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La generalización del teletrabajo tras el estado de alarma del pasado marzo marca un punto de inflexión en la nueva laboralidad. El impacto del COVID-19 en el derecho laboral demanda el análisis de los principales expertos que pueden arrojar mayor claridad en los cambios normativos que afectan a millones de trabajadores españoles.

Las fisuras que van a generar litigiosidad y controversia jurídica en la aplicación de la normativa sobre trabajo a distancia

Noticia

Los expertos del Congreso Laboral que organiza Lefebvre —13, 14 y 15 de octubre— analizan en esta entrevista la aplicación del Real Decreto Ley de trabajo a distancia para detectar las principales fisuras de una posible litigiosidad y controversia jurídica con su entrada en vigor el 13 de octubre. Además, enumeran y razonan las recomendaciones legales para evitar conflictos laborales del empresario con su plantilla y anticipar los problemas que pueden surgir en las empresas ante un requerimiento obligatorio de la presencia del trabajador.

Ley reguladora del teletrabajo

Del decreto del trabajo a distancia pueden subrayarse aspectos clave como su carácter voluntario, su formalización por escrito o su flexibilidad dependiente de la negociación colectiva y el registro de jornada obligatorio. Merece destacarse la igualdad de trato entre trabajadores y teletrabajadores, el porcentaje del 30% de la jornada laboral durante 3 meses, la entrada en vigor un año después de su publicación en el BOE y el que cuando por motivos de pandemia la empresa ya aplicara teletrabajo, no será obligatorio volver a firmar el acuerdo entre trabajador y empresa, pero sí cubrir los gastos del trabajo a distancia. Además, los costes, el control empresarial con «medidas más oportunas de vigilancia y control» y el carácter reversible son otros aspectos importantes del teletrabajo.

En la exposición de motivos del texto normativo se hace referencia a los «retos del ámbito laboral español» (temporalidad, pobreza salarial, precariedad laboral y fuerte segmentación) y a los desafíos para «afrontar cambios post-COVID-19 en los procesos de globalización y digitalización, y el uso de fórmulas eficaces de incremento de productividad que aumenten la calidad en el empleo y reduzcan la existencia de brechas salariales y profesionales». También, se reconoce que la crisis sanitaria refuerza la tendencia a la normalización del trabajo a distancia y a que su «utilización se ha llegado a configurar como preferente». Dado que se ha mostrado como mecanismo más eficaz para mantener la actividad en la pandemia y garantizar la prevención ante los contagios.

Ignacio Hidalgo Espinosa
Socio del departamento de Derecho del Trabajo de Auren

¿Qué puntos considera que van a generar más litigiosidad entre empresa y empleados?

Sin duda alguna las obligaciones de compensación de gastos. La parca regulación y la llamada a la negociación colectiva, sobre todo en aquellas empresas que carezcan de representación legal de los trabajadores y dado que no se plantea una alternativa, probablemente sea una fuente de conflictos constantes, al menos hasta que haya doctrina judicial consistente que establezca algún criterio a seguir por las empresas.

¿Qué puntos considera que van a generar más controversia jurídica?

Probablemente las constantes referencias en la norma a distintas formas de negociación e instrumentos colectivos y de participación de la representación legal de los trabajadores que no siempre parece coherente y que provocará interesantes discusiones sobre qué tipo de acuerdos (estatutarios o extraestatutarios) podrán regular aspectos inacabados de la norma o qué contenido y significado tienen para el Real Decreto Ley las referencias a la participación de los representantes legales cuando va más allá de los términos de información, consultas y negociación derivados del Estatuto de los Trabajadores. También, el alcance de las disposiciones transitorias, aunque tendrá un recorrido menor.

Desde el punto de vista de la empresa ¿cuáles son los principales problemas que pueden surgir en las empresas cuando requieran la presencialidad de los empleados? En este caso ¿qué recomendaciones legales serán claves para que el empresario pueda evitar conflictos laborales con la plantilla?

Probablemente el conflicto nazca con aquellas personas trabajadoras que, por tener especial protección o haber hecho uso de las herramientas de adaptación o reducción de su jornada para elegir un sistema de teletrabajo, su número haga necesaria su vuelta a la presencia en contra de su voluntad. De la misma forma, en aquellos casos en los que los acuerdos de teletrabajo tengan una duración excesiva y las circunstancias cambien antes de lo previsto.

Por ello, la recomendación primera, siempre, debe ser tener acuerdos colectivos empresariales que permitan dotar de flexibilidad a la empresa y recortar los plazos de la reversibilidad de la situación, lo que permite el propio RDL.

Fernando Bazán
Socio responsable del Departamento Laboral de Deloitte Legal

¿Qué puntos considera que van a generar más litigiosidad entre empresa y empleados?
Posiblemente la concreción de los gastos que debe soportar la compañía. La regulación no es precisa y remite este aspecto a la negociación colectiva, con lo que de entrada posiblemente suscite controversia.

¿Qué puntos considera que van a generar más controversia jurídica?
En mi opinión la convivencia de distintos ámbitos de aplicación y solicitud del teletrabajo puede suscitar problemas de interpretación jurídica. Por un lado tenemos el teletrabajo consecuencia de la pandemia regulado por el RDL 8/2020 que no está sujeto al contenido del RDL 28/2020 de trabajo a distancia. Por otro lado el Teletrabajo y su regulación conforme a este reciente RDL y por otro lado el teletrabajo que puede ser solicitado en virtud de RDL 6/2019 que modifica el artículo 34.8 en relación con el teletrabajo como medio de conciliación de la vida laboral y familiar.

Cada “tipo” de teletrabajo tiene su regulación específica que puede producir controversias jurídicas en cuanto a la aplicación de los mismos.

Desde el punto de vista de la empresa ¿Cuáles son los principales problemas que pueden surgir en las empresas cuando requieran la presencialidad de los empleados? En este caso ¿qué recomendaciones legales serán claves para que el empresario pueda evitar conflictos laborales con la plantilla?

Parece claro que la prudencia exige una negociación “marco” de la regulación del teletrabajo con los representantes de los trabajadores y una concreción específica, detallada y clara de todos los aspectos que lo regulen en el acuerdo individual de teletrabajo con los trabajadores afectados por la medida. A este respecto parece sensato dejar que sea la negociación colectiva sectorial la que marque el camino a seguir.

 

Javier Hervás
Socio responsable del Área Laboral de KPMG ESPAÑA

¿Qué puntos considera que van a generar más litigiosidad entre empresa y empleados?
Los problemas sobre los que puede haber más confrontación entre la empresa y los teletrabajadores son aspectos relativos al tiempo de trabajo y necesidades de flexibilidad, costes del teletrabajo, así como cuestiones de protección de datos.

¿Qué puntos considera que van a generar más controversia jurídica?
Hay aspectos complejos en cuanto a la propia relación jurídica, como el porcentaje de prestación de servicios para que pueda ser considerado como teletrabajo, qué se considera por coste de la actividad o los aspectos de la reversibilidad.

En todo caso, la manera de evitar estas situaciones se encuentra en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores previos al desarrollo del teletrabajo en la empresa.

Desde el punto de vista de la empresa ¿Cuáles son los principales problemas que pueden surgir en las empresas cuando requieran la presencialidad de los empleados? En este caso ¿qué recomendaciones legales serán claves para que el empresario pueda evitar conflictos laborales con la plantilla?

El tema de la combinación entre el teletrabajo y el trabajo en el centro de trabajo es uno de los aspectos que ha de ser definido en el acuerdo de teletrabajo entre empresa y teletrabajador, por lo que es necesario que existan ideas claras sobre esta necesidad. Se ha de poder establecer un sistema de atención a las necesidades de flexibilidad de la empresa y los supuestos personales del teletrabajador.
La mejor manera de evitar los conflictos es haber pactado el régimen de teletrabajo a aplicar en la empresa con los representantes de los trabajadores.

Marc Carrera Domenech
Socio responsable de Derecho Laboral en PwC Tax and Legal Services

¿Qué puntos considera que van a generar más litigiosidad entre empresa y empleados?
De entrada parecería que la determinación de los gastos compensables sería el punto que puede dar más conflictividad, pero creo que también la tendremos en el acceso al teletrabajo vía derechos de conciliación y en materia de prolongaciones de jornada ya que en este punto la casuística es mucho más variada.

¿Qué puntos considera que van a generar más controversia jurídica?
De nuevo la determinación perimetral de lo que se entiende por gasto compensable o incluso del contenido de la dotación material empresarial para prestar el teletrabajo serán puntos de controversia jurídica por la fórmula abierta que ha utilizado el legislador.

Desde el punto de vista de la empresa ¿Cuáles son los principales problemas que pueden surgir en las empresas cuando requieran la presencialidad de los empleados? En este caso ¿qué recomendaciones legales serán claves para que el empresario pueda evitar conflictos laborales con la plantilla?

Los problemas principales en este caso serían los que derivan de una falta de regulación convencional o contractual ya que la exigencia de una presencialidad no pactada puede activar la necesidad de una justificación razonada. La solución, en lógica consecuencia, es la previsión de estos supuestos e incluso la introducción de mecanismos de flexibilidad en la regulación de estas llamadas a la presencialidad.

 

Ignacio del Fraile López
Socio del Área Laboral de Gómez-Acebo & Pombo

¿Qué puntos considera que van a generar más litigiosidad entre empresa y empleados?
El derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas generará litigiosidad, sobre todo cuando el acuerdo de trabajo a distancia no contenga una descripción concreta y pormenorizada de esos medios, incluyendo los consumibles y elementos muebles. Parece claro que la empresa tiene que poner a disposición de los empleados el ordenador portátil o el teléfono móvil, pero no queda claro si además la empresa tiene que facilitar a todos sus trabajadores a distancia útiles como una mesa de trabajo, una silla ergonómica o una lámpara, lo que incrementaría notablemente el coste empresarial (sobre todo en las modalidades mixtas de trabajo a distancia y trabajo presencial, donde el empleado también usaría un puesto de trabajo en el centro de la empresa).
De igual, modo, el derecho al abono y compensación de gastos también generará litigiosidad entre empresas y personas trabajadoras. El acuerdo individual debe contener los «gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia», de lo que parece desprenderse que se podría dar el supuesto de que esta modalidad no ocasione gastos adicionales al empleado (o que, al menos, esos gastos se vean compensados con los ahorros -de desplazamiento y comida, por ejemplo- que se producen como consecuencia de trabajar desde casa).

Sin embargo, a continuación se dispone que el acuerdo debe incluir también la «forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa», por lo que parece que es obligatorio que se abone una compensación.

Por ello, será muy relevante que tanto las empresas como las personas trabajadoras se asesoren debidamente a la hora de redactar y firmar el acuerdo individual. Debemos destacar materias como la desconexión digital y el derecho al registro horario adecuado, que muchas veces entrarán en conflicto con las facultades de dirección y control empresarial en el trabajo a distancia.

¿Qué puntos considera que van a generar más controversia jurídica?
En primer lugar, el carácter voluntario del trabajo a distancia. Por un lado, el artículo 5 dispone que el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora pero, a su vez, se modifica el artículo 138 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de implementar un procedimiento judicial para el empleado en caso de que «la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada». En nuestra opinión, esta modificación de la Ley Procesal podría chocar frontalmente con el carácter voluntario del trabajo a distancia, desde el momento en que el empleado puede demandar si la empresa se niega aceptar esta modalidad de prestación de servicios.

Si realmente el trabajo a distancia es voluntario y la empresa se niega, el empleado no debería tener acción judicial para reclamar frente a esa negativa empresarial.

Por otro lado, la nueva regulación establece que el trabajo a distancia es regular «cuando se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo». Más allá de la posible imprecisión de la segunda parte (desconocemos qué significa un porcentaje «equivalente», dado que un porcentaje se aplica sobre una cantidad y lo que varía es ésta y no el porcentaje), creemos que generará controversia el cómputo de los tres meses, sobre todo en aquellas modalidades de trabajo a distancia que no sean uniformes a lo largo del año. Además, dadas las exigencias formales (acuerdo individual, comunicación a la RLT y a la oficina de empleo…) y los gastos adicionales que esta modalidad genera para las empleadoras, es muy posible que muchas empresas apliquen el teletrabajo pero sin llegar a ese porcentaje del 30%, para evitar la nueva regulación legal.

Por último, mencionaría la obligación contenida en el artículo 4.2 relativa a que «las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial». En el caso, por ejemplo, de un empleado que percibe un plus de peligrosidad por acudir a una central eléctrica, no parece que tenga mucho sentido que se deba abonar ese mismo plus si esa persona presta servicios desde su domicilio. Lo mismo se podría decir respecto de los ticket restaurante que sólo se abonan en días de trabajo, o respecto del plus de transporte.

Desde el punto de vista de la empresa ¿Cuáles son los principales problemas que pueden surgir en las empresas cuando requieran la presencialidad de los empleados? En este caso ¿qué recomendaciones legales serán claves para que el empresario pueda evitar conflictos laborales con la plantilla?

Es importante reiterar que el trabajo a distancia es voluntario para ambas partes y que la decisión de trabajar a distancia es reversible tanto para la empresa como para la persona trabajadora. La forma de ejercitar dicha reversibilidad se debe regular en los Convenios Colectivos o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia.

Teniendo en cuenta lo anterior, el principal interés para la empresa será regular minuciosamente cuestiones como la duración del propio acuerdo (indefinida vs temporal), el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia, así como los plazos de preaviso para el ejercicio de la reversibilidad. Insistimos en la relevancia de analizar y redactar estos puntos de una forma que no dé lugar a malinterpretaciones ya que, una vez formalizado el acuerdo de trabajo a distancia, cualquier modificación requerirá el mutuo acuerdo de las partes, no siendo posible su implementación unilateral por parte la empresa.

Martín Godino
Socio director de Sagardoy Abogados

¿Qué puntos considera que van a generar más litigiosidad entre empresa y empleados?
Seguramente la determinación de la compensación por gastos que debe abonar la empresa a la persona que trabaja a distancia pueda generar una cierta litigiosidad, salvo que la negociación colectiva haya fijado la misma, a pesar de que es un aspecto que debe quedar reflejado en el acuerdo individual entre la empresa y la persona trabajadora.

Pero sin duda en mi opinión será el ejercicio del derecho de reversibilidad del trabajo a distancia lo que provocará más litigiosidad, porque la regulación legal es aquí muy abierta y deja un campo abierto que si no está claramente ordenado por la negociación colectiva o el acuerdo individual puede provocar conflictividad a resolver judicialmente.

¿Qué puntos considera que van a generar más controversia jurídica?
Por un lado la definición e interpretación posterior del acuerdo individual de trabajo a distancia, cuyo contenido es muy exigente, si no se cuida bien la redacción en el momento de pactarse. También seguramente la suficiencia en la dotación de medios, equipos y herramientas necesarios para la prestación del trabajo a distancia, o las modificaciones en el lugar de prestación del mismo.

Desde el punto de vista de la empresa ¿Cuáles son los principales problemas que pueden surgir en las empresas cuando requieran la presencialidad de los empleados? En este caso ¿qué recomendaciones legales serán claves para que el empresario pueda evitar conflictos laborales con la plantilla?

La empresa debe hacer una evaluación previa y rigurosa sobre las actividades que requieren trabajo presencial en todo caso y aquellas otras que admiten la combinación de trabajo presencial y trabajo a distancia. Y sobre todo dejar regulada en el acuerdo el tiempo de duración del trabajo a distancia y las posibilidades de renovarlo o dejarlo sin efecto, ejerciendo el derecho a la reversibilidad de la medida