¿Nuevos cambios normativos en materia de remuneración de administradores sociales?

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  I. Introducción.

La remuneración de los administradores sociales es cuestión espinosa en el seno de la vida societaria. En principio, plantea una contraposición de intereses entre el administrador (que aspirará a obtener la mayor retribución posible), la sociedad (que pretenderá reducir sus gastos) y los socios o accionistas (que querrán maximizar el valor de lo invertido y los beneficios a obtener).

Esta materia lleva años situándose en el punto de mira del legislador (comunitario y nacional), así como de diferentes comisiones de expertos, a fin de evitar abusos, siendo la finalidad primordial de esta regulación la de fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una “gobernanza empresarial sana”[1], como se puede observar en las Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea y en los códigos de buen gobierno elaborados por las autoridades reguladoras.

El Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, comienza recordando la importancia creciente de contar con un buen gobierno corporativo, especialmente, en las sociedades cotizadas, siendo el diseño de los sistemas de retribución de los administradores elemento esencial que incide en la responsabilidad social corporativa.

 II. Regulación de la retribución de los administradores en la Ley de Sociedades de Capital.

La Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (en adelante, LSC), dedica actualmente a la regulación de la retribución de los administradores sociales los artículos 217 (Remuneración de los administradores), 218 (Remuneración mediante participación en beneficios) y 219 (Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad), sin perjuicio de las referencias contenidas en el artículo 249.4 a la retribución de aquel o aquellos miembros del Consejo de Administración que tengan atribuida por medio de contrato (que habrá de cumplir con las exigencias del artículo 249.3 LSC -EDL 2010/112805-) la realización de funciones ejecutivas, recogiéndose las especialidades de las sociedades cotizadas en los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies del mismo cuerpo legal.

Estos preceptos quedaron afectados por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806- (publicada en el BOE de 4 de diciembre de 2014), con entrada en vigor a los veinte días de su publicación (Disposición Adicional Cuarta), ley que ya en su Preámbulo (apartado VI) decía que una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los administradores, haciéndose eco de la preocupación de distintos organismos internacionales por que la retribución de aquéllos reflejasen de manera adecuada la evolución real de la empresa y estuviese alineada con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para lograr dicho objetivo, la Ley fija la necesidad de que los estatutos sociales contemplen el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, siendo estas disposiciones aplicables a todas las sociedades de capital.

Como se indica en el apartado III del citado Preámbulo, el antecedente directo de dicha Ley de reforma para la mejora del gobierno corporativo, se encontraba en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por el que se creaba una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, para proponer las iniciativas y las reformas normativas que se considerasen adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas, y para prestar apoyo y asesoramiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la modificación del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. El objetivo final de estos trabajos era “velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad; generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros; mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una perspectiva de máxima profesionalidad y rigor.”

Los trabajos de dicha Comisión de Expertos fructificaron en el Informe de 14 de octubre de 2013, cuyo punto 4.10 se ocupa de la retribución de los administradores y, en particular, de la de los consejeros.

Principios básicos en materia retributiva

 El artículo 217 LSC -EDL 2010/112805- recoge las líneas básicas que deben presidir la regulación de la retribución de los administradores, siendo algunas de sus normas aplicables a todo tipo de sociedad de capital, sea cotizada o no (principios del 217.4).

El apartado 1 contempla el que puede considerarse principio básico de la regulación de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico, tratándose de sociedades no cotizadas, que es el de la exigencia de que la misma quede reflejada en los estatutos de la sociedad (principio de determinación estatutaria de la remuneración).

La Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante, LSA 1951) establecía, a tal efecto, que “La retribución de los administradores habrá de ser fijada en los Estatutos”.

El TRLSA de 1989 reprodujo en su artículo 130 el contenido del artículo 74 de la LSA de 1951, disponiendo que “La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido”.

Por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre de Medidas fiscales, administrativas y del orden social -EDL 1999/63975-, se añadió al precepto un párrafo segundo, conforme al cual “La retribución consistente en la entrega de acciones, o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones, deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas. Dicho acuerdo expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución”.

            La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) exigía, asimismo, la constancia estatutaria del sistema de remuneración de los administradores, pues, caso de no figurar referencia alguna, el cargo se entendería gratuito (artículo 66).

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 10 de julio -EDL 2010/112805-, sistematizó la regulación existente hasta ese momento en esta materia, dedicando a la retribución de los administradores sociales los artículos 217, 218 y 219. En lo que importa, para la cuestión objeto de análisis, el principio de determinación estatutaria de la retribución se recogió en el artículo 217, que disponía (antes de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-) que “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución (...)”.

Este precepto quedó afectado, como se ha indicado anteriormente, por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- para la mejora del gobierno corporativo, siendo la redacción actual la que sigue: “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.”

Se comprueba, pues, que es una constante en la normativa reguladora de la remuneración de los administradores sociales la exigencia de su reflejo estatutario. Caso de ausencia de determinación estatutaria, el cargo se entenderá gratuito (salvo para las sociedades cotizadas - artículos 529 sexdecies a 529 novodecies LSC -EDL 2010/112805-).

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de indicar en varias resoluciones cuál es el fundamento de este principio. Así, en la Sentencia núm. 412/2013, de 18 de junio -EDJ 2013/120786-, recogiendo la doctrina expuesta en las Sentencias 441/2007, de 24 de abril -EDJ 2007/23316-, 448/2008, de 29 de mayo, -EDJ 2008/97451- y 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/351254-, se mantiene que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución “aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en aminorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles”.

La Sentencia 441/2007, de 24 de abril, -EDJ 2007/23316- afirma que su finalidad es “proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión”[2].

Y la Sentencia 448/2008, de 29 de mayo, -EDJ 2008/97451- indica que “se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella”[3]. Sobre esta idea incide la Sentencia posterior, núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/351254-.

Se persigue, en definitiva, que sean los socios los que, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, fijen el régimen retributivo de los administradores sociales y que, en todo caso, como expresa la Sentencia de 17 de diciembre de 2015 (Marginal: PROV2015307642), “los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social”.

En todo caso, a pesar de la aparente claridad de la norma en cuanto a la exigencia de determinación estatutaria de la retribución de administradores, ésta ha planteado importantes problemas de interpretación a la hora de delimitar su  ámbito objetivo y subjetivo de aplicación.

Sobre el ámbito objetivo, en estos momentos existe cierto consenso en la doctrina mercantil, entendiéndose que los estatutos sólo deben fijar el sistema de retribución y no la cuantía o importe exacto de la retribución[4], lo que provocaría una rigidez excesiva, correspondiendo su concreción a la Junta General de Accionistas. Al respecto, señalaba la Sentencia 411/2013, de 25 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo -EDJ 2013/127303- respecto del derogado artículo 130 Rdleg 1564/1989, de 22 de diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) que dicho precepto podía ser interpretado, en consonancia con lo dispuesto en la actualidad en el art. 217 Rdleg 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (antes de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) en el sentido de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada. Sin embargo, en dos Sentencias de la Sala Tercera, Sección 2ª, del Tribunal Supremo de 13 de Asimismo, desde esta perspectiva objetiva, se plantea la cuestión de qué debe entenderse por retribución a los efectos del artículo 217 LSC. La jurisprudencia, utilizando un criterio sistemático de interpretación y relacionando los derogados artículos 130 TRLSA y 200 del mismo cuerpo legal (actuales artículos 217 y 260 LSC) ha mantenido un concepto amplio de retribución, estimando que dentro del mismo deben incluirse las indemnizaciones por cese del administrador, previstas en el contrato de alta dirección, pero no en los estatutos sociales.

             Recuérdese que el artículo 200 TRLSA, en su redacción anterior a la 16/2007, de 4 de julio, al regular el contenido de la memoria de las cuentas anuales, se refería al “importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del consejo de administración, cualquiera que sea su causa...”.

Y el artículo 260 LSC -EDL 2010/112805-, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, dispone que “La memoria deberá contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio -EDL 1885/1-, por esta ley, y por los desarrollos reglamentarios de éstas, al menos, las siguientes: 9.ª El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pagos de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan. Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo”.

 La Sentencia 441/2007, de 24 de abril, -EDJ 2007/23316-  afirma (y así lo recuerda la Sentencia de 17 de diciembre de 2015 (Marginal: PROV2015307642), que el artículo 130 LSA (artículo 217 LSC -EDL 2010/112805-) “no se refiere sólo a la contraprestación periódica para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, se deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...). Se deben entender, en consecuencia, también incluidas las indemnizaciones por cese atendiendo, como dice la Sentencia 1147/2007, de 31 de octubre -EDJ 2007/194919-, al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese.

Por otro lado, la determinación objetiva de la exigencia de constancia estatutaria de la remuneración, plantea la cuestión de qué tipo de cláusulas son admisibles (válidas) desde la perspectiva del reparto competencial que en materia retributiva efectúa el artículo 217 LSC[5] -edl 2010/112805- y de la claridad y precisión de la cláusula estataria relativa a la remuneración. La STS (Sala Primera) núm. 180/2015, de 9 de abril -EDJ 2015/80705-, después de recordar que la retribución de los administradores debe venir determinada en los estatutos sociales, de acuerdo con lo previsto en los arts. 217, 23.e) LSC y art. 124.3 RRM -EDL 1996/16064- que prevén que se fije un "sistema de retribución" en los mismos, aclara que por sistema de retribución puede entenderse el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución, concediendo la LSC un amplio margen de libertad para fijar en los estatutos dicho sistema y que a pesar de expresarse la norma reglamentaria en singular, nada se opone para que el sistema revista una cierta complejidad o sistemas mixtos como así lo ha señalado esta Sala, entre otras sentencias, la más reciente, la STS 411/2013, de 25 de junio -EDJ 2013/127303-, siguiendo las SSTS 893/2011, de 19 de diciembre , 25/2012 de 10 de febrero -EDJ 2012/53384- y 441/2007, de 24 de abril -EDJ 2007/23316-, fijando como doctrina según la cual "[s]e deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...). Y como sostiene la STS 1147/2007 -EDJ 2007/194919-, de 21 de octubre , debe atenerse al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese" , pues, como señala la STS 441/2007, de 24 de abril -EDJ 2007/23316-, su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión".

Respecto de cuál puede ser el sistema de retribución, el artículo 217.2 LSC -EDL 2010/112805- indica, a modo de numerus apertus, que “2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.” Nótese que el precepto incide en el hecho de que el sistema de retribución que exige reflejo estatutario es el que resulta de aplicación a los administradores “en su condición de tales”. 

En todo caso, sea cual sea el sistema de retribución que se hubiera pactado en los estatutos sociales, la remuneración de los administradores deberá observar ciertas reglas. En este sentido, el importe máximo de la remuneración anual que podrá percibir el conjunto de los administradores sociales ha de ser aprobada mediante un acuerdo de la junta general, manteniéndose tal límite en tanto en cuanto la propia junta no lo modifique (artículo 217.2 LSC -EDL 2010/112805-). Ahora bien, con tal exigencia se limita cuantitativamente, en virtud de ese acuerdo de la junta, el importe de la retribución total del conjunto de los administradores en su condición de tales pero resulta necesario especificar la concreta remuneración que habrá de percibir cada uno de ellos. Para concretar la retribución individual, la LSC opta por confiar esta decisión a la propia junta. Pero si la junta no adoptara tal acuerdo, el texto legal atribuye a los propios administradores la decisión de cómo distribuir aquel importe máximo de la remuneración entre los distintos administradores. Si la estructura de la administración fuera la de Consejo, tal decisión se adoptará mediante el oportuno acuerdo, debiendo tener en consideración las funciones atribuidas a cada consejero. 

En todo caso, como se ha dicho, el importe máximo de la retribución que podrá percibir el conjunto de los administradores sociales se refiere a su actuación como tales. Como indica la SAP IB 974/2017 (SAP Sección 5ª de Palma de Mallorca), de 2 de mayo de 2017, -EDJ 2017/125293-, esta observación es importante pues queda al margen de tal límite, decidido por la junta general, la remuneración de las funciones ejecutivas que puedan desarrollar los miembros del consejo de administración y que son objeto de una previsión particular en el artículo 249 LSC.  lo que enlaza con la cuestión que se abordará a continuación.

De esta manera, la determinación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma plantea mayores problemas. La doctrina mayoritaria (J. Juste Mencía, F. Sánchez Calero, J. Sánchez Calero Guilarte, entre otros), durante la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) estimaba que el artículo 130 TRLSA era aplicable a todos los administradores, incluidos los consejeros ejecutivos, que no podían evitar los límites retributivos estatutarios previstos en la norma a través de la firma de un nuevo contrato. Otro sector de la doctrina (C. Paz Ares), por el contrario, consideraba que mientras que para la administración personal y el consejero ordinario hay una única relación societaria de administración cuya retribución queda sometida al artículo 130 LSA, en el caso del consejero ejecutivo se superponen dos relaciones: la relación básica de administración social que incluye exclusivamente la función deliberativa o de supervisión y otra relación de servicios – cuyo origen está en la delegación – que abarca la función ejecutiva. Y así, mientras que la retribución de la primera relación está sometida a la exigencia de cobertura estatutaria que impone el artículo 130 LSA, no lo está, sin embargo, la retribución específica que trae causa de la segunda relación, que ha de regirse por el artículo 141 LSA[6].

Bajo la vigencia de la actual regulación, sigue discutiéndose si la exigencia de la determinación estatutaria de la retribución del administrador contenida en el artículo 217 LSC -EDL 2010/112805- es de aplicación general o si quedan fuera de tal regulación los consejeros delegados o los miembros del consejo de Administración con funciones ejecutivas. Parece que mayoritariamente se opta por excluir de la exigencia de determinación estatutaria la retribución del miembro del Consejo de Administración que sea consejero delegado o ejerza funciones de carácter ejecutivo, retribución que, sin embargo, habrá de constar en el necesario contrato que deberá celebrar dicho consejero con el Consejo de Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249.3 y 4 LSC, siendo en dicho contrato en el que se recogerán todos los conceptos por los que el consejero ejecutivo podrá percibir su remuneración por el desempeño de tales funciones, contrato que “deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general” (en este sentido, se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado en varias resoluciones: Resolución de 30 de julio de 2015 (BOE 30/09/2015)[7]; Resolución de 5 de noviembre de 2015 (BOE 24/11/2015); Resolución de 21 de enero de 2016 (BOE 11/02/2016); Resolución de 10 de mayo de 2016 (BOE 6/06/2016); Resolución de 17 de junio de 2016 (BOE 21/07/2016)[8]).

En contra de esta postura resolvió, sin embargo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona, de 27 de noviembre de 2015, recientemente revocada por la Sentencia núm. 295/2017, de 30 de junio de 2017, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) -EDJ 2017/151846-, que consideró que tras la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, el principio de reserva estatutaria que proclama en términos generales el artículo 217 LSC no se extiende a los consejeros con funciones ejecutivas. El órgano ad quem se hace eco de las dos posturas que se sostienen sobre el particular en la doctrina[9], para acabar resolviendo que aún cuando la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que la Reforma de 2014 desdobla el régimen retributivo: uno, de carácter general, aplicable a los administradores “en su condición de tales”[10], y otro específico para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración del conjunto de administradores, permaneciendo en tanto no se apruebe su modificación (apartado tercero).

Un sector de la doctrina[11], sin embargo, considera que esta solución consistente en extraer del principio de reserva estatutaria la remuneración del consejero que ejerza funciones ejecutivas va en contra del principio que inspiró la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, que no era otro sino el de reforzar el papel de la Junta General en el discurrir de la vida societaria[12][13]. En la propia SAP Barcelona (15ª), de 30 de junio de 2017 -EDJ 2017/151846-, anteriormente apuntada, se llega a afirmar que “26. Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado o consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta”. Por ello, dicho sector doctrinal entiende que aunque los conceptos retributivos que componen la remuneración del consejero ejecutivo deban constar en el contrato al que se refiere el artículo 249 LSC, aprobado por el Consejo de Administración con los requisitos indicados en dicho precepto, tal retribución deberá respetar, en todo caso, el límite del importe máximo de la retribución anual del conjunto de administradores aprobado por la junta general del artículo 217.3 LSC[14]. No comparto esta solución, aún admitiendo que se reduce el papel de la junta general, lo que puede repercutir negativamente en la necesaria transparencia e independencia en una materia especialmente sensible, pues debe tenerse presente que cuando el apartado 3 del artículo 217 TRLSC atribuye a la competencia de la Junta General la aprobación del límite máximo de la remuneración de los administradores, en el precepto se emplea la expresión de “administradores en su condición de tales” (no siendo éstos, como se ha visto, en las formas complejas de organización de la administración de la sociedad los consejeros que ejerzan funciones ejecutivas). Entiendo, por tanto, que la reacción frente a la fijación de una remuneración excesiva al consejero delegado o al consejero ejecutivo tendrá que consistir, en su caso, en el ejercicio de una acción de responsabilidad o en la impugnación del acuerdo adoptado en materia retributiva y, todo ello, sin perjuicio de que, como exige el artículo 249.4 in fine LSC, “El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

Por lo demás, en cuanto al reparto de competencias que realiza el artículo 217.3 LSC -EDL 2010/112805- en orden a la fijación de la retribución de los administradores, el precepto prevé una regulación de las competencias de la junta general y del órgano de administración en relación con la determinación de la remuneración de los administradores, de la manera de establecer el límite máximo y del procedimiento que se debe seguir para fijar la retribución que corresponde a cada administrador.

A modo de síntesis, la reforma configura el siguiente procedimiento: 

Los estatutos se ocupan del sistema de retribución de los administradores en su condición de tales y determinan los conceptos retributivos por los que se puede remunerar a los administradores;

1. La junta general fija la remuneración anual global para el conjunto de los administradores; 
2. Los administradores, por acuerdo entre ellos, o el Consejo de Administración, salvo que la junta general lo haya dispuesto de otro modo, acuerdan la distribución de la retribución entre los diferentes administradores, según las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. 

El apartado tercero del art. 217 atribuye a la junta general la competencia para fijar el importe máximo de la retribución anual para todos los administradores. 

 Asimismo, también se debe entender permitido que la junta general adopte un nuevo acuerdo en el que decida elevar importe máximo global de la remuneración dentro del periodo anual fijado. 

La junta general se ha de pronunciar, necesariamente, sobre el importe máximo de la retribución del conjunto de los administradores en su condición de tales. La cifra acordada por la junta general se refiere a un período temporal de un año. 

La fijación por la junta general del importe máximo de la remuneración global del conjunto de los administradores, no plantea dificultades cuando los conceptos retributivos consistan en una asignación fija o en dietas de asistencia. En cambio, en el supuesto de las retribuciones variables o de las indemnizaciones por cese, la cuestión no se resuelve de forma tan automática. Apunta la SAP IB 974/2017 (SAP Sección 5ª de Palma de Mallorca), de 2 de mayo de 2017, -CLI:ES:APIB:2017:974-, que, en principio, parece que habrá que aplicar los criterios generales en relación con las obligaciones determinables con criterios objetivos. En este sentido, en el caso de la retribución variable, la junta general debería haber aprobado con carácter previo los indicadores o parámetros que se deben emplear, de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos, en la retribución que corresponda a cada administrador o a cada consejero. 

Si la sociedad cuenta con un Consejo de Administración, el acuerdo de atribución de la remuneración a cada administrador ha de tener en cuenta las funciones y responsabilidades de cada consejero y, por tanto, la retribución de los diferentes consejeros no tiene que ser necesariamente la misma. 

El régimen de remuneración de los consejeros se corresponde con el de los administradores en su condición de tales. Esta equiparación podría justificar una diferenciación en la retribución entre los diferentes administradores solidarios o mancomunados cuando tengan encomendadas distintas funciones que así lo justifiquen. 

En todo caso, la retribución asignada a cada administrador debe respetar lo dispuesto en los estatutos y en el acuerdo de la junta general. 

Por otra parte, en las sociedades cerradas, la determinación de la retribución descansa en la decisión de los socios y la imposición normativa de criterios objetivos no se corresponde con la legítima autonomía que se debe reconocer en esta clase de sociedades, a diferencia de lo que sucede en las sociedades cotizadas e, indudablemente, en el caso de las entidades de crédito. 

Finalizaré el análisis (somero) del artículo 217 LSC -EDL 2010/112805- refiriéndome a su apartado 4, que dispone que “4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”.

Este apartado recoge los parámetros que deberán tenerse presentes a la hora de fijar la remuneración, pretendiendo evitar comportamientos cortoplacistas que puedan comprometer la situación de la sociedad, lo que entronca, directamente, con la denominada responsabilidad social corporativa.

La doctrina[15] afirma que el carácter abstracto de los principios que enuncia el precepto (principios que deben ser tenidos en cuenta con carácter previo a la determinación de la retribución, pero también ex post, en su caso, para dejar sin efecto una remuneración que contravenga los mismos, mediante el ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo social o de la acción de la responsabilidad frente al administrador) podría llevar a cuestionar su auténtico valor normativo, prefiriéndose su tratamiento como meras declaraciones programáticas. Si bien, se concluye que la ubicación sistemática y el empleo en todo caso del verbo deber permite sostener la vinculación de los socios y administradores a los principios que recoge.

Dicho esto, el apartado 4 del artículo 217 exige que la retribución de los administradores guarde una proporción razonable con la importancia de la sociedad y con la situación económica que tuviera en cada momento – a fin de no comprometer con una retribución excesiva la solvencia de la misma-, criterios ambos (el de la proporcionalidad y el de la situación económica de la sociedad) que ya habían sido utilizados por nuestra jurisprudencia[16]. Y, además, se establece como criterio de comparación el de “los estándares de mercados de empresas comparables”, esto es, lo que sea habitual en empresas comparables -atendiendo al tipo social, sector de actividad, tamaño de la sociedad y volumen de negocio (lo que la doctrina llama habitualidad horizontal, por contraposición a la habitualidad vertical dentro de la misma compañía -benchmarking interno, que aconseja ajustar la remuneración de los consejeros con la del resto de cargos y empleados de la sociedad-[17]).

El artículo 217.4 LSC -EDL 2010/112805- también recoge otros parámetros para la determinación de la remuneración:  promoción de la rentabilidad, sostenibilidad a largo plazo de la sociedad, necesidad de incorporación de las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Se trata, en definitiva, de frenar estrategias agresivas (fundamentalmente, en sociedades cotizadas) que persigan la obtención por parte del administrador de una mayor retribución por la consecución de objetivos a corto plazo, dependientes de la simple evolución del mercado[18] (de manera que la retribución variable del administrador esté relacionada con el rendimiento de cada beneficiario y no de manera exclusiva con la evolución general del mercado o del sector)[19]. Apunta, sobre el particular, la SAP IB 974/2017 (SAP Sección 5ª de Palma de Mallorca), de 2 de mayo de 2017, -EDJ 2017/125293-, anteriormente citada, que debe señalarse que la retribución de los administradores en su condición de tales, ha de observar dos límites, uno de carácter material y otro finalista (artículo 217.4 LSC). En primer lugar, un límite material, pues tal remuneración deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de ejemplos comparables. Por ello, si el acuerdo que se adoptara no se acomodara a tales exigencias, podría venir justificada su impugnación. De otro lado, también debe respetarse una exigencia de finalidad, pues el sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.  

Continúa diciendo la resolución señalada que  la norma que establece que la retribución ha de ser adecuada tiene carácter imperativo. 

Como se ha insinuado, en tesis de principio, los parámetros que establece el apartado cuarto del art. 217 para apreciar la adecuación de la remuneración son los siguientes: En primer lugar la retribución ha de guardar una proporción razonable con la  importancia de la sociedad . En relación con este parámetro se deben tener en cuenta criterios como el  tamaño de la sociedad, la cifra de ventas, el número de trabajadores, la significación económica , etc. En segundo lugar, se ha de tomar en consideración la  situación económica de la sociedad en cada momento, es decir, la rentabilidad de la sociedad, las expectativas de crecimiento , la existencia de pérdidas o de dificultades económicas, etc. En tercer lugar, la remuneración ha de ser conforme con los estándares de mercado de las empresas comparables. Los administradores pueden apoyar su decisión sobre la base de informes externos si lo consideran oportuno o esté justificado desde la perspectiva de la discrecionalidad empresarial. 

Finalmente, se establece que el sistema de remuneración debe  promover la rentabilidad a largo plazo de la entidad y debe evitar que propicie la asunción excesiva de riesgos y la retribución de resultados desfavorables . A diferencia de la Recomendación 2009/3117/UE, no se ha previsto de forma concreta que la sociedad pueda exigir a los administradores el reembolso de los componentes variables de la remuneración en aquellos casos en los que se hubieran satisfecho en consideración de datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta. 

Y, visto lo anterior, establece el art. 218 de la LSC que: "1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales. 

Y como ya se ha dicho con anterioridad;  3. En la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido"; (artículo modificado con entrada en vigor el 1 de enero de 2015 por el art. único.11 de la Ley núm. 31/2014, de 3 de diciembre); y, se estima que mediante este sistema de remuneración se pretende alinear los intereses de los administradores a obtener una mayor retribución por el desempeño de sus funciones con los intereses de los socios a obtener una mayor rentabilidad de su inversión. 

Este sistema de remuneración de los administradores conlleva una reducción de los beneficios que perciben los socios, y por ello la necesidad de establecer medidas que garanticen la proporcionalidad y la adecuación de la participación en los beneficios que se determine como remuneración de los administradores. Por otro lado, la manera de fijar la remuneración de los administradores por este concepto debe ser compatible con la sostenibilidad de la sociedad a medio y largo plazo, y debe evitar una gestión de los administradores que mire a los resultados inmediatos. Asimismo se deberá impedir que se puedan incrementar los beneficios de manera artificiosa. 

El régimen de la remuneración de los administradores mediante una participación en los beneficios resulta de aplicación a la retribución de los administradores en su condición de tales y a la retribución de los Consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas".  Ídem según  Sentencias de fecha 30-diciembre-2015 y 30-junio-16, en lo que a la retribución de los administradores se refiere.

Especialidades en la sociedad cotizada

La regulación actual de la remuneración de admnistradores sociales en sede de cotizadas en el LSC -EDL 2010/112805- sigue, básicamente, las líneas maestras del Derecho Comunitario en cuanto al objetivo de perseguir que la sociedad se dote de un gobierno corporativo fuerte, estableciendo las cautelas necesarias en aquellos campos más propensos a que se dé una situación de conflicto de interés, potenciando los mecanismos de transparencia y publicidad. Se trata, en definitiva, de garantizar mediante un sistema de control que las políticas de remuneración y los procesos que las generan y las aplican reduzcan los riesgos de conflicto en la mayor medida posible, todo ello, estimulando la participación de los accionistas y la supervisión de la conducta de los administradores ejecutivos por los no ejecutivos (comités de remuneraciones). Y, por otro lado, ofrecer transparencia de las prácticas remunerativas, con el fin de facilitar información relevante a los interesados. 

Como afirma Ribas Ferrer, V.,[20] [L]a reciente crisis financiera ha puesto de manifiesto las graves deficiencias en la regulación y supervisión de los mercados financieros. En este contexto, se han observado diferentes factores perturbadores para el buen funcionamiento de los mercados y la sostenibilidad de las políticas de remuneración a los resultados a largo plazo. Primero, las estructuras de remuneración han ido creciendo en complejidad, y los componentes variables tienen un peso mayor. Segundo, los incentivos creados por los sistemas de remuneración se han orientado los logros en la rentabilidad a corto plazo. Tercero, los niveles de retribución de los ejecutivos han registrado un crecimiento notable, sin que ello esté basado por los resultados obtenidos. Ello ha obligado al legislador (tanto comunitario como interno) a intervenir, primero mediante normas no vinculantes (soft law) y, más tarde, ante la insuficiencia de aquéllas, promulgando normas de obligado cumplimiento.

En el ámbito europeo, el 14 de diciembre de 2004 y el 15 de febrero de 2005, la Comisión adoptó sendas Recomendaciones: la 2004/913/CE, relativa a la promoción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa -EDL 2004/184721-, y la 2005/162/CE, relativa al papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de consejos de administración o de vigilancia, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa -EDL 2005/4539-. Ambas Recomendaciones se proponían garantizar la consecución de los objetivos principales siguientes: la transparencia de las prácticas remunerativas, el control de los accionistas sobre la política de remuneración y las remuneraciones individuales gracias a la accesibilidad de los datos correspondientes, la exigencia de una votación obligatoria o consultiva para la declaración relativa a las remuneraciones, la aprobación por los accionistas de los sistemas de remuneración en acciones, el establecimiento de una supervisión no ejecutiva que sea efectiva e independiente y el ejercicio por el comité de remuneraciones de una función al menos consultiva en materia de prácticas remunerativas.

Con fecha 15 de mayo de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) la Recomendación de la Comisión de 30 de abril de 2009, que complementaba las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que respecta al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa. El origen de la nueva Recomendación se hallaba en la necesidad advertida por la Comisión Europea de establecer nuevos principios que regulasen la estructura de la remuneración de los consejeros —fijada en la política de remuneración de las empresas— así como el procedimiento de determinación de las remuneraciones y el control de ese procedimiento, de manera que la estructura remunerativa aplicable a los consejeros favorezca la sostenibilidad de las empresas a largo plazo y garantice que la remuneración de aquéllos se base en los resultados. Por ello, se proponía que los componentes variables de la remuneración fueran vinculados a unos criterios de rendimiento —incluidos de carácter no financiero— que sean predeterminados y medibles y se incidía en la necesidad de imponer límites a esos componentes y en que se dispusiera que, de ellos, los más significativos se aplazasen un determinado tiempo (por ejemplo, de tres a cinco años) para comprobar si se cumplían o no las condiciones de rendimiento establecidas. Además, se señalaba que las empresas debían poder reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración que se hubieran pagado atendiendo a unos datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta (las denominadas cláusulas de “clawback”).

La Recomendación de 2009 incidía en la conveniencia de garantizar que los pagos por rescisión -los llamados «paracaídas de oro»- no representaran una recompensa del fracaso y que se respetase su función esencial como red de seguridad en caso de terminación anticipada de un contrato. Para tal fin, se proponía que tales pagos se limitasen de antemano a una determinada duración o un determinado importe -por lo general, no más de la remuneración anual de dos años (calculada sobre la base exclusiva de sus componentes fijos)- y que no se abonaran si la rescisión obedecía a lo inadecuado de los resultados conseguidos o en el supuesto de que el consejero abandonase la empresa por decisión propia. Por otro lado, en aquellos casos en que la remuneración de los consejeros consistiera en acciones, en opciones sobre acciones o en cualquier otro derecho que les permitiese adquirir acciones o ser remunerados en función de las variaciones de precios de éstas debían vincularse con más fuerza al nivel de rendimiento y al valor creado a largo plazo para la empresa, fijando, tratándose de las acciones, un plazo idóneo para su adquisición, haciendo depender ésta de unas condiciones de rendimiento. Respecto de las opciones sobre acciones y los derechos a la adquisición de acciones o cuando se tratase de una remuneración basada en las variaciones de sus precios, no se podrían ejercer los mismos durante un plazo adecuado, quedando además sujeta la facultad de ejercitarlos a unos determinados niveles de rendimiento. Asimismo, con el fin de evitar conflictos de intereses, se recomendaba que los consejeros que poseyeran acciones de la empresa debían ser obligados a conservar una parte de ellas hasta el final de su mandato.

Para facilitar al accionariado la evaluación de la política de remuneración de la empresa y afianzar la responsabilidad de ésta frente a sus accionistas, la Recomendación de 2009 insistía en la conveniencia de que la declaración relativa a las remuneraciones fuera clara y fácilmente comprensible, incidiendo en que era necesario que la información relativa a la estructura de remuneración fuera más accesible.

Por otra parte, con objeto de reforzar la responsabilidad, la Recomendación estimulaba la asistencia y participación de los accionistas en las asambleas generales. Y se hacía eco del posible conflicto de intereses en que podían encontrarse los consultores en materia de remuneración (por ejemplo, en aquellos casos en los que dentro de una misma empresa, prestaban consejo al comité de remuneraciónes sobre prácticas o medidas en dicha materia y, al mismo tiempo, asesoraban a la empresa o a su/s consejero/s o gerentes). Por ello, se recomendaba que los comités de remuneraciones fueran cautelosos al contratar los servicios de un consultor en remuneraciones para evitar que este profesional pudiera asesorar al mismo tiempo al departamento de recursos humanos de la empresa o a sus consejeros ejecutivos o gerentes.

Señaladas las líneas básicas y objetivos de las normas europeas en el ámbito de la remuneración de los administradores, la reforma operada en la LSC -EDL 2010/112805- por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en materia retributiva, pivota sobre cuatro ejes fundamentales: el establecimiento de un comité de remuneraciones; la aprobación por la junta general de la política de remuneraciones; la exigencia de un informe anual de gobierno corporativo, siendo uno de los objetivos prioritarios para la mejora del gobierno corporativo facilitar información a los accionistas sobre la remuneración efectiva de los administradores, a fin de permitirles evaluar la filosofía de la empresa sobre la cuestión examinada; y las particulares exigencias respecto de la remuneración en acciones.

En el Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se indican como novedades en el campo de la retribución de administradores en el ámbito de las sociedades cotizadas la necesidad de que se someta a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día, indicando que En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al consejo de administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros. De esta forma se garantiza que sea la junta general de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

Las especialidades de la remuneración de los consejeros en el seno de las sociedades cotizadas se regulan en los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (refiriéndose el artículo 529 quindecies a la composición y funciones de la comisión de retribuciones).

El primero de los preceptos citados se refiere al carácter necesariamente remunerado del cargo. A diferencia de lo que ocurre en las no cotizadas, la regla general en las cotizadas es que el cargo de consejero sea retribuido, salvo disposición estatutaria en contrario. Se persigue, a tal efecto, la dedicación y profesionalización de quien desempeñe el cargo.

El artículo 529 sepdecies -EDL 2010/112805- se ocupa de la remuneración de los consejeros por su condición de tales, diferenciándola de la retribución de de los consejeros ejecutivos (artículo 529 octodecies), siendo definidos estos últimos como aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella (artículo 529 duodecies apartado 1).

Por último, de especial importancia resultan las previsiones del artículo 529 novodecies, relativo a la Aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros. Siendo la política retributiva de una sociedad esencial para concretar si el sistema diseñado de remuneración de los consejeros es adecuado, parece correcto que la reforma haya asumido gran parte de las propuestas europeas indicadas anteriormente, entre las que destaca el sistema “say on pay” (cumplir o explicar). La LSC -EDL 2010/112805-, tras la reforma de 2014, contempla que la política de remuneraciones de los consejeros deberá ser aprobada por la Junta general, a propuesta motivada del propio Consejo y previo informe específico de la comisión de retribuciones, al menos cada tres años, como punto separado del orden del día, siendo que cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas debe ser acorde con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, a excepción de las remuneraciones que expresamente haya aprobado la junta general de accionistas (apartado 5 del artículo 529 novodecies). La política de remuneraciones de los consejeros mantendrá su vigencia durante los tres ejercicios siguientes a aquel en que haya sido aprobada por la junta general y cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la junta general de accionistas conforme al procedimiento establecido para su aprobación (apartado 3 del artículo 529 novodecies). Respecto al contenido de la política de remuneraciones, la LSC dispone que deberá incluir, al menos: a) La remuneración anual por satisfacer al conjunto de consejeros por su condición de tales, incluyendo el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros. b) El sistema de remuneración de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. En relación con los consejeros ejecutivos, la LSC establece que la política de remuneraciones contenga: i. La descripción de cada uno de los componentes retributivos. ii. La cuantía de la retribución fija anual del conjunto de consejeros ejecutivos y su variación. iii.Los parámetros para la fijación de los restantes componentes y los términos y condiciones principales de sus contratos (duración, indemnización por cese anticipado o terminación contractual, pactos de no competencia, entre otros.). Por otra parte, la ley (artículo  529 novodecies apartado 4) continúa manteniendo la votación consultiva anual del informe anual sobre remuneraciones por la junta general de accionistas[21] y, en el caso de que el mismo fuera rechazado, la política de remuneraciones aplicable para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la junta con carácter previo a su aplicación, aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años de vigencia[22].

Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobó, el 18 de febrero de 2015, el nuevo Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, que sustituye al Código Unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas del año 2006.        

En el Nuevo Código se formulan las recomendaciones que las sociedades cotizadas deberán observar bajo el principio de «cumplir o explicar».

Como aspectos más relevantes, se pueden destacar que el Principio 25 contempla que la remuneración de los consejeros «será la adecuada para atraer y retener a los consejeros del perfil deseado y retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que exija el cargo sin comprometer la independencia de criterio de los consejeros no ejecutivos, con la intención de promover la consecución del interés social, incorporando los mecanismos precisos para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables», y,  sobre la base de este principio general, el Nuevo Código recoge 9 recomendaciones (56 a 64) relativas a cuestiones concretas de la remuneración de los consejeros, bien en su condición de tales o por el desempeño de funciones ejecutivas.

Tales recomendaciones versan sobre los siguientes aspectos:

1) Debe evitarse que el sistema de remuneración de los consejeros en su condición de tales incluya remuneraciones variables, planes de entrega de acciones y sistemas de ahorro a largo plazo, de manera que tales conceptos se restrinjan a la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. Sin embargo, puede preverse la entrega de acciones en los supuestos en que se condi- cione su entrega a que dichas acciones se mantengan hasta el cese del consejero (a excepción las que sea necesario enajenar para satisfacer gastos relacionados con su adquisición).

2)  La retribución variable ha de estar relacionada con el rendimiento de cada beneficiario y no sólo con la evolución general del mercado o del sector. Los criterios para medir el rendimiento habrán de ser predeterminables y medibles y tener en cuenta el nivel de asunción de riesgos, deberán tenerse en cuenta criterios no financieros que aseguren la creación de valor a largo plazo y se recomienda que haya un equilibrio entre los objetivos a corto, medio y largo plazo de la sociedad.

3) El abono de una parte relevante de la remuneración variable debe diferirse durante un plazo mínimo suficiente para comprobar que «se han cumplido las condiciones de rendimiento previamente establecidas» (Recomendación 59).

4) Un porcentaje relevante de la remuneración será abonado en acciones o instrumentos financieros referenciados a su valor (Recomendación 61). Además, una vez entregadas dichas acciones u opciones, una parte de estas estará sujeta a una obligación de retención por parte del consejero y las opciones no podrán ejercitarse durante un periodo de 3 años (Recomendación 62).

5) Los contratos de los consejeros han de permitir el reembolso de componentes variables de la remuneración cuando se verifique a posteriori que no estaban ajustados a las condiciones de rendimiento del plan retributivo o que se abonaron sobre la base de datos inexactos (Recomendación 63).

6) Los pagos por rescisión del contrato de un consejero no deben exceder el doble de la «retribución total anual» y no deben abonarse «hasta que la sociedad haya podido comprobar que el consejero ha cumplido con los criterios de rendimiento previamente establecidos» (Recomendación 64).

III. Líneas principales de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo en materia de remuneración de administradores sociales.

En los Considerandos de la Recomendación 2009/385/CC -EDL 2009/62412-, ya se recogía que la Comisión Europea se proponía estudiar las posibilidades de armonizar los requisitos de información sobre la política de remuneración de los consejeros. Recordemos que la normativa comunitaria anteriormente analizada no tenía carácter vinculante. Por ello, el legislador de la Unión, consciente de la insuficiencia de las Recomendaciones, empezó a elaborar una Propuesta de Directiva, trabajos que culminaron en la Propuesta de Directiva COM (2014) 213 final del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifican la Directiva 2007/36/CE -EDL 2007/115021- y la Directiva 2013/34/UE -EDL 2013/110074-, y cuyo ámbito de aplicación se limita a las sociedades cotizadas. Su objetivo consistía en lograr una mayor transparencia en la política de remuneración de los consejeros y estimular la implicación de los accionistas de la sociedad en este ámbito. Se configura el voto sobre la política de remuneración de los consejeros como un derecho de los accionistas que deberá ser garantizado por la sociedad y se establece que la misma habrá de ser aprobada por los accionistas como mínimo cada tres años (así se contempla también en nuestra LSC -EDL 2010/112805-, tras la reforma de 2014). Sin embargo, en la Propuesta sigue correspondiendo al Consejo de Administración el reparto de la retribución entre los consejeros, partiendo de la política definida. Para garantizar que los accionistas disponen de la información necesaria que les permita votar sobre la política de remuneración, ésta deberá ser clara y explicar cómo favorecerá la estrategia empresarial de la sociedad. Por otra parte, mientras el voto de la política de remuneraciones por la junta general de accionistas es vinculante, su voto sobre el informe anual de remuneraciones del ejercicio precedente tiene carácter consultivo, y en caso de que voten en contra del mismo, en el siguiente informe deberá explicarse cómo se ha tenido en cuenta ese voto negativo.

Como principales novedades contempladas por la Propuesta de Directiva en relación con el contenido de la política de remuneraciones, pueden citarse las siguientes:

1) Dicha política deberá establecer los criterios para la concesión de la remuneración fija y variable indicando los importes máximos de la remuneración total que podían ser concedidos y la proporción relativa correspondiente a sus diversos componentes, señalando los criterios de desempeño financiero y no financiero utilizados para el cálculo de la remuneración variable, debiendo explicar qué métodos se aplican para determinar su grado de cumplimiento.

2) Las compañías habrían de exponer la ratio entre la remuneración media de los consejeros y el de los restantes trabajadores de la Sociedad. En caso contrario, debería justificarse el motivo de su omisión y las medidas adoptadas.

3) En la hipótesis de revisión de la política de remuneraciones, se habrían de explicar los cambios más relevantes, indicando si se ha tenido en cuenta el punto de vista de los accionistas para llevar a cabo la modificación.

4) El informe anual sobre remuneraciones debería especificar la remuneración concedida durante el último ejercicio a cada consejero, ejecutivo o no, con expresión, entre otras cosas, de:

- La remuneración total desglosada y la proporción relativa de la remuneración fija y variable e información sobre cómo se han aplicado los criterios de desempeño.

- La variación de la remuneración de los consejeros durante los tres ejercicios anteriores y su relación con la evolución del valor de la Sociedad y con la remuneración media del resto de trabajadores.

- La remuneración percibida por los consejeros, procedente de otras empresas del grupo.

En este devenir, el último hito normativo viene dado por la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 -EDL 2017/66026-, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (DOCE 20.5.2017), de aplicación exclusivamente a las sociedades cotizadas, norma que vuelve a prestar especial atención a la remuneración de los administradores sociales, en particular, en los aspectos relativos al ejercicio de voto del accionista sobre la política de remuneración (artículo 9 bis) y la información que debe facilitarse a aquél y el derecho del accionista a votar sobre el informe de remuneraciones (artículo 9 ter).

La Directiva reconoce que la remuneración es uno de los instrumentos esenciales para garantizar que los intereses de las sociedades estén en consonancia con los de sus administradores, habida cuenta del papel fundamental que estos desempeñan en las sociedades, por lo que es importante que la política de remuneración de las sociedades esté determinada de manera adecuada por los órganos competentes de la sociedad y que los accionistas tengan la posibilidad de expresar sus puntos de vista respecto de la política de remuneración de la sociedad (Considerando 28).

Por ello, para garantizar que los accionistas puedan pronunciarse sobre la política de remuneración de la sociedad, se les debe conceder el derecho a votar de forma vinculante o consultiva sobre la misma, lo que exige una descripción global clara, comprensible y completa de la indicada política (Considerando 29), de manera que pueda concebirse como un marco dentro del cual debe mantenerse la remuneración de los administradores.

Para que la política de remuneración sea aplicada según ha sido aprobada, debe otorgarse a los accionistas el derecho a votar acerca del informe sobre remuneraciones de la sociedad (Considerando 31 de la Directiva). Con el objetivo de garantizar la transparencia de la sociedad y la rendición de cuentas de los administradores, dicho informe ha de ser claro y comprensible e incluir una descripción global completa de la remuneración percibida por cada administrador durante el ejercicio más reciente. Si los accionistas votan en contra de dicho informe, la sociedad debe explicar, en el siguiente informe sobre remuneraciones, cómo se ha tenido en cuenta el voto de los accionistas. La Directiva contempla, como alternativa a la votación del informe sobre remuneraciones en el caso de las pequeñas y medianas empresas, que los Estados miembros deban poder disponer que el informe sobre remuneraciones del ejercicio anterior haya de presentarse a los accionistas únicamente para su debate en la junta general anual como punto independiente del orden del día y si un Estado miembro utiliza esa posibilidad, la sociedad deberá explicar, en el siguiente informe sobre remuneraciones, cómo se ha tenido en cuenta dicho debate en la junta general.

Por otro lado, para que los accionistas puedan acceder con facilidad al informe sobre remuneraciones, y permitir que los posibles inversores y e interesados estén informados sobre la remuneración de los administradores, dicho informe se publicará en el sitio web de la sociedad (Considerando 32).

Publicidad, rendición de cuentas, información y transparencia son los objetivos básicos que en materia de retribuciones de administradores persigue la Directiva, a fin de que los accionistas puedan ejercitar de manera adecuada y efectiva sus derechos. En este camino, la revelación de la remuneración percibida por cada administrador y la publicación del informe sobre remuneraciones están destinados a proporcionar una mayor transparencia y rendición de cuentas por parte de los administradores, así como una mejor supervisión de los accionistas sobre dicha remuneración (Considerando 33). La revelación de esa información a los accionistas es necesaria con el fin de permitirles evaluar la remuneración de los administradores y expresar sus puntos de vista sobre las modalidades y el nivel de dicha remuneración, así como sobre la relación entre la remuneración y el rendimiento de cada administrador, al objeto de poner remedio a posibles situaciones en las que se conceda a un administrador una retribución que no esté justificada por su rendimiento individual ni por el rendimiento de la sociedad. La publicación del informe sobre remuneraciones es necesaria para permitir que no sólo los accionistas, sino también los posibles inversores e interesados, evalúen la remuneración de los administradores, en qué medida esa remuneración está vinculada al rendimiento de la sociedad y la manera en que la sociedad lleva a la práctica su política de remuneración. Y no se ha de informar únicamente sobre la remuneración total, sino también sobre cada componente de la misma (Considerando 34), así como sobre la remuneración abonada o por abonar a cada administrador además de por parte de la propia sociedad, por cualquier empresa perteneciente al mismo grupo (Considerando 35). Junto a ello, el informe sobre remuneraciones debe revelar asimismo, en su caso, el importe de la remuneración concedida sobre la base de la situación familiar de cada administrador, recogiendo componentes de la remuneración como los subsidios familiares o por hijos, todo ello, con respeto a las exigencias impuestas en materia de protección de datos por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo.

IV. Conclusión.

Sin duda, la modificación de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2003/29207- por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, supuso un gran avance en la modernización del régimen sobre la remuneración de los administradores, buscando los objetivos de transparencia y publicidad en una materia especialmente sensible. El Legislador español va por el buen camino.

No obstante, a la vista de las normas que recoge la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 -EDL 2017/66026-, cabe esperar nuevos cambios normativos en este ámbito que profundicen en dicha senda, siendo que, conforme a lo previsto en la misma, los Estados miembros deberán adoptar y publicar “a más tardar el 10 de junio de 2019 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva”.

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