ocurre con el art. 200 bis que, referido al procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones públicas establece que u0022se adoptará la medidau0022 circunstancia que, desde luego, deberá ser oportunamente interpretada pues, no hay que olvidar, que se trata de una auténtica medida cautelar solicitada con ocasión de un recurso contencioso administrativo.
