La Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en su apartado dos -EDL 2012/6702-, establece que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, con los límites indemnizatorios que el propio apartado señala, de ahí que podamos indicar que esta nueva regulación de la indemnización por despido improcedente se aplica con los matices que se exponen, solo a los despidos producidos tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, no aplicándose a los anteriores que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento. La razón de ello, es que el despido extingue el contrato de trabajo, art. 49,1,k ET -EDL 1995/13475- y tras el despido no se prestan servicios, si ello es así, si el despido se produce con anterioridad a la entrada en vigor del referido RDL, sin existir prestación de servicios posteriores mal se puede aplicar la nueva norma, según esta Disp. Trans. que así lo regula, debiendo ser aplicada por la legislación anterior, pues a la vista de tan clara redacción, debe llegarse a la conclusión de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal u0022según el sentido propio de sus palabrasu0022 al que se refiere el art. 3,1 CC -EDL 1889/1-. Tengamos en cuenta que la extinción del contrato se produjo con anterioridad y para el cómputo del periodo al que debe alcanzar la indemnización, se debe tener en cuenta de fecha inicial, la del comienzo de prestación de servicios y como fecha final, aquella en la que se produjo el despido, pues a tal fecha deben alcanzar los efectos indemnizatorios, STSJ Andalucía, núm. 642, de 22 febrero 2012, rec. 1405/2011 -EDJ 2012/55457-.
No sucede así respecto a los despidos anteriores que se encuentren en ejecución, ya que si el empresario opta por la readmisión, art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-, el contrato aparece nuevamente con toda su virtualidad, art. 278 de la LRJS, Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social -EDL 2011/222121-, debiendo el empresario comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de su cuenta los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado y cuando el empresario no procediere a la readmisión del trabajador, éste podrá solicitar la ejecución en los plazos establecidos en el art. 279 LRJS, despachándose ésta, citando de comparecencia a las partes, art. 280, dictándose tras la misma, art. 281, auto declarando extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución, acordando que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apdos. 1 y 2 del art. 56 ET y en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades, en ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto, condenando al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución. Como podemos apreciar coexisten dos supuestos con un mismo tratamiento, en uno se produce la readmisión, aunque ésta sea irregular y en el otro no se produce la misma, por ello, en este caso no podemos seguir la norma interpretativa anterior, ya que de hacerlo, a uno de los supuestos, en el caso de la readmisión irregular, se la habría de aplicar la indemnización de 33 días, por el hecho de prestación de servicios efectivos y para el otro, no readmisión, sin prestación de servicios, no existiría indemnización alguna, pues es interpretación que contrasta mal con la norma, art. 3 CC -EDL 1889/1-, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas y contraria a la norma procesal aplicable, en la que se establece en estos casos el pago de una indemnización, entendiendo que se computará como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto resolutorio de la relación laboral, ficción de prestación de servicios, a los efectos indemnizatorios, por lo que debe entenderse que la que corresponde, en este periodo posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley -EDL 2012/6702-, es la misma en él señalada.
Respecto a la cuestión del prorrateo de la indemnización, por los periodos de trabajo inferiores a un año, aunque la redacción del apdo. 2 de la Disp. Trans. 5ª RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, omita cualquier mención, el art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-, lo proclama, por lo que si surge la duda de si se debe hacer el prorrateo y, en su caso, sobre los dos módulos indemnizatorios o sólo sobre uno de ellos, debemos inclinarnos por lo en él regulado, ya que donde la ley no distingue, no debemos distinguir, cuando además el precepto procesal ya comentado, art. 281,2,b, LPL, dispone que en el auto en el que se declare extinguida la relación laboral, acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apdos. 1 y 2 del art. 56 del ET y en ambos casos, no readmisión o readmisión irregular, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto, lo que nos inclina a pensar, en la solución del prorrateo de las indemnizaciones, como la acertada, sin perjuicio de su omisión en la Disposición Transitoria comentada.
