1. Introducción
Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal -“LCon” -EDL 2003/29207- y, con ello, desde la puesta en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil, han sido frecuentes las situaciones de conflicto de competencias entre el juez del concurso y órganos de otros órdenes jurisdiccionales en cuestiones relacionadas con el patrimonio del concursado. Esos conflictos se han hecho especialmente intensos cuando se han suscitado con órganos del orden jurisdiccional penal.
Un ámbito especialmente abonado para esas situaciones ha sido el relativo a la determinación de la competencia para la adopción de medidas cautelares relativas al patrimonio del concursado -y su posterior cumplimiento o ejecución-. Otro es el atinente al decomiso de los bienes del concursado y las cuestiones que suscita la posible exclusión de esos bienes de la masa activa. Seguidamente se examinan esas dos cuestiones por separado. Se prestará especial atención a la primera de ellas, porque es la que con más frecuencia se ha planteado en la práctica judicial.
2. Medidas cautelares. Normativa aplicable. Principio general
Conviene comenzar el examen de este primer problema haciendo referencia a la normativa aplicable. Son aquí de importancia los artículos 86 ter.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -“LOPJ” -EDL 1985/8754--, 8.4 y 189.2 LCon -EDL 2003/29207-.
El artículo 86 ter.1 LOPJ -EDL 1985/8754 establece la competencia de los juzgados de lo mercantil en asuntos concursales. Lo hace, como es conocido, con un criterio de gran amplitud, que se refleja en la proclamación de la competencia de estos juzgados especializados para conocer “cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora”. A esa expresión sigue la determinación de que esa competencia es, “en todo caso”, “exclusiva y excluyente” en determinadas materias, entre las que, a los efectos ahora considerados, se encuentran el conocimiento -i de todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado -salvo excepciones no aplicables al caso-, -ii de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado y -iii de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral -art. 86 ter. 1, 1º, 3º y 4º LOPJ-.
En términos coincidentes se pronuncia el artículo 8.4 LCon en sus subapartados 1º, 3º y 4º -EDL 2003/29207-.
Incide también en esta materia el artículo 189 LCon -EDL 2003/29207-. Su apartado 1 establece, como principio general, que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. El apartado 2 añade que “admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.
Del enunciado de las normas aplicables se puede extraer un principio general. El juez del concurso es el órgano competente para la adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado, con las solas excepciones expresamente establecidas en esas mismas normas. ¿De cualquier medida cautelar? De cualquier medida cautelar. Y la competencia es exclusiva y excluyente, lo que significa que sólo el juez del concurso puede adoptar esas decisiones y que ningún otro órgano judicial tiene competencia para hacerlo.
También es relevante, en este ámbito, el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-, que impide el planteamiento de cuestiones de competencia a los órganos de la jurisdicción penal, lo que, como se verá, plantea relevantes problemas prácticos.
3. Práctica judicial. Estado de la cuestión
Los juzgados de lo mercantil se han enfrentado en no pocas ocasiones a la situación en que el órgano de la jurisdicción penal adopta medidas cautelares que afectan al patrimonio de un deudor -persona física o jurídica en situación de concurso. El supuesto de hecho es, en concreto, la adopción de medidas cautelares de carácter patrimonial destinadas a asegurar eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de la posible comisión de un ilícito penal.
Se ha generado así una práctica judicial que se polariza en dos posiciones: la que concede competencia al órgano de la jurisdicción penal y la que se la niega. Las dos posturas se encuentran descritas con precisión y rigor en el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-.
Uno de los principales ejemplos de la primera posición es el Auto de la Audiencia Provincial de Zamora de 19 de enero de 2011 -EDJ 2011/65590-, que cita resoluciones de otras Audiencias Provinciales. Se basa en una interpretación absolutamente extensiva del artículo 189.2 LCon -EDL 2003/29207 -no demasiado bien enfocada, como se verá al analizar el sentido y alcance de esa norma y en el “principio de preferencia de la jurisdicción penal” para reconocer competencia del juez del orden penal tanto en la adopción de medidas cautelares como en la ejecución misma de los pronunciamientos de responsabilidad civil derivados de una sentencia penal condenatoria. Su conclusión es “que esa competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil no afecta a las competencias atribuidas por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de enjuiciamiento Criminal al Juez Penal para adoptar medidas respecto de los bienes y derechos del concursado y que el Juez de lo Mercantil no tienen competencia para dejar sin efecto las medidas cautelares o definitivas que se puedan adoptar en la Jurisdicción penal”.
Otro ejemplo es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 16ª de 24 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/291551-. En ese Auto se considera que los órganos de la jurisdicción penal pueden adoptar medidas cautelares de aseguramiento de la responsabilidad económica derivada de un delito respecto de bienes pertenecientes a una persona declarada en concurso: “esta Audiencia estima que la normativa mercantil relativa al concurso de acreedores debe conjugarse con la propia de la jurisdicción penal, en concreto con la facultad que el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1 concede al Juez o Tribunal de lo criminal para adoptar medidas cautelares para el aseguramientos de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de la comisión de un delito”. La Audiencia establece, eso sí, un límite: la ejecución de una eventual sentencia que establezca esas responsabilidades pecuniarias, que se reconoce correspondiente al juez del concurso. El Auto dice así: «se hace preciso distinguir entre las medidas cautelares aseguratorias de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de una eventual condena penal, competencia del juez instructor, de la ejecución de tales responsabilidades pecuniarias una vez dictada sentencia penal firme condenatoria. Así las primeras pueden adoptarse incluso en procedimientos penales posteriores a la declaración del concurso, mientras que la efectividad de la responsabilidad civil declarada en sentencia penal firme condenatoria queda condicionada por el resultado del proceso concursal. Siendo en este último supuesto en donde el Juez de lo mercantil es a quien incumbe la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generase un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el artículo 86 ter, 1º, 3º de la Ley Orgánica del Poder judicial -EDL 1985/8754 señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de “toda ejecución frente a los bienes y derecho de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Latiendo idéntica cautela en el artículo 53.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-». Los razonamientos relativos a la competencia del juez del concurso para la ejecución de una eventual responsabilidad civil derivada del delito establecida por una sentencia penal condenatoria son reproducción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 -EDJ 2012/97414 que, sin embargo, no se pronuncia de forma expresa sobre si cabe o no que el órgano del orden penal tome medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. En efecto, en esa Sentencia el Alto Tribunal dice lo siguiente: «no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el art. 86 ter 1º, 3º de la LOPJ señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de “... toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Idéntica cautela late en el art. 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, 9 de julio, en el cual se dispone que “el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso “... el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda». De hecho, estos razonamientos en realidad proporcionan un argumento que puede servir de respaldo a la tesis que niega la competencia del juez o tribunal penal para la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado, por la incidencia que ello podría tener desde el punto de vista de la regulación concursal sobre clasificación y pago de créditos.
Frente al criterio que emana de las resoluciones citadas existe otra línea en la práctica judicial que, como se acaba de indicar, niega la competencia de los órganos de la jurisdicción penal para la adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Cabe citar, en primer lugar, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/110353-, que se expresa en términos tajantes: “cuando la norma dice que es competente para ‘toda medida cautelar’, es que lo es para cualquier medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado en el ámbito de cualquier jurisdicción. La norma es omnicomprensiva”. También, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 29 de mayo de 2015. Y el antes mencionado Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-. Este planteamiento cuenta también con el respaldo del criterio establecido en el documento denominado “Conclusiones del Encuentro de Magistrados/as de lo Mercantil” celebrado los días 4, 5 y 6 de octubre de 2017 -las “Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017”-.
4. Valoración: competencia del juez del concurso
Las dos posiciones expuestas cuentan a su favor con argumentos de peso, lo que no hace fácil decantarse por una de ellas. Con todo, la solución consistente en reconocer la competencia del juez del concurso parece mostrarse como la más ajustada a la naturaleza y alcance de esa competencia y a las propias características del procedimiento concursal, en particular, al principio de universalidad de ese procedimiento y a las consecuencias de todo orden que de ese principio se derivan.
La competencia del juez del concurso en la materia analizada es exclusiva y excluyente. Sólo el juez del concurso puede adoptar medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Ningún otro órgano jurisdiccional puede hacerlo. Ni siquiera los órganos del orden penal. No hace falta, en este sentido, una norma que expresamente disponga que esa competencia del juez del concurso también alcanza al procedimiento penal. La competencia del juez del concurso se define como exclusiva y excluyente es, por tanto, usando la expresión del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/110353-, “omnicomprensiva”. Y, aún así, las normas que establecen la competencia del juez del concurso en la materia analizada proclaman que esa competencia prevalece sobre cualquier órgano de cualquier orden jurisdiccional, con las solas excepciones expresamente establecidas, entre ninguna de las cuales se encuentra el caso analizado.
Los juzgados y tribunales del orden penal tienen, naturalmente, competencia para adoptar medidas cautelares destinadas asegurar la efectividad de una eventual sentencia condenatoria. Así lo establece el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -“LECr” -EDL 1882/1- para el procedimiento abreviado. Del mismo modo que los juzgados de primera instancia y de lo mercantil pueden, en el ámbito de sus competencias, adoptar medidas cautelares. Pero ese principio general cede cuando se está ante medidas cautelares que afectan al patrimonio de un sujeto declarado en concurso. En tales casos, el legislador ha decidido que sólo el juez del concurso pueda tomar medidas cautelares. Y lo ha hecho por una buena razón, vinculada a las propias características del procedimiento concursal. El origen se encuentra explicado en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal -EDL 2003/29206-, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado”.
Una vez se ha producido la declaración de concurso, todos los acreedores se encuentran sujetos a las reglas sobre clasificación y pago de créditos establecidas en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Si se permitiese la adopción por un juzgado o tribunal del orden penal de medidas cautelares destinadas a asegurar responsabilidades pecuniarias derivadas de la comisión de un delito y después, en caso de sentencia condenatoria, esas medidas se hiciesen efectivas, se produciría una alteración de esas reglas de clasificación y pago de créditos. En la práctica, la consecuencia de la adopción de esas medidas sería la creación de una suerte de privilegio especial sobre los bienes objeto de la medida cautelar para el pago del crédito correspondiente a la responsabilidad económica derivada del delito. O, dicho de otra forma, los bienes trabados quedarían afectos al pago de ese crédito, lo que implicaría un desconocimiento de esas reglas sobre clasificación y pago de créditos, que son de carácter imperativo. Así lo destacaba la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 29 de mayo de 2015, al señalar que, de permitirse esa situación, se generaría a favor del acreedor «un privilegio especialísimo de retención, para cobrar su crédito, que, aunque nazca en un procedimiento penal, concurre con otros en este concurso, de manera que deberá satisfacerse en los términos que señale la LC». En similares términos se expresa el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290534-, al establecer, entre otros argumentos, que «solicitar el aseguramiento de aquéllas eventuales responsabilidades nacidas de delito en interés de iguales acreedores, resulta no solo contrario al orden de pagos imperativamente fijado, sino dirigido a asegurar igual conjunto de acreedores”. De hecho, la propia normativa penal parte del respeto a la preferencia, por principio puro de especialidad, de la normativa concursal en cuanto al tratamiento que ha de darse a los casos de responsabilidad civil derivada de delitos relacionados con la insolvencia del deudor. Es buen ejemplo el artículo 259 del Código Penal -“CP” -EDL 1995/16398--, relativo al delito de concurso culpable, que en su apartado 5 dispone: “el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa».
Y tampoco cabe entender que el órgano penal puede adoptar la medida cautelar con el límite de la ejecución de una eventual sentencia penal condenatoria, que correspondería en todo caso al juez del concurso. En primer lugar, ese planteamiento no sería ajustado al reconocimiento de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso en materia de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. En segundo lugar, no tendría demasiado sentido reconocer al órgano penal la competencia para adoptar medidas cautelares sobre determinados bienes si después, en caso de sentencia condenatoria, ésta no se pudiera ejecutar por ese mismo órgano para satisfacer la responsabilidad económica establecida en esa sentencia. La expuesta es, por lo demás y como se ha anticipado, la posición adoptada en las Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017: “la competencia corresponde al juez del concurso conforme al artículo 86 ter, apartado 1.4º, de la LOPJ -EDL 1985/8754 y a los artículos 8.4º y 189.2 LC -EDL 2003/29207-”.
5. El significado y alcance del artículo 189.2 LCon
Así las cosas, cabe plantearse qué sentido tiene entonces la previsión dispuesta en el artículo 189.2 LCon -EDL 2003/29207 a que antes se hacía referencia. Se trata de determinar si esa norma podría servir de sustento a la posición que sostiene la competencia del juez o tribunal penal para adoptar medidas cautelares en el supuesto analizado. La clave está en determinar qué significa el último inciso de la norma. Después de reconocer competencia al juez del concurso para adoptar medidas de retención de pagos al acreedor inculpado u otras análogas que permitan continuar el procedimiento concursal en los casos de procesos penales que tengan relación o influencia en el concurso, ese inciso establece como límite o condición a esa competencia que las medidas adoptadas por el juez del concurso “no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.
Conviene situar a la norma en su contexto. El apartado 1 dispone que la existencia de un proceso criminal relacionado con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. No hay prevista, en definitiva, una suspensión por prejudicialidad penal. El legislador acepta, así, que pueda producirse de forma simultánea la tramitación de un proceso concursal y la tramitación de un proceso penal relacionado con el concurso. El tipo de proceso penal se define en la norma, como puede verse, con notable amplitud, lo que ha llevado a la doctrina a plantearse qué tipo de delitos pueden tener cabida en su ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, SENÉS, C., “Prejudicialidad penal” -art. 189-, en ROJO-BELTRÁN, Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Madrid, 2004, p. 2772, considera -en la enumeración de los tipos penales vigentes al tiempo de aprobación de la Ley Concursal que «como ‘procedimientos criminales relacionados con el concurso’ se incluyen los diversos tipos que recoge el Código Penal como ‘insolvencias punibles’: las distintas modalidades de alzamiento -arts. 257 y 258 -EDL 1995/16398- la insolvencia causada o agravada dolosamente -art. 260 el favorecimiento de determinados acreedores -art. 259 y el tipo especial de falsedad contable -art. 261-. En particular, el alzamiento de bienes puede suponer el reintegro a la masa activa del concurso de los bienes cuya dolosa transmisión es anulada por la sentencia penal condenatoria -SSTS [2ª] 25-9-2001 -EDJ 2001/36693 y 27-11-2002-, haciendo así innecesario el ejercicio de las acciones civiles de reintegración…». También añade, por su incidencia en la situación de crisis económica, “las conductas sancionadas bajo la rúbrica de ‘delitos societarios’ -arts. 290 a 295 CP-, los delitos económicos -como la estafa -art. 248 CP o la apropiación indebida -art. 252 CP- o los relacionados con el incumplimiento de los deberes tributarios y los de seguridad social -arts. 305 a 310 CP-”.
El artículo 189.2 LCon -EDL 2003/29207 no es una norma atributiva de competencia al órgano jurisdiccional penal en materia de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado. Es una norma atributiva de competencia al juez del concurso para la adopción de determinadas medidas, que aparecen enunciadas en el precepto: medidas de retención de pagos al acreedor inculpado u otras análogas que permitan la continuación del procedimiento concursal, en el bien entendido de que “lo que la Ley autoriza es la adopción de otras medidas de contenido patrimonial que por analogía garanticen la devolución de sumas recibidas en el concurso -por ejemplo, la fianza-” -SENÉS, C. op. cit., p. 2774-. Se trata con ello de atender la finalidad de la previsión establecida en el artículo 189.1 LCon y hacer posible la coordinación de los procedimientos penal y concursal y su tramitación simultánea. No conviene olvidar que las reglas sobre pago de créditos establecidas en los artículos 154 y ss. LCon contemplan un mecanismo de pagos sucesivos según la clasificación de los créditos con arreglo al cual, salvo excepciones, no se puede proceder al pago de los créditos de una clase sin antes haber satisfecho los de mejor condición. Puede, pues, ocurrir que al acreedor inculpado le corresponda el pago de su crédito y que ese pago sea necesario para poder seguir con el pago a los demás acreedores. En ese contexto, se concede competencia al juez del concurso para adoptar medidas de retención de pagos u otras equivalentes que permitan seguir adelante con el procedimiento concursal y, en particular, con el orden de pagos establecido en la Ley Concursal, con el límite de que esas medidas no impidan la efectividad de pronunciamientos patrimoniales impuestos al acreedor o acreedores de que se trate en una eventual sentencia condenatoria penal.
Ese límite, pues, no concede competencia al juez penal para tomar medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado. Es un límite a la competencia del juez del concurso para tomar medidas relativas a pagos al acreedor “inculpado”. Toma como presupuesto base que se produzca una condena penal con pronunciamientos de contenido patrimonial, lo cual no significa que se trate de un supuesto en el que se reconozca un derecho de crédito frente al concursado por la responsabilidad civil derivada del delito. Más bien al contrario: la norma está pensando en situaciones en que se aprecia la existencia de delito y la sentencia contiene pronunciamientos patrimoniales que afectan a los derechos frente al concursado del acreedor o acreedor intervinientes en la comisión del delito. Tal puede ser el caso del delito de concurso culpable del artículo 260 CP -EDL 1995/16398-, relativo a actuaciones del deudor destinadas a favorecer a determinados acreedores. Se requiere, por tanto, que el proceso penal se siga contra determinados acreedores, bajo cualquier título de participación -como autores, cooperadores o cómplices del deudor-. Es decir, como también se ha escrito, parece que la norma “está pensando en delitos cometidos por acreedores y no por el concursado, cuando en la práctica suele darse al revés, es decir, que el denunciado o querellado suele ser el concursado” -MACÍAS CASTILLO, A. y JUEGA CUESTA, R. -coords.-, Ley Concursal Comentada, Madrid, 2016, p. 551-, aunque esta observación ofrece reservas, pues lo normal será que se trate de procedimientos en que tanto el deudor como el acreedor se encuentren implicados por su participación en la posible comisión del delito. Más correcto es entender que “la adopción de medidas pretende evitar que cobren los acreedores afectados hasta que se aclare si existe elemento penal que les afecte. Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la previsión del art. 189.2 LC -EDL 2003/29207 tiene su fundamento en la regla de la par conditio creditorum del proceso concursal evitando con las medidas adoptadas que la responsabilidad civil derivada del delito pudiera afectar a la masa activa y, por ende, al resto de acreedores” -SABIO FERNÁNDEZ, M. J., “Artículo 190”, en SALA REIXACHS, A., ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., MACHADO PLAZAS, J. y VILA FLORENSA, P. -coords.-, El proceso concursal, Barcelona, 2013, pp. 981 y 982-.
Se confirma, así, que no se está ante una norma que conceda competencia al órgano del orden penal para tomar medidas cautelares destinadas a garantizar una eventual condena al concursado a hacer frente a la responsabilidad civil derivada del delito. En efecto, “si el favorecido por un determinado pronunciamiento patrimonial de la sentencia penal fuera un acreedor concursal, la ejecución de ese pronunciamiento -para cuyo conocimiento es competente el juez del concurso, art. 8-3º LCon -EDL 2003/29207- no puede suponer vulneración de las reglas generales que, en materia de pago contiene la propia Ley Concursal -arts. 154 y ss.-. Así, por ejemplo, aunque un acreedor ordinario obtenga un pronunciamiento patrimonial a su favor en esa condena penal, no podrá percibir cantidad alguna antes que un acreedor de la masa. En este sentido, la ejecución de ese pronunciamiento patrimonial no puede realizarse al margen del concurso y en contra de los principios de este juicio universal” -SENÉS, C. op. cit., p. 2775-. Así las cosas, el artículo 189.2 LCon, en sí mismo considerado, no parece proporcionar un argumento que permita sostener la competencia del órgano penal en materia de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado.
6. Medidas cautelares previas a la declaración de concurso
Queda todavía por determinar qué sucede con posibles medidas cautelares adoptadas por un órgano del orden penal antes de la declaración de concurso. Esta cuestión parece resuelta, con carácter general -es decir, con independencia del orden jurisdiccional en el que se haya adoptado la previa medida cautelar en el Auto del Tribunal Supremo -Sala Especial de 28 de abril de 2016 -EDJ 2016/58447-: “la Ley Concursal prevé que el juez del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante su tramitación, o incluso antes de su declaración -arts. 17, 21.14.º, 87.4, 129.4 -EDL 2003/29207--, pero no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos antes de la solicitud de concurso”. Con todo, este razonamiento merece también una observación similar a la que antes se ha formulado. En tanto esas medidas cautelares previas tengan como finalidad asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia que establezca una responsabilidad económica derivada del delito, su eficacia práctica quedará siempre condicionada -en realidad, limitada por lo que resulte de la aplicación de las normas concursales sobre clasificación y pago de créditos dentro del procedimiento concursal. Probablemente por esta razón, en las Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017, a la pregunta “declarado un concurso, ¿puede el juez que conoce del mismo variar las medidas cautelares de naturaleza patrimonial adoptadas previamente sobre el concursado por un órgano jurisdiccional penal”, se responde que “sí. En especial, se aludió a los eventuales embargos que, en el seno del concurso, van a carecer de continuidad”. Esta conclusión, sin embargo, tropieza con el pronunciamiento antes citado del Tribunal Supremo.
7. Tratamiento procesal
La posición favorable al reconocimiento de la competencia del juez del concurso se encuentra con una dificultad procesal no desdeñable: el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-, según el cual “el orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional”.
Esta dificultad es reconocida en las Conclusiones del Encuentro de la Especialidad Mercantil 2017: “¿cabría plantear un conflicto de competencia al juez del orden penal, o habría que recurrir a pedir su comprensión y colaboración, o simplemente comunicarle la situación concurrente para que se replanteara su decisión?”. La solución propuesta es la siguiente: “se consideró que, inicialmente, debía primarse la comunicación, incluso directa, con el juez del orden penal. En último término, se admitió la posibilidad de plantear un conflicto de competencia”. Lo cierto, sin embargo, que esta última posibilidad se antoja difícilmente compatible con lo previsto en el artículo 44 LOPJ -EDL 1985/8754-. La solución pasa más bien, como igualmente se indica en ese documento, por la comunicación entre el órgano jurisdiccional penal y el juez del concurso, en el sentido de que éste exponga razonadamente los argumentos justificativos de su competencia, para que, en caso de haberse adoptado una medida cautelar en el procedimiento penal, sea dejada sin efecto por falta de competencia del juez o tribunal penal. Depende, pues, en la práctica, de que el juez del concurso sea capaz de convencer al órgano penal de que la competencia corresponde al primero. No es, ciertamente, la solución más satisfactoria, pero supone una oportunidad para la cooperación y la coordinación entre los órganos jurisdiccionales de diferente orden y pone a prueba su capacidad para superar las estrecheces que en esta materia representa la normativa procesal de aplicación.
8. El decomiso
El decomiso es una consecuencia accesoria del delito, junto con las medidas del artículo 129 CP -EDL 1995/16398-. Su finalidad, la de esas medidas, es prevenir la continuación de la actividad delictiva y los efectos de esta. En concreto, el decomiso, regulado con carácter general en los artículos 127, 127-bis 127 octies y 128 CP, consiste en la pérdida de los efectos del delito y de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito. Esta consecuencia accesoria del delito supone, en palabras de la doctrina, la “efectiva privación de la propiedad” de los bienes objeto de decomiso -MORENO CATENA, V., “La ejecución”, en MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, 7ª edición, Valencia, 2015, p. 686 la “privación definitiva de los productos e instrumentos del delito” -DÍAZ CABIALE, J. A., “El decomiso tras las reformas del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 18-10, 2016, pp. 1-70-. La institución del decomiso cuenta con una regulación fragmentada y presenta cuestiones propias de gran complejidad, cuyo tratamiento excedería con creces el objeto de este comentario. Bastan estas breves palabras para colocar el problema en situación.
Lo que ahora se quiere tratar es, en efecto, un problema concreto: qué ocurre con los bienes decomisados como consecuencia de un delito en el seno del concurso del deudor.
La norma general se encuentra en el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-. Salvo en los casos en que proceda su destrucción o se permita su conservación y uso para la prestación de un servicio público -por ejemplo, investigación de otros delitos-, el destino natural de los bienes decomisados es su realización y posterior destino a las finalidades contempladas por el legislador. El segundo párrafo del apartado 3 de esa norma dispone que “el producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento”. Por tanto, existe una afección del producto de la realización al pago de las responsabilidades civiles y costas que se determinen en el seno del proceso penal. La pregunta es si esa afección se mantiene en el caso de que el condenado al pago de esas cantidades sea una persona declarada en concurso. Relacionado con ello, se ha de determinar si los bienes decomisados forman o no parte de la masa activa del concurso.
Como antes se ha expuesto, el decomiso supone la definitiva privación de la propiedad de los bienes a los que se refiere. Si el propietario era el concursado, esto significa que deja de serlo como consecuencia del decomiso y, por tanto, esos bienes no forman parte de la masa activa, tal y como esta se define en el artículo 76.1 LCon -EDL 2003/29207-, según el cual “constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”. Si el decomiso se ha producido antes de la declaración de concurso, no parece que se plantee el problema. La duda surge cuando el decomiso es posterior. Mientras se sustancia el proceso penal, los bienes seguirían permaneciendo en el patrimonio del concursado y, por tanto, deban incorporarse a la masa activa durante ese tiempo. Pero el efectivo cumplimiento de la sentencia condenatoria penal determinará su salida del patrimonio del deudor. Y cuando eso ocurra, al no pertenecer ya al concursado, ¿cabe mantener, vigente el concurso, la afección prevista en el artículo 374 quinquies LECr -EDL 1882/1-?
En el caso del delito de concurso culpable previsto en los artículos 259 y ss. CP -EDL 1995/16398-, la solución parece venir dada por la previsión antes expuesta del artículo 259.5 CP: “este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”. En tales casos, por tanto, el destino del producto de la realización de los bienes decomisados no será la satisfacción del crédito del acreedor o acreedores que hayan intervenido en el procedimiento penal, sino su incorporación a la masa activa del concurso. Se produce, así, una suerte de círculo que determina que el destino final del importe de la realización de los efectos del delito sea la masa activa del concurso: los bienes decomisados se realizan según lo previsto en el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-, el producto de esa realización se destina a la responsabilidad civil derivada del delito y, por efecto del artículo 259.5 CP, se incorpora a la masa activa.
Para otro tipo de delitos, esa posible afección es rechazada por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 18 de abril de 2017 -EDJ 2017/161116-, sobre la base de razonamientos similares a los adoptados a propósito de la posibilidad de adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. De hecho, se trataba en ese caso de determinadas medidas de aseguramiento de un eventual pronunciamiento condenatorio, si bien no parecía quedar claro si lo que se pretendía asegurar era la responsabilidad civil derivada del delito o el decomiso de los efectos del delito.
En el supuesto del decomiso, se da una circunstancia singular, que es la previsión del destino del producto de la realización de los bienes decomisados dispuesta en el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-, unida al hecho de que la consecuencia del decomiso es la privación -al concursado de la propiedad de esos bienes. Podría argumentarse que, no siendo ya bienes integrados en el patrimonio del concursado, el destino del producto de su realización a la satisfacción de la parte beneficiaria del pronunciamiento sobre responsabilidad económica derivada del delito quedaría al margen de las reglas sobre clasificación y pago de créditos de la Ley Concursal. La situación sería similar a la del acreedor con un crédito ordinario frente al concursado que tiene a su favor constituida una garantía real sobre un bien de un tercero, cuya ejecución podría dar pie a la satisfacción íntegra de ese crédito. El argumento, sin embargo, se enfrentaría a la realidad de que de ese modo se estaría, de nuevo, estableciendo un privilegio especial sobre el producto de la realización de los bienes difícilmente compatible con los principios y reglas del procedimiento concursal, que sólo admiten los privilegios -especiales y generales expresamente establecidos en la propia Ley, o en otras que sean norma especial frente a la Ley Concursal. Y el Código Penal -EDL 1995/16398 no tiene esa condición de ley especial, lo que conduciría a negar la vigencia del artículo 367 quinquies LECr cuando el propietario de los bienes está en situación de concurso. Esta idea parece estar detrás de los razonamientos del Auto del Juzgado de lo Mercantil de 18 de abril de 2017 -EDJ 2017/161116-. El problema sería entonces determinar el destino de los fondos procedentes de la realización de los bienes decomisados, porque no hay una norma expresa que permita adoptar una solución como la establecida para el delito de concurso culpable punible en el artículo 259.5 CP. Y así el remedio podría ser peor que la enfermedad -desde la perspectiva de los acreedores-, porque el importe de la realización de los bienes no ingresaría en la masa activa ni iría tampoco a parar al acreedor favorecido por la sentencia penal condenatoria.
Frente a ello, la situación natural sería, en el caso considerado, que ese importe ingresase también en la masa activa, para la posterior aplicación de las reglas generales sobre clasificación y pago de créditos. No sería irrazonable, en este sentido, traer aquí también la solución propuesta para el delito de concurso culpable en el artículo 259.5 CP -EDL 1995/16398-. Esta previsión aparece de forma expresa en ese delito porque precisamente presupone la existencia de una situación de concurso. En el resto de reglas generales, como ocurre con el artículo 367 quinquies LECr -EDL 1882/1-, no se contempla que el propietario de los bienes -que después serán decomisados se encuentre en situación de concurso. El supuesto de hecho considerado es que no lo está. Pero si lo está, la situación presenta identidad de razón con la del delito de concurso culpable. En este delito el destino de la responsabilidad civil derivada del delito es la masa activa precisamente porque el deudor está declarado en concurso. ¿Por qué no establecer el mismo criterio cuando, respecto de cualquier otro delito, el deudor ha caído en concurso? Así lo parece aconsejar el necesario y conveniente respeto de las reglas especiales dispuestas en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.
