¿Qué efectos tiene un acuerdo de la Junta General de socios por el que se ratifica otro anterior impugnado judicialmente?

Según el artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades...

Según el artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022), u0022no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otrou0022. El artículo 207.2 de ese mismo texto legal indica después, a propósito de los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que u0022en el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanadau0022. Estas dos normas reproducen de manera prácticamente literal el antiguo artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas (u0022LSAu0022). No se ha introducido ninguna modificación legislativa de relieve en esta materia. La situación está, pues, como estaba antes de la aprobación y entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha destacado Rojo, A., u0022La impugnación de acuerdosu0022, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, Tomo I, p. 1446, u0022la Ley de Sociedades de Capital no soluciona el problema de la suerte de la impugnación ya presentada si la sociedad lite pendente revoca el acuerdo impugnado o lo sustituye por otrou0022.

La situación, además, dista de ser pacífica en cuanto a su tratamiento por los tribunales. La razón es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales mantienen posiciones encontradas en la solución al problema planteado. Y se trata de un problema de relevante trascendencia práctica. No son pocos, en efecto, los casos en que, cuando una sociedad recibe una demanda de impugnación de acuerdos, se enfrenta a la tesitura de determinar si resulta o no posible evitar el procedimiento judicial mediante el recurso a alguna de las soluciones a que se refiere la normativa societaria: revocación o autoanulación del acuerdo impugnado; o su ratificación, convalidación o subsanación. La ausencia de una tesis pacífica dificulta de manera seria y cierta en la práctica la adopción de la decisión. Hay que tener en cuenta, además, que los tiempos de los procesos judiciales no se compadecen demasiado bien con la agilidad con que se han de adoptar decisiones en el tráfico jurídico-mercantil y, en particular, en los asuntos de la vida de una compañía mercantil.

Empecemos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La posición del Alto Tribunal puede calificarse de diáfana. Una vez producida la impugnación judicial de un acuerdo social, no cabe eliminar la causa de impugnación fuera del proceso a través de alguna de las fórmulas antes expuestas. Sólo se puede hacer a través del mecanismo antes establecido en el artículo 115.3 LSA y ahora en el artículo 207.2 LSC: a petición de la sociedad demandada y en el momento procesal oportuno, que normalmente se sitúa en la audiencia previa, suspensión del proceso y otorgamiento de plazo para la subsanación, en su caso. Son muchas las resoluciones judiciales que establecen esta doctrina, en aplicación del viejo aforismo latino ut lite pendente nihil innovetur. Pueden citarse las Sentencias de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo y 12 de julio de 2002, 11 de noviembre de 2005 y 23 de enero de 2006, entre otras. Así, la Sentencia de 21 de mayo de 2002 indica que u0022lo que el precepto no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio -ut lite pendente nihil innovetur-, con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presididou0022. Por su parte, la Sentencia de 11 de noviembre de 2005 sostiene que u0022la ratificación o convalidación del acuerdo consistente en dejarlo sin efecto o sustituirlo válidamente por otro sólo surtirá efectos para enervar la acción de anulabilidad cuando se haya producido antes de la demanda impugnatoria de los acuerdos tachados de anulables, pues, en otro caso, bastaría que, una vez iniciado el proceso, se convocase nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes o se sustituyesen los acuerdos dictados para dejar sin contenido la demanda formulada, en contradicción con el principio de la perpetuación de la jurisdicción que obliga, por razones de seguridad jurídica y garantía del proceso, a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de la interposición de la demandau0022. Y la de 23 de enero de 2006 establece que u0022en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnaciónu0022. A día de hoy no se conocen fisuras en esta posición jurisprudencial, que ha recibido serias críticas de la doctrina (por todos, vid. Achutegui, E., u0022Subsanación de acuerdos sociales impugnablesu0022, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nº 15, 2008).

De hecho, la doctrina de las Audiencias Provinciales discurre por un camino diametralmente opuesto al de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la relevante excepción a que después se hará referencia. Son muestra de esta corriente las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 2004, de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de septiembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 17 de diciembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de abril de 2009. Se considera, con carácter general, que la pendencia de un proceso judicial de impugnación de acuerdos sociales no constituye impedimento para que la sociedad, a través de una de las fórmulas antes enunciadas (según sea el contenido del acuerdo y el vicio o defecto de que pueda adolecer), pueda eliminar la causa de la impugnación y provocar la terminación del proceso. Este planteamiento se basa en la interpretación (o mejor, como se dice en alguna de esas resoluciones, u0022reinterpretaciónu0022) de la norma societaria (antes el artículo 115.3 LSA, ahora los artículos 204.1 y 207.2 LSC) a la vista de lo establecido en los artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (u0022LECu0022), que de forma expresa prevén la influencia en el proceso de modificaciones en el estado de las cosas que priven de manera definitiva de interés legítimo a las pretensiones deducidas en la demanda, por satisfacción extraprocesal, por carencia sobrevenida de objeto o por cualquier otra causa. Se atribuye, así, eficacia en el proceso a los acuerdos sociales de revocación, anulación, ratificación, convalidación o subsanación de los objeto de impugnación, adoptados en una reunión del órgano social celebrada después de la presentación de la demanda de impugnación de los acuerdos originarios. Como se explica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de abril de 2009, u0022cualquiera de las opciones aludidas, ya sea la revocación o autoanulación del acuerdo viciado, por otro acuerdo en Junta general posterior, ya su ratificación, convalidación o subsanación, o ambas cosas a la vez, pueden incluirse en los supuestos de satisfacción extraprocesal o pérdida de interés legítimo a que se refieren ambos preceptos, debiendo recordarse que en la Ley procesal no se pone restricción temporal expresa a su promociónu0022. La tesis, además, se refuerza con la idea de que u0022no debe ponerse en cuestión que la sociedad, a través de su Junta general, y en base al principio de la autonomía privada, tiene la facultad para revocar o anular un acuerdo anterior que pudiera presentar defectosu0022. Naturalmente, se trata de una regla general, cuya aplicabilidad al caso concreto dependerá de las circunstancias concurrentes. Si, no obstante la decisión adoptada por la sociedad, se justifica la subsistencia de un interés legítimo del demandante en la continuación del proceso, nada impedirá que éste prosiga hasta sentencia.

Se decía, sin embargo, que hay una excepción relevante en la posición de las Audiencias Provinciales. Es la de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, puesta de manifiesto en Sentencias de 5 de diciembre de 2008, 21 de mayo, 18 de junio y 3 de diciembre de 2010, entre otras. Se mantiene la tesis del Tribunal Supremo. Entre otros argumentos, se considera, en primer lugar, que la norma societaria (antes el artículo 115.3 LSA y ahora los artículos 204.1 y 207.2 LSC) es una norma especial aplicable a los procesos de impugnación de acuerdos sociales u0022que prevalece, en el aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley de ritosu0022. Por otro lado, en referencia a la exigencia de buena fe y coherencia en el comportamiento de las partes, se dice que u0022lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social... si el defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación, si es que aspiraba a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible pérdida del litigiou0022. Finalmente, se concluye que la solución contraria constituiría u0022una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificaru0022.

Desde luego, la tesis mantenida por el Tribunal Supremo y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid parece difícilmente criticable desde el punto de vista del análisis e interpretación técnico-jurídica de la norma. Frente a ello, sin embargo, se considera más razonable –e igualmente dotada de fundados argumentos a su favor la solución propugnada por el resto de Audiencias Provinciales. Es cierto que la norma societaria tiene carácter especial frente a la legislación procesal general. Pero no excluye su aplicación. Ambas pueden ser compatibles. La norma societaria se refiere a un supuesto muy concreto (posibilidad de eliminación de la causa de impugnación, lo que no ocurrirá en todas las fórmulas de corrección a que se viene haciendo referencia) y, para ese caso, permite que se inste al juez que otorgue a la sociedad demandada un plazo de subsanación. No impide, sin embargo, que se adopten decisiones fuera del proceso que, por su contenido, priven de interés legítimo a las pretensiones de la demanda, con las consecuencias previstas en los artículos 22 y 413 LEC. Se afirma que admitir esta posibilidad va en contra de la seguridad jurídica, pero lo cierto es que la tesis de que sólo cabe la corrección dentro del proceso tampoco redunda precisamente en beneficio de la seguridad, sobre todo si se contempla no tanto desde el punto de vista del proceso como desde el punto de vista del tráfico mercantil y la vida societaria. En las resoluciones antes citadas del Tribunal Supremo y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se indica que el momento adecuado para el tratamiento de la cuestión es la audiencia previa. Pero normalmente pasarán muchos meses antes de que se celebre ese acto procesal, durante los cuales es posible que la sociedad tenga que adoptar decisiones relevantes que no puedan esperar a la audiencia previa. Y tampoco necesariamente podrá reprocharse a la sociedad que inicialmente se oponga a la demanda y defienda la legalidad del acuerdo impugnado, para un tiempo después adoptar un acuerdo que deje sin objeto el proceso. Se trata de una decisión que se ha de tomar en un momento muy temprano del procedimiento. Es posible que inicialmente se considere oportuno contestar a la demanda y, después, sin que ello suponga una actuación abusiva o de mala fe, se considere que lo mejor para el interés social es corregir el error o errores cometidos mediante la adopción de un acuerdo que no puede esperar a la audiencia previa. En definitiva, se pueden asumir con más naturalidad, la misma que se advierte en la LEC, que modificaciones en el estado de las cosas producidas pendiente el proceso puedan privar de interés legítimo a las pretensiones de la demanda. Naturalmente, y en esto se comparte totalmente la tesis de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la utilización fuera del proceso de alguna de las fórmulas posibles siempre debe tener como límite el de la buena fe, lo que impedirá que se produzcan situaciones en las que la sociedad, por ejemplo, fuerce deslealmente continuas demandas de impugnación para después dejar sin efecto los acuerdos impugnados y sustituirlos por otros que a su vez deban ser objeto de impugnación.

En cualquier caso, se termina este comentario con la misma reflexión inicial. Es deseable que al problema se dé una solución pacífica, pues mientras no ocurra así se prolongará una indeseable situación de incertidumbre que dificulta la adopción de decisiones en el seno de sociedades mercantiles que viven conflictos societarios. Ello, además, puede comportar –de hecho comporta el mantenimiento de litigios societarios superfluos que bien podrían evitarse mediante la lícita utilización de alguna de las fórmulas de corrección de acuerdos viciados a las que se ha hecho referencia.

El artículo 204.3 de la Ley de sociedades de capital (en adelante, L...

El artículo 204.3 de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) determina que no será procedente la impugnación de un acuerdo social «cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro». Paralelamente, el art. 207.2 LSC establece que, en el supuesto de que fuese posible eliminar la causa de impugnación de un acuerdo, «el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada». La primera norma se refiere, por tanto, a medidas que pueden excluir o impedir la impugnación de un acuerdo social mientras que, la segunda, a la posibilidad de poner punto final a un proceso de impugnación de acuerdos ya iniciado en aquellos casos en los que sea posible eliminar la causa de impugnación.

En relación con esta última norma, el Tribunal Supremo ha mantenido de manera constante, antes y después de la entrada en vigor de la Ley de enjuiciamiento civil de 2000, la interpretación según la cual no es posible convalidar los defectos de un acuerdo impugnado por los acuerdos adoptados en una junta general posterior en la que expresamente se ratificaba aquél, sobre la base de la aplicación de normas procesales y, en particular, de los principios de que no cabe modificar una situación pendiente de resolución judicial (ut lite pendente nihil innovetur) y de que los litigios han de resolverse conforme a la situación existente en el momento de interposición de la demanda, en tanto la vulneración de dichos principios provocaría también una grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidida (vid., entre otras, las SSTS de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo de 2002, 21 de febrero de 2006 y 3 de octubre de 2008). Con arreglo a la posición del Tribunal Supremo, dicho precepto debe ser interpretado en el sentido de que tal ratificación o convalidación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos pero no una vez admitida a trámite la impugnación. En esta misma dirección, se hace referencia también a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de la cual se discute la eficacia retroactiva y, por tanto, sanatoria respecto de un acuerdo anterior, del nuevo acuerdo adoptado por la Junta general con el objetivo de subsanar o ratificar el anterior (vid. la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, en la que, en rigor, no se discute la plena eficacia retroactiva del acuerdo de convalidación sino que ésta se somete al acuerdo unánime de los socios señalando que sólo «faltando esta unanimidad, la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado»). En todo caso, la interpretación del TS no niega la eficacia sanatoria de un acuerdo posterior sino exclusivamente que ello pueda producirse una vez presentada la demanda de impugnación del acuerdo social anterior viciado.

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC, sin embargo, se ha planteado una interpretación diferente que ha encontrado también acogida en varias sentencias de audiencias provinciales. En este sentido se señala que la vigente LEC ha recogido, junto a la regla general de perpetuación de la jurisdicción, también una excepción a la misma en virtud de la cual se establece la terminación del proceso, sin que proceda la imposición de la condena en costas, en aquellos casos de privación definitiva del interés legítimo en las pretensiones de la demanda o reconvención por haber sido satisfechas extraprocesalmente «o por cualquier otra causa» (art. 413.2 en relación con el art. 22 LEC). Esta medida parece implicar que la adopción de un acuerdo posterior que confirme o subsane al acuerdo impugnado puede dejar sin efecto éste y, consecuentemente, que ello supondría la terminación del proceso por privación definitiva del interés legítimo a la impugnación (vid. SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta general en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pág. 391; en la jurisprudencia, vid. las SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 2004 o las SSAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de octubre y 14 de diciembre de 2005).

En nuestra opinión, esta segunda interpretación tiene pleno sentido dado que, con excepción de los acuerdos afectados por una causa de nulidad radical por ser contrarios al orden público, la subsanación de los defectos que presenta el acuerdo impugnado mediante la adopción de un acuerdo posterior que lo sana o ratifica, satisface el interés protegido con la impugnación al tiempo que evita los inconveniente vinculados a ésta. Poco sentido tiene continuar el proceso hasta dictar sentencia en la que se determine la nulidad de un acuerdo cuando la sociedad ha adoptado otro posterior y válido que subsana los defectos de aquél. A este respecto, únicamente podría discutirse si los efectos del acuerdo posterior se producen con carácter retroactivo (es decir, si el acuerdo posterior tendría eficacia subsanadora de los vicios o defectos del acuerdo anterior viciado) o, en cambio, únicamente a partir del momento de su adopción (con lo que propiamente no se produciría una ratificación o subsanación del acuerdo anterior sino un nuevo acuerdo con idéntico contenido que desplegaría los efectos que no ha producido aquél como consecuencia del vicio apreciado). El efecto de ratificación o subsanación se admite, como antes veíamos, incluso por el propio TS que únicamente niega que dicho efecto pueda producirse cuando el acuerdo se adopte con posterioridad a la presentación de la demanda de impugnación.

En consecuencia, en la medida en que se considere que la subsanación de un acuerdo inválido constituiría una modalidad de satisfacción extraprocesal de la pretensión contenida en la demanda de impugnación, la adopción por la junta general de un acuerdo posterior de ratificación o convalidación debería implicar la terminación del proceso de impugnación. No obstante, en nuestra opinión, la adopción de un acuerdo posterior de ratificación o subsanación implica un reconocimiento de la existencia de vicios o defectos en el acuerdo anterior subsanado y, por tanto, si se produce con posterioridad a la presentación de la demanda de impugnación debería conllevar la imposición a la sociedad de las costas causadas lo cual, sin embargo, no se prevé en el art. 22 LEC.

La Ley de Sociedades de Capital contempla en dos preceptos los casos ...

La Ley de Sociedades de Capital contempla en dos preceptos los casos de subsanación de acuerdos sociales –art 204-3 y 207-2. Conforme al primero, no es posible la impugnación de un acuerdo que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Conforme al segundo de los preceptos, producida la impugnación judicial, la subsanación sólo es posible en el marco del proceso judicial. Por tanto, conforme a estos dos preceptos, es factible evitar la impugnación judicial por subsanación previa a la demanda y la regularización del acuerdo, una vez impugnado, durante el proceso. Dicho de otro modo, iniciado un proceso judicial impugnatorio de acuerdos sociales, la subsanación vía nuevo acuerdo social solo es factible en el marco del proceso judicial lo que es acorde con el principio de la perpetuatio iurisdictionis vinculado al más general de seguridad jurídica –STS de 3 de octubre de 2008-. Nada dice la Ley, sin embargo, del caso que constituye el objeto de la cuestión.

En efecto, lo que se plantea en el caso es el efecto de un acuerdo adoptado por Junta General, acuerdo de ratificación de otro previo objeto de impugnación judicial. Ello debería llevar a cuestionar dos aspectos. Primero, el alcance de la subsanación de defectos, caso de ser meramente formales los imputados al primero. Y, segundo, de ser idéntico al primero, por ser los defectos de éste de naturaleza no formal sino sustantiva al acuerdo, la eficacia de la anulación del primero respecto del segundo y, por tanto, su carácter o no autónomo.

Pues bien, al respecto ha de señalarse con carácter general, y como punto de partida, que la STS de 7 de julio de 1990 señalaba que la ratificación en una Junta posterior no puede subsanar o convalidar las inexactitudes o irregularidades cometidas en el anterior, tanto más cuando jurisprudencialmente es mayoritaria la posición que reconoce solo eficacia ex nunc al acuerdo de sustitución –STS 3 de octubre de 2008 y SAP La Coruña de 26 de noviembre de 1999, Barcelona, de 22 de octubre de 2008 y de Madrid de 3 de diciembre de 2010-, si bien hay matizaciones en atención a la mayor o menor coincidencia entre acuerdos.

Dicho lo anterior, y contestando las dos cuestiones formuladas en relación a la pregunta planteada, hemos de señalar que a la hora de valorar el alcance subsanatorio del acuerdo respecto de los defectos formales cometidos, en su caso, en el acuerdo ratificado, el efecto reparador es en realidad inexistente respecto del ratificado ya que así derivaría de la doctrina ya expuesta con carácter general y de la propia legislación señalada y del hecho de que el nuevo acuerdo nace de forma autónoma del primero o ratificado aun teniendo idéntico objeto. Por tanto, el acuerdo de ratificación, en la hipótesis de su validez, en absoluto afectaría, por su carencia de efecto subsanador o retroactivo, del ratificado impugnado judicialmente. El nuevo acuerdo –y con ello se contesta la segunda cuestión de las formuladas sería simplemente muestra de la voluntad social plasmada en dicho acuerdo con cumplimiento de las condiciones legales de validez pero, en absoluto, vendría a sanar al acuerdo viciado. En este sentido se ha pronunciado además, la Dirección General del Registro y del Notariado en Resoluciones de 1 de diciembre de 1994.

En conclusión, el acuerdo de ratificación de otro acuerdo impugnado judicialmente no constituye una fórmula de subsanación o reparación de irregularidad del anterior en el sentido de privar de eficacia a la impugnación. No subsana el acuerdo sino que, podríamos decir, la voluntad social en la forma en que se expresa y solo a partir del momento en que tal expresión es acorde con la ley. Contemplamos en tal afirmación por tanto, el carácter ex nunc y no ex tunc del acuerdo de ratificación, en modo tal que dicho acuerdo, aún en la hipótesis de mera ratificación, sin contenido diverso al anterior, incluso por simple referencia a aquél, constituye una decisión nueva, autónoma, independiente y separada que produce sus efectos desde su adopción, careciendo de capacidad para remediar, subsanar, corregir o enmendar los defectos del ratificado una vez el mismo es impugnado judicialmente. Por tanto, tal acuerdo produce sus efectos desde su adopción y resulta inocuo respecto del impugnado que ratifica.