Ponencia presentada en la Jornada “SEGURIDAD DEL PACIENTE, UNA MIRADA DESDE EL DERECHO SANITARIO” de 3 de mayo de 2017, organizada en Toledo por la Dirección General de Atención Sanitaria del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y la Consejería de Sanidad. “La lex artis ad hoc y la responsabilidad profesional ante el daño sanitario”.
PRIMERO.- EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE COMO PARTE INTEGRANTE DE LA LEX ARTIS DEL PROFESIONAL SANITARIO.
La importancia del principio de autonomía en la relación asistencial constituye un fenómeno relativamente reciente. Como muy bien advierte Sánchez-Caro, J.[1] desde una óptica paternalista y en virtud del principio ético de beneficencia, el objetivo es la curación del paciente de modo que en la cúspide de la relación clínica se encontraría el médico. El paciente asume una posición pasiva y de dependencia respecto del profesional. En este modelo la información es algo accesorio, tan solo será útil cuando se necesita la colaboración del paciente (por ejemplo para ingerir medicamentos o seguir una dieta).
Por el contrario, en el modelo autonomista, se abre el paso el principio de autonomía frente al principio de beneficencia y el paciente asume un mayor protagonismo. La información cumple no solo fines terapéuticos sino también decisionales.
Así pues, siguiendo a Sánchez-Caro, J, desde una perspectiva ética se persigue un doble objetivo: a) promover la autonomía del paciente y b) estimular la toma de decisiones racionales. Desde una perspectiva jurídica, la transformación de la relación clínica asumiendo el profesional sanitario dos obligaciones: a) informar adecuadamente al paciente y b) obtener de éste el consentimiento informado con carácter previo a la realización de cualquier intervención.
El cumplimiento de estas dos obligaciones constituiría, por tanto, la vertiente formal de lo que se conoce como “lex artis”, concepto que el TS define como “aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico” o también como “Conjunto de prácticas médicas aceptadas generalmente como adecuadas para tratar a los enfermos en el momento presente”.
De este modo la actuación de un profesional sanitario puede resultar contraria a la lex artis no solo por errar en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado, sino también por no informar previamente al paciente de sus consecuencias.
SEGUNDO.- PRINCIPALES CUESTIONES EN TORNO A LA INFORMACIÓN Y CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Veamos muy brevemente algunos de los aspectos más relevantes[2] en torno a este derecho:
1.- Actos médicos en los que hay que informar.
El art. 8 de la Ley estatal se refiere a toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente, como susceptible de informar si bien, como apunta Guerrero Zaplana, J, esta exigencia legal no resulta factible desde el punto de vista práctico cuando nos encontramos ante asistencias muy prolongadas en el tiempo o ingresos hospitalarios.
2.- Contenido.
Según la Ley el contenido mínimo del derecho a la información asistencial lo constituye la finalidad, la naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias. Superpuesta a esta información mínima se encontraría lo que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, denomina información básica que debe preceder a los supuestos en los que se haya de formalizar por escrito el documento de consentimiento informado. Esta información básica comprende: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención va a generar con seguridad b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente c) riesgos probables teniendo en cuenta la experiencia, el estado de conocimientos de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención d) las contraindicaciones.
Los riesgos que deben ser informados al paciente son los riesgos propios y característicos de la intervención de que se trate, poco importa en este sentido las frecuencias o las estadísticas.
A su vez la información debe ser clara, comprensible, precisa y no exhaustiva. Una información desproporcionada provoca el embotamiento del paciente.
3.- Forma.
La información es verbal y tan solo se exige la forma escrita para documentar el consentimiento previo a la realización de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasores, y en general procedimientos que implican riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
4.- Titularidad.
El titular del derecho a la información es el paciente, y solo serán informadas las personas vinculadas a él cuando lo permita, ya sea de forma expresa o tácita. La información también hay que facilitarla al paciente cuando éste sea incapaz de forma adecuada a sus posibilidades de comprensión, además de a su representante legal. Y en el caso de que el paciente considere que el paciente por su situación no está en condiciones de comprender al alcance de la información la trasladará a la familia.
5. Excepciones.
El paciente puede renunciar a la información, aunque aun así vendrá obligado a prestar el consentimiento. Los límites a este derecho a no ser informado son: el interés de la salud del propio paciente- interés de terceros- de la colectividad- o por exigencias terapéuticas del caso se requiera una actitud positiva del paciente.
También se puede prescindir del derecho a la información cuando concurra el supuesto del privilegio terapéutico del art. 5.3, si bien esta excepción es discutible que resulte aplicable en los casos en que proceda la formalización de consentimiento informado por escrito.
Como supuestos de excepción o dispensa del consentimiento informado: a) riesgo para la salud pública y b) riesgo inmediato y grave para la integridad física/psíquica del paciente, de modo que no se pueda conseguir su autorización ni el consentimiento por representación.
6.- Quién debe informar.
Debe informar el médico responsable, que es el que tiene que coordinar la información y la asistencia sanitaria con el carácter de interlocutor principal sin perjuicio del deber que tiene igualmente cualquier otro profesional de sanitario que intervenga en la práctica de la técnica o procedimiento.
7.- Cuándo hay que informar.
El legislador estatal guarda silencio al respecto. Habrá que entender en todo caso que la información se debe facilitar con la “antelación suficiente” para que el paciente pueda valorar y comprender la información.
TERCERO.- CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR. EL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA.
Llegados a este punto restaría analizar qué consecuencias se derivan del incumplimiento de este deber legal por parte de los profesionales sanitarios en aquellos supuestos en los que se ha producido algún tipo de daño en el paciente (sin daño no habría responsabilidad. Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia actual considera la falta de información como un daño moral susceptible de indemnización condicionada a la existencia de una relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso. Merece citar la STS de 2 de enero de 2012 cuando se viene a establecer:
“Entrando ya en el segundo apartado objeto de debate, referido al consentimiento informado específico de la intervención practicada (28 mayo 1997), en cuanto a los riesgos que se pueden producir y alternativas, debemos partir del hecho que la sentencia lo valora como incompleto, genérico y sin adecuación a la concreta intervención que se le iba a realizar a la Sra. Vicente, por más que contenga fórmulas estereotipadas respecto a que la información se produjo. (…)
Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:
"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011). "
Meses después la STS de 2 de octubre de 2012 nº rec 3925/2011, resalta el carácter autónomo del daño moral derivado de la omisión de información, con independencia de si la actuación del profesional sanitario se ha ajustado o no a la lex artis en su dimensión material. En este caso se trataba de un paciente que fue visto en el Complejo Hospitalario de Toledo por presentar tumoración de varios años de evolución en su rodilla derecha. Se le traslada al Hospital de La Paz, y se decide intervención quirúrgica sin resultado satisfactorio.
El recurrente consideraba que el daño sufrido se había debido a que la actuación médica no fue conforme a la lex artis en su doble dimensión, incluida por tanto la formal al no comunicar al paciente los riesgos que entrañaba la intervención quirúrgica. Por tanto, el recurrente consideraba la infracción del deber de información como la misma vulneración de la lex artis ad hoc que la que conllevó la prestación defectuosa de la asistencia médica o sanitaria, de manera que, en su opinión, uno y otro supuesto debían producir la misma consecuencia indemnizatoria.
Por el contrario, la Sala recuerda que la vulneración del consentimiento informado constituye en sí misma una infracción de la lex artis ad hoc, causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el ato médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal entre ese acto médico y el resultado dañoso. Así pues el deber de indemnizar el daño moral (que solo existirá si del acto médico se ha derivado daño) en ningún caso puede ser confundido o asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico.
No obstante hay sentencias que relativizan considerablemente el alcance del daño moral atendiendo a una serie de criterios, como:
a) Gravedad de la intervención
b) Inexistencia de alternativas.
c) Actuación en beneficio del paciente logrando su curación.
A continuación analizaremos algunos recientes pronunciamientos judiciales en Castilla-La Mancha:
A) Actuación contraria a la “lex artis” en su doble dimensión formal y material.
1º.- STSJ de Castilla-La Mancha de 3 de febrero de 2014. nº 19/2014, rec. 133/201. Indemnización por el daño corporal (no por el daño moral) en un caso de lesión del nervio peroneo.
2º.- Más reciente la SJC-A nº 2 de Ciudad Real de 17 de abril de 2017 nº 95/2017.
El paciente sostiene que ha sido víctima de una negligencia médica debido a la defectuosa asistencia recibida con ocasión de la práctica de una operación de implante testicular, y su indebido posicionamiento, lo que le acarreó múltiples molestias. Asimismo alega que el personal médico no le informó de los riesgos u el contenido concreto en que consistían las operaciones a las que fue sometido, sin que exista consentimiento informado.
En este caso la Sentencia condena al pago de una indemnización tanto por el daño corporal como por el daño moral, ya que ambos son conceptos relacionados pero autónomos. La infracción del consentimiento informado sí guardaría una relación inequívoca con el objeto de la reclamación, lo que da derecho al percibo de una indemnización autónoma que se debe deslindar de la posible infracción de las normas de la lex artis material. Como señala la Sentencia existían mecanismos suficientes para mantener fijada la prótesis al escroto, y no se dio explicación para el tipo de prótesis escogida y sí una acreditación objetiva de que la misma estaba mal posicionada.
B) Daño corporal pese a que la actuación médica se ajusta a la lex artis material con infracción de la lex artis formal.
Con carácter general se abona solo el daño moral derivado de la falta de información sin que se entienda que deba ser indemnizados los daños corporales al no ser antijurídicos por no existir mala praxis médica. No obstante si puede entenderse razonablemente que el paciente podría no haberse sometido a la intervención de haber sido informado correctamente, la indemnización lo sería por el daño corporal.
1.- STSJ de Castilla-La Mancha de 9 de diciembre de 2015 nº 394/2015, rec. 193/2014. La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por la Administración en un caso en el que la paciente fue intervenida para la extirpación de un bulto bajo la axila sin que nadie le hubiera informado sobre la probabilidad de sufrir un neurinoma, como finalmente sucedió sufriendo graves dolores por ello.
En este otro supuesto como la paciente de haberle suministrado toda la información sobre los riesgos que afrontaba podría haber optado por no someterse a la intervención, lo que procede abonar la indemnización por la lesión corporal, y no meramente por el daño moral.
2.- STSJ de Castilla-La Mancha de 25 de julio de 2016 nº 361/2016, rec. 265/2015. Indemnización por daño moral en un caso de fallecimiento del paciente derivado de la práctica de una arteriografía realizada correctamente. No consta consentimiento informado, si bien existían datos objetivables que acreditaban que conocía los riesgos que comportaba la práctica de la intervención.
Siguiendo esta línea cabría citar, entre otras, las siguientes SSJC-A:
a) Por la gravedad de la patología:
- SJC-A nº 2 de Toledo nº 147, de 30 de abril de 2014.
Parálisis de las cuerdas vocales tras una intervención de bocio conforme a la lex artis. No consta la existencia de consentimiento informado. Se indemniza únicamente por el daño moral, 6.000 euros, y no por el daño corporal ya que no queda acreditado que de haber recibido la información no se hubiera sometido a la intervención.
- SJC-A nº 2 de Toledo nº 71, de 28 de febrero de 2014.
Indemnización únicamente por el daño moral debido a que la gravedad de la enfermedad que padecía no permitía ninguna otra opción- padecía síndrome de endoplasia endocrina múltiple tipo 1-, pero no el daño corporal sufrido como consecuencia de la intervención realizada y de la que no constaba la existencia de consentimiento informado.
b) Por tratarse de intervenciones absolutamente necesarias:
SSJC-A nº 2 de Toledo 16/2014 de 27 de enero de 2014, y 27 de diciembre de 2013. En la primera se trataba de paciente diagnosticado de adenoma velloso. Se procede a la extirpación del ano y a consecuencia de ello presenta lesión iatrogénica del uréter izquierdo. No consta consentimiento informado. Se indemniza por el daño moral (12.000 €) y no por las secuelas corporales ya que la intervención era completamente necesaria.
En la segunda de las sentencias citadas, la paciente se somete a intervención de cataratas sin consentimiento informado y, como consecuencia, contrae una endoftalmitis. Igualmente tan solo se indemniza por el daño moral por tratarse de una intervención que era absolutamente necesaria para evitar la pérdida de la visión.
D) Indemnización por daño corporal en los casos de daño desproporcionado con infracción de la lex artis formal.
- SJC-A nº 1 de Toledo nº 401/2013, de 30 de diciembre de 2013.
Paciente que se somete a intervención de discetomía presentado como secuela síndrome de cola de caballo. En este caso se indemniza por el daño corporal debido a que el resultado es desproporcionado respecto de la patología que se trataba de solventar.
- SJC-A nº 2 de Toledo nº 295/15, nº de rec 637/2009.
Paciente a la que se realiza una osteotomía valguizante para mejorar la movilidad del codo y que finalmente le ocasionó una paresia muscular, riesgo éste del que no fue informado el paciente. Es más, según consta en el expediente, el documento de consentimiento informado se firmó el día después de la intervención y no por el paciente sino por el propio médico (muy grave), indicio suficiente sobre la falta de información y sin que se puede destruir por el hecho de que el paciente hubiese solicitado su inclusión en la lista de espera quirúrgica.
En este caso se indemniza el daño corporal ya que la intervención realizada ha provocado un agravamiento de la patología y un daño desproporcionado en relación con la patología que se pretendía tratar, por lo que razonablemente debe entenderse que el paciente pudiera no haberse sometido a la intervención de haber sido informado correctamente de los riesgos que asumía, sin privarle de una decisión que solo a él correspondía.
E) Indemnización por omisión de información en el parto:
- SJC-A nº 1 de Toledo de 23 de julio de 2014, condena al abono de indemnización de 6000 euros por no informar al paciente de los daños derivados de la práctica de una cesárea. Lo curioso es que la cesárea estaba médicamente indicada por falta de progresión del parto por desproporción pélvica, lo que hace que este pronunciamiento judicial deba ser tomado con muchas cautelas ya que son muchas las interrogantes que plantea:
1.- ¿Qué sentido tiene recabar el consentimiento de la madre para la realización de una intervención que resulta imprescindible para salvaguardar el bienestar del feto?
2.- ¿Acaso puede la futura madre negarse a la práctica de una cesárea en supuestos en los que está médicamente indicada?
3.- ¿Habría que respetar la decisión manifiestamente imprudente de la mujer, del mismo modo que aceptamos la decisión de un paciente testigo de Jehová de rechazar la trasfusión de sangre que necesita para salvar su propia vida?
4.- ¿No estaría justificada la falta de consentimiento por la situación de urgencia conforme a lo previsto en el artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre?
5.- ¿Debería facilitarse este tipo de información a la futura madre, pues como ha señalado el TS en casos similares –falta de información por no existir alternativas- (STS de 8 septiembre 2003, "se incurre en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan "consentimiento informado".
6.- ¿Cabría entonces afirmar que en todos los embarazos, sean o no de riesgo, privar a la mujer de la capacidad de decidir supone, conforme al criterio sostenido por la STC 28 de marzo de 2011 sobre la trascendencia de la omisión del requisito del consentimiento informado, un atentado a su dignidad personal y a su derecho fundamental a la integridad física?
Sin duda una sentencia muy controvertida, si bien es cierto que recientemente la STSJ de Castilla y León de 30 de septiembre de 201, nº 1312/2016, ha reconocido el derecho a indemnización por daño moral en un caso muy similar. La recurrente presenta incontinencia urinaria y fecal tras haberse sometido a parto instrumentalizado, del que no fue informada sobre los riesgos que comporta para su salud tanto el uso de fórceps como la realización de una serie de técnicas obstétricas, y la episiotomía. Al margen de la omisión de consentimiento informado, no hubo mala praxis.
La Sala condena al abono de una indemnización por daño moral de 18.500 euros, pues “aunque es claro que la actora se vio privada de la información a la que tenía derecho sobre la evolución de su proceso gestacional habida cuenta la entidad de los riesgos que puede generar y la necesidad de prácticas que producen morbilidad para la vida del feto y la gestante, lo que implica una vulneración de la lex artis desde la perspectiva del derecho a la información del paciente (…), sin embargo dicha infracción en modo alguno puede identificarse con el resultado acaecido sino solo con el daño moral resultante de aquella vulneración, por lo que sin desconocer la particularidad del hecho del parto y de los matices de ese consentimiento dada su naturaleza de hecho fisiológico inexorable, distintos a los de otras actuaciones médico quirúrgicas que pueden presentarse por distintas dolencias, y de que no existe el derecho subjetivo a la cesárea- que no es propiamente una alternativa al parto vaginal-
En relación con daños en el parto y empleo de utilización de instrumental sin información a la parturienta, los juzgados y el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (Dictamen 6/2017 de 11 de enero) consideran que el empleo de instrumental para el desarrollo de la adecuada actuación médica – fórceps o ventosa- no requiere consentimiento informado por tratarse de situaciones de emergencia obstétrica.
F) Falta de consentimiento informado en el servicio de urgencias:
- STSJ de Castilla-La Mancha de 6 de octubre de 2014 nº 260/2014, rec. 53/2013. Paciente que es atendido en urgencias por fractura siendo intervenido quirúrgicamente ese mismo día. Posteriormente desarrolla una pseudoartrosis riesgo típico del que no fue informado. La Sala considera que no procede abono de indemnización alguna debido a:
a) Se trataba de una intervención de urgencia que hacía innecesario el documento del consentimiento informado.
b) No existía alternativa terapéutica pues la única opción era el alta.
No obstante conviene tener en cuenta el criterio del TC en torno a la aplicación del supuesto de “urgencia” para prescindir del consentimiento informado del paciente. La STC de 28 de marzo de 2011 nº 37/2011, rec. 3574/2008, estimó el recurso de amparo de un paciente que ingresó en el servicio de urgencias de una clínica presentando dolor precordial. Fue sometido a un cateterismo cardíaco por vía radial derecha pero sin que se le informara de las posibles consecuencias de la intervención y sin que se hubiera obtenido previamente su consentimiento para la práctica de la misma. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente evolucionó negativamente hasta sufrir su pérdida funcional total.
El derecho a la integridad física y moral engloba la facultad de la persona de oponerse a la asistencia médica en el ejercicio de su derecho de autodeterminación, de modo que el derecho fundamental del art. 15 de la CE se verá afectado cuando se realice una intervención médica en contra de la voluntad del interesado. Ahora bien, ¿cabe entender que también se violenta este mismo derecho fundamental en los casos en que la intervención médica no haya ido precedida de una información adecuada sobre la misma?
El TC efectúa un repaso por el derecho supranacional y la jurisprudencia del TEDH sobre el consentimiento del paciente y el derecho a la integridad física para concluir que la facultad de consentir, de decidir sobre actos médicos, necesita que el paciente previamente haya recibido la información médica adecuada. “De esta manera el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente relacionados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir…”
Descendiendo al derecho interno, la cuestión suscitada es analizada a la luz de la Ley 41/2002, y la regulación que, de forma separada, se hace del derecho a la información y el derecho al consentimiento informado. Así respecto del primero, destaca los artículos 4 y 5 de la ley en los que se consagra el derecho del paciente a ser informado, con las excepciones previstas en la ley, “permitiéndose la limitación del derecho únicamente en casos de carencia de capacidad del paciente para entender la información o por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica.”
En cuanto al consentimiento informado el legislador “permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan solo en los casos de riesgo para la salud pública, y cuando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización”.
En el caso del que conoció el TC no se apreció la existencia de una situación de riesgo que justificase la omisión del consentimiento informado, ya que “no basta con que exista una situación de riesgo (…) sino que aquél ha de estar cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad…”
En este caso concreto, y aunque el recurrente ingresó en urgencias, “el cateterismo no se le practicó hasta la mañana siguiente, de modo que el lapso de tiempo transcurrido parece suficientemente amplio como para que, una vez que los facultativos entendieron procedente la realización del cateterismo como solución para la dolencia del actor, éste fuera informado sobre las consecuencias, riesgos y contraindicaciones de la intervención…”. En consecuencia, “hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física…”.
G) Información verbal y consentimiento informado.
- STSJ de Castilla-La Mancha de 2 de noviembre de 2015 nº 312/2015, rec. 140/2014. Reclamación por daños derivados de la práctica de una histerectomía total que origina una lesión iatrogénica consistente en una uropatía obstructiva postquirúrgica. En este caso existía consentimiento informado pero respecto de una intervención prevista inicialmente, que posteriormente se modifica a mano. La información de los riesgos de esta última técnica quirúrgica se facilita de forma verbal. No queda constancia en la historia clínica y considera insuficiente la declaración testifical de la jefe de servicio de ginecología, por tratarse parte interesada.
H) Información e infecciones nosocomiales.
- STSJ de Castilla-La Mancha de 10 de octubre de 2016 nº 403/2016, rec. 289/2015. Fallecimiento por una infección nosocomial con motivo de una grave intervención quirúrgica. En este caso se respetó la lex artis material tanto respecto de la intervención quirúrgica como respecto de los protocolos para minimizar el riesgo de infección. No se facilitó información sobre este riesgo.
La Sala consideró que cuando se trate de un riesgo indirecto de la técnica/procedimiento, solo existe obligación de informar cuando existe una probabilidad apreciable y consistente de que el riesgo pueda materializarse. La información no puede abarcar agotadoramente todas las consecuencias que no deriven del procedimiento médico en sí mismo considerado.
I) Momento de la intervención.
- SJC-A nº 2 de Toledo nº186/2016, de 29 de abril de 2016.
La esposa del paciente- enfermera de quirófano de profesión- manifestó el día de la intervención su oposición a que su marido fuera anestesiado con la técnica que se le iba a aplicar, y que mientras fue a hablar con el cirujano el paciente fue anestesiado. En la HC consta la oposición expresa de la mujer, ratificada por el propio paciente.
Pese a todo nada de se hizo en este sentido, y en el informe emitido por la compañía aseguradora se dice que hubo consentimiento puesto que el paciente pudo haberse ausentado del quirófano y no lo hizo, y que el paciente aceptó la realización del procedimiento pues de otro modo jamás se le habría podido anestesiar, diciendo que con esperar en la mesa del quirófano o tumbado el procedimiento no se podría haber llevado a cabo.
La Sentencia critica que la información se le hubiese facilitado al paciente en el momento en que se encontraba en la camilla en la que iba a ser intervenido. “El hecho de que la información pueda ser verbal no permite esta forma de intervención prestada sobre la misma camilla en la que el paciente iba a ser intervenido pues la capacidad de autodeterminación del paciente no se respeta cuándo el paciente es informado momentos antes de la intervención y casi simultáneamente a la aplicación del procedimiento anestésico”.
Volveremos más adelante con este mismo asunto en relación con un caso clínico en el que el paciente recibió la información con un exceso de antelación: seis años antes de la realización de la intervención.
J) Riesgos infrecuentes.
- SJC-A nº 2 de Toledo de 30 de abril de 2014. La información no puede ser excesiva. Omisión de información sobre el riesgo de padecer síndrome de Guillé-Barre a un paciente que se había sometido a una intervención quirúrgica de una hernia inguinal. No considera procedente la inclusión de esta información en el documento del consentimiento informado debido a que la relación entre la intervención quirúrgica y la enfermedad era mínima.
H) Responsabilidad por empleo de consentimiento informado genérico.
- SJC-A nº 1 de Toledo nº 80/2014. El paciente se sometió a una intervención de rodilla para la implantación de una prótesis, presentado gran inestabilidad por lo que tuvo que ser reintervenido. El modelo de consentimiento informado era común para cualquier tipo de intervención de traumatología, sin contemplar riesgos específicos de la intervención en cuestión.
I) Indemnización por daño moral sin daño corporal.
- SJC-A nº 2 de Toledo de 30 de octubre de 2015. Responsabilidad por no quedar constancia formal del envío de información de los resultados analíticos para detección de VIH.
El paciente solicitó indemnización por el daño moral ocasionado por el falso positivo por VIH. Esta información, que luego se demostró errónea tras la práctica posteriores analíticas, le provocó gran angustia, problemas familiares y abandono del tratamiento para la deshabituación del alcohol.
La actuación de la Administración fue rápida ya que en los 10 días siguientes se llevaron a cabo los análisis de comprobación, que arrojaron resultado negativo. En este caso, y pese a que el juez tiene el convencimiento de que el paciente había sido informado, condena a la Administración por no quedar constancia documental de las comunicaciones.
- SJC-A nº 3 de Toledo de 31 de enero de 2012.
Los padres conocían que, tras el alumbramiento, los restos habían sido trasladados a un arcón funerario. Poco tiempo después solicitan formalmente al hospital la entrega de los restos fetales, a lo que el centro responde que no tiene constancia de donde pueden encontrarse, ¿pasividad de los padres o pasividad de la Administración?.
Para el Consejo Consultivo, la pasividad es compartida, la Administración por su anómala actuación en cuanto la conservación de los restos reclamados, y pasividad por parte de los progenitores; en cambio la Administración considera que no ha existido un mal funcionamiento del servicio público ya que debe ser la familia quién comunique a la funeraria su voluntad de cremar, enterrar o donar a la ciencia el feto, sin que exista obligación legal del Hospital de llevar registros de salida de restos abortivos.
Afortunadamente el juez discrepa tanto del parecer mostrado por el órgano consultivo, como de la Administración, y señala que si ha habido pasividad por parte de la familia “es lo cierto que esa pretendida pasividad vino sin duda motivada por el desconocimiento sobre las posibilidades de las que disponía en relación con los mismos –restos fetales-, siendo obligación del hospital informarles de las distintas opciones previstas en el Decreto 72/99, de sanidad mortuoria. Al no haberlo hecho así se ha incumplido el deber de información sancionado tanto en la Ley 8/2000 como en la nueva Ley 5/2010”.
Dichos incumplimientos “no solo han privado a la actora de su derecho a elegir entre los distintos fines previstos para los restos, sino que además ha conllevado el desconocimiento del destino final de los mismos (…) Es decir, que al margen de la actuación de la recurrente, la Administración no es que diera a los restos del feto de la recurrente un destino de los previstos en la normativa aun cuando fuera distinto del querido por la recurrente, sino que no ha sido capaz de dar constancia de cuál ha sido el destino final…”
Por todo lo anterior, es evidente que se ha producido un daño moral derivado de la frustración del derecho a la elección del fin que debían darse a los restos así como por la pérdida de los mismos, lo que se cuantifica en una indemnización de 6.000 euros.
J) Demora en la entrega de la información.
La STSJ de Castilla-La Mancha de 4 de enero de 2016, nº 19, condenó por retraso del médico en informar a la paciente de los resultados de la prueba radiológica y del cáncer de mama. La Sentencia desestima el recurso interpuesto por la Administración contra la Sentencia de instancia que declaraba la responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad en el tratamiento de un carcinoma de mama. La paciente, tras someterse a la realización de una prueba radiológica, no fue informada por el médico de atención primaria de los resultados, lo que hubiera podido conllevar un tratamiento menos agresivo y un pronóstico mejor.
No se discute el funcionamiento del servicio de radiología, sino el incumplimiento por parte del médico de atención primaria de su obligación de transmitir el resultado de las pruebas. El médico tuvo a su disposición el resultado de los informes en la aplicación informática, y tuvo la oportunidad de dar traslado personal a la paciente con ocasión las posteriores visitas que ésta realizó, aunque el motivo de las mismas fuera ajeno a tales pruebas.
El hecho de que la paciente tampoco se interesase expresamente por los resultados de las pruebas no rompe el nexo causal, debido a que no consta una prueba determinante que permita establecer, sin género de duda, que se le indicó de forma clara y precisa a la paciente que tenía la obligación de solicitar del médico de atención primaria el resultado de dichas pruebas.
K) El consentimiento prestado para anestesia no cubre el vacío del consentimiento para cirugía.
- SJC-A nº 2 de Albacete de 2 de mayo de 2017 nº 100. La paciente fue intervenida quirúrgicamente de forma programada no urgente de varices de safena izquierda en la pierna derecha, varices reticulares en pierna derecha y ligadura perforante de Cockett. En la actualidad, como consecuencia de la intervención que se ajustó a la lex artis (no hubo mala praxis) se descubre una radiculopatía L5 y S1 y 2 derechas y una axonotmesis parcial del nervio sural derecho en el tercio medio-distar de la pierna. Falta información y consentimiento en relación a la intervención quirúrgica.
La Sentencia advierte que el consentimiento prestado para la anestesia, así como el relativo a la cirugía sin ingreso, no colman las necesidades que deben darse respecto al que se debía prestar para la intervención quirúrgica, por lo que nos encontramos ante un supuesto de infracción de la lex artis ad hoc del que surge un daño moral.
En el presente caso el consentimiento informado se prestó seis años antes de la intervención quirúrgica a la que acabó siendo sometida; pero es que, además, y si nos detenemos en su contenido, es posible comprobar que la información que recoge es insuficiente con respecto a la actuación médica que se iba a practicar, ya que no hace una referencia concreta a la intervención a la que se la iba a someter, toda vez que no se precisaba que la varicectomía sería de la vena safena externa, con la consecuencia de no recoger la lesión que acabó sufriendo en el nervio sural, y con él de las ramificaciones nerviosas que surgen del mismo.
Tan mal está facilitar la información 3 horas antes de la intervención, como facilitarla 6 año antes, en ambos casos parece existir cierta desproporción temporal.
La STS, Sala 1.ª, Sección, Única, de 22 de julio de 2003 estableció que «se produjo suficiente información previa, respecto al proceso quirúrgico a desarrollar para mejorar el estado de las mamas, con indicación de los riesgos y secuelas posibles, de modo que la paciente en aquella época, tras valorar la información recibida, decidió no intervenirse por el momento. […] Se trata por tanto de una información anterior, admitiendo su existencia, pero no una información actualizada, puntual y precedente a la intervención». El Tribunal, declaró que «no procede admitir que la información anterior resulte vigente y eficaz y pueda proyectarse a la operación que es objeto de este proceso, sobre todo cuando como respuesta a aquella la recurrente decidió no operarse.
En Derecho comparado, Francia exige un período de reflexión de cuarenta y ocho horas, y según la Carta de los Derechos de los Pacientes (Roma 2002), “esta información debe ser proporcionada con la suficiente antelación (por lo menos 24 horas antes) con el fin de permitir al paciente participar activamente en las decisiones terapéuticas sobre su estado de salud”.
Por otra parte y respecto al hecho de que hubiera CI de anestesia, comparto el criterio del juzgador ya que no cubre el de cirugía. La información proporcionada por el facultativo deberá serlo para cada intervención, de ahí que no sea comprensible que la ya facilitada con antelación sea suficiente, por causa de la realización de una intervención previa. En este punto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 26 de febrero de 2003 estableció que: «El correcto cumplimiento de ese deber de información no puede inferirse de una intervención anterior que, por sí sola, no puede eximir o resignar su cumplimiento, ni eleva unos niveles de información contrariamente influidos por la confianza, ni es tampoco factor de aminoración de riesgos que a menudo se incrementan con la reiteración de actividades clínicas».
No obstante es cierto que el rigor de este criterio se ha visto dulcificado con posterioridad, de modo que no habría responsabilidad si la paciente ya conocía los riesgos de la intervención por haberse sometido a ella con anterioridad. En este sentido la STSJ Castilla León de 13 de noviembre de 2015 nº 2591, desestimó el recurso interpuesto por una paciente por los daños derivados de la reacción sufrida al someterse a una arteriografía cerebral. La paciente era perfectamente conocedora de los riesgos a que se sometía, suscribió el documento de consentimiento informado, y además ya se había sometido con anterioridad a otra arteriografía. Por otra parte no tenía alternativa diagnóstica a su aneurisma de su arteria cerebral.
L) Consentimiento informado para técnica quirúrgica distinta de la empleada. La condición de profesión sanitaria del paciente no exime del deber de informar.
- SJC-A nº 1 de Toledo de 19 de febrero de 2015, nº49/15.
La Reclamante considera que se la prestó una defectuosa asistencia sanitaria ya que se le realizó una histeroscopia diagnóstica sin que la paciente hubiese autorizado tal intervención, pues firmó para un legrado diagnóstico que no se le efectuó. Asimismo la histeroscopia no fue realizada correctamente pues se le causó una doble perforación uterina y una perforación del colon; igualmente fue incorrecta la indicación de la histerectomía.
En primer lugar no existe constancia documental sobre la asistencia sanitaria prestada a la reclamante. Como consecuencia de esta infracción opera la inversión de la carga de la prueba, de modo que la Administración debe acreditar que la técnica que se empleó fue la correcta.
En segundo lugar, y sobre la ausencia de consentimiento informado para la realización de la histeroscopia, la sentencia recuerda que no se puede utilizar un documento de consentimiento informado firmado por el paciente para la práctica de una determinada técnica, para la realización de otra técnica distinta. En este caso consta que hubo consentimiento informado, pero lo era para un legrado diagnóstico, no para la histeroscopia.
El tercer lugar la compañía aseguradora alegó la condición sanitaria del paciente- ATS que prestaba servicios para el hospital- de modo que tenía conocimientos médicos y sanitarios suficientes. Sin embargo, tal y como tiene señalada la STS 13 de noviembre de 2012, ni la condición de médico del paciente, ni una posible amistad con los doctores responsables del caso eximen de la exigencia del consentimiento informado por escrito.
M) Omisión de información en salud pública. Vacunación contra la meningitis.
- STS de 25 de Junio de 2010, rec 5927/2007.
Se trata de una menor que pese a estar vacunada de meningitis, contrae la enfermedad en un viaje a París y a resultas de la enfermedad sufre gravísimas secuelas. Lo que se discute en este caso es si ha habido dejación de funciones en el ámbito epidemiológico por parte de la Administración sanitaria de Castilla-La Mancha al no realizar la adecuada campaña informativa sobre la efectividad de la vacuna que se suministró en 1997. En concreto lo que se reprocha a la Administración es que con posterioridad a 1997, se iniciara una nueva campaña de vacunación contra la meningitis (año 2000), dirigida exclusivamente a los niños de hasta 5 años e informando solo al entorno de éstos, dejando a los mayores de dicha edad (colectivo entre el que figuraba la niña, vacunada en la campaña anterior) sin vacuna y, muy importante, sin información sobre si realmente estaban o no protegidos con la vacuna de la campaña anterior. Este último dato resulta clave ya que según nuestro Alto Tribunal quedó demostrado que la Consejería, cuando inició la segunda campaña de vacunación, sabía perfectamente que la efectividad de tal vacuna no era satisfactoria en cuanto a la duración de la inmunización.
El TS consideró que se había privado a los padres de los niños mayores de 5 años de edad de la posibilidad de tener una información suficiente, comprensible y adecuada en relación con la insuficiencia de la vacuna suministrada en 1997, por lo que cabría invocar la doctrina de la pérdida de oportunidad al caso enjuiciado.
Así es, como dice textualmente el Supremo “nadie se revacuna de una enfermedad como la meningitis C, si no tiene noticia de la insuficiencia de la vacuna anterior y es aquí , en la falta de información que provoca la pérdida de la oportunidad de proteger a los menores excluidos de la campaña, donde radica la dejación de funciones de la Administración que, si bien puede ser libre para adoptar la decisión de revacunar gratuitamente, no lo debe ser para rectificar informaciones incompletas que colocan a los ciudadanos en la falsa seguridad de estar protegidos frente a una enfermedad como la que nos ocupa…”
En el presente caso que nos ocupa, se pueden apreciar eventuales errores de derecho en los que incurre nuestro Alto Tribunal, fundamentalmente dos:
a) La indebida aplicación de la Ley 8/00, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha, inexistente en la fecha en que se produjeron los hechos.
b) La aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad y la consiguiente determinación del importe indemnizatorio.
El derecho a la información epidemiológica constituye un derecho relativamente nuevo en nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que su consagración legal vino de la mano de la Ley 41/2002 a nivel estatal (art. 6), si bien es cierto que con anterioridad a la aprobación de dicha ley ya existían disposiciones normativas autonómicas con rango legal que habían incorporado el citado derecho, como es el caso de la Ley autonómica 8/00 en su art. 4.1.c).
La cuestión que se puede suscitar es si existía alguna otra disposición legal previa a la citada Ley autonómica que podrís resultar de aplicación al caso de autos, pese a no ser citada por el TS en su fundamentación. La normativa sectorial anterior no recoge este derecho a la información en materia de salud pública como tal, si bien existen referencias tangenciales tanto en la Ley General de Sanidad, como en otras disposiciones más específicas. A nivel de la Ley General de Sanidad, ya se podían encontrar manifestaciones del derecho cuestionado en los siguientes preceptos legales:
a) Art- 8.1 de la LGS “Se considera como actividad fundamental del sistema sanitario la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica”.
b) Art. 18.13 “Las Administraciones Públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los órganos competentes en cada caso, desarrollarán las siguientes actuaciones(…) La difusión de la información epidemiológica general y específica para fomentar el conocimiento detallado de los problemas de salud”, que cristalizó en la creación de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica (RD 2210/1995)
c) Artículos 26 y 28 en relación con el art. 38 sobre medidas de vigilancia y control de posibles riesgos para la salud derivados de la importación, exportación y tránsito de mercancías y viajeros.
A su vez habría que citar las previsiones contenidas en otras normas estatales como la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública que permite a las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, que adopten las medidas previstas en esta Ley cuando así lo exijan razones de urgencia o de necesidad.
Sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad, ésta supone básicamente el reconocimiento de la existencia de nexo causal en todos aquellos supuestos en los que, de no haberse producido la negligencia médica, hubiera dependido de decisiones adoptadas por el propio paciente.
La concreción por los Tribunales de Justicia de los supuestos en los que cabe invocar la aplicación de esta doctrina, y las consecuencias indemnizatorias que de ello se derivan, supone que su aplicación no depende realmente del hecho de si se habría evitado el daño en el supuesto en que el paciente hubiese tenido en su poder la información necesaria para elegir otro curso de acción; basta para ello con que se hayan frustrado las probabilidades de obtener un resultado favorable, que es lo que sucedió en el caso enjuiciado por el TS, en el que se cuestiona que la Administración castellano-manchega pusiera realmente todos los medios preventivos a su alcance para evitar, en la medida de lo posible, los contagios por meningitis entre la población menor de 18 años.
LA VISIÓN DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA-LA MANCHA.
1º.- Responsabilidad patrimonial por defectuosa información a mujer gestante en relación a la práctica de una I.V.E. Dictamen nº 433/2013, de 2 de diciembre.
La paciente se personó en el centro hospitalario para que le fuera efectuada una revisión ginecológica al encontrarse en la semana veinte de gestación siendo informada, tras el estudio ecográfico, de la posible existencia en el futuro bebé de labio leporino, por lo que se le citó siete días después para repetir dicha prueba diagnóstica.
La paciente acudió posteriormente a una clínica privada, donde se confirmó dicho diagnóstico, advirtiendo además de la presencia en el feto de paladar hendido, y de la cardiopatía denominada Tetralogía de Fallot.
En el relato de los hechos que incorpora a la reclamación la interesada expresa que, tras tener conocimiento de la cardiopatía fetal y decidir por ello proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, acudió nuevamente el día siguiente al centro hospitalario público donde “Me hablaron de los objetores de conciencia y que si quería que la interrupción se hiciera en un hospital público debía esperar a que un Comité ético se reuniera en Toledo a petición del gerente del Hospital H que en ese día no se encontraba allí. Y tendría que esperar a que ese tribunal diera el visto bueno para hacer la IVE y me pasaría el plazo de 21 semanas en la que la interrupción es voluntaria (me lo pintaron muy feo y yo nerviosa que estaba). [] Después como única y mejor opción me aconsejaron que para mí era mejor una vía más rápida que consistía en hablar con la trabajadora social para elegir una clínica para hacer el aborto por mi cuenta y que luego solicitara la devolución a la Seguridad Social”.
La Ley no exige en modo alguno la intervención de un comité clínico -reservado para el supuesto en que el feto presente una enfermedad extremadamente grave o incurable en el momento del diagnóstico-, ni tampoco de un comité ético -como podrían ser los Comités de Ética Asistencial- que también se le dijo que habría que consultarlo ya que al tratarse de una patología que no era incompatible con la vida, podrían existir problemas éticos.
No se acreditó que la interesada recibiera la información precisa, adecuada y rigurosa sobre las condiciones legalmente previstas para poder optar por la interrupción del embarazo, ni sobre los trámites necesarios para acceder a la prestación, incumpliendo de este modo la Administración la citada obligación legal. Por tanto, la decisión de la paciente de acudir directamente a la clínica privada vino motivada por la creencia de que no sería posible cumplimentar el procedimiento necesario para llevarla a cabo en la pública dentro del plazo restante (estaba en la semana 21) hasta cumplir el máximo legal (semana 22) , opinión que derivó de la deficiente información facilitada desde el centro público al que había acudido en solicitud de la citada prestación, garantizada por el Sistema Nacional de Salud conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica 2/2010.
2º.-Falta de información a paciente oncológico sometido a prolongado tratamiento farmacológico. Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha nº 9/2011.
Paciente sometida a tratamiento prolongado con el bisfosfonato Zometa a una paciente oncológica, sin que se hubiera suministrado ningún tipo de información sobre la posible aparición de osteonecrosis mandibular, ni se recomendó ningún tipo de profilaxis dental, tan sólo la recomendación de esperar seis meses antes de acudir al dentista. Todos estos riesgos eran ya conocidos - existía una “Comunicación sobre riesgos de medicamentos para profesionales sanitarios” de 8 de noviembre de 2005 realizada por la AEMPS-, a lo que habría que añadir que los efectos del Zometa son acumulativos y el riesgo de sufrir osteonecrosis mandibular se incrementa en función de las dosis recibidas.
En este caso en concreto el órgano consultivo castellano-manchego relativizó por completo la ausencia de consentimiento informado, pese a los graves efectos secundarios que provocó el suministro del medicamento en cuestión en la paciente. Según dicho órgano consultivo:
a) En el suministro del medicamento no pueden escindirse sus probados efectos favorables, que la paciente no rechaza y que ha experimentado, de los indeseados que la ciencia médica no ha logrado erradicar totalmente.
b) No es posible considerar que, frente al tratamiento imprescindible según los protocolos para curar el mieloma, la interesada si quería evitar eventuales daños, como la necrosis maxilar, tuviera una opción asistencial distinta a la que se estaba siguiendo en el hospital conforme al estado de la ciencia y con una correcta lex artis material. Además, aunque es cierto que le podría asistir el derecho de renunciar al tratamiento del cáncer, reconocer tal derecho supondría hacer entrar en conflicto derechos y valores superiores, como la libertad (artículo 1 CE) o la dignidad (artículo 10.1 CE), fundamento de los demás derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, con el derecho a la vida y con las obligaciones que para procurar la salud y la asistencia sanitaria, se imponen a los profesionales sanitarios.
El dictamen incorpora un voto particular que resulta más acorde con la visión actual de la autonomía del paciente, en el que se dice: “La Ley garantiza que un tratamiento, por aconsejable y exitoso que sea desde el punto de vista médico, pueda ser rechazado por quien lo recibe, una vez informado cumplidamente de los pros y los contras del mismo. Este derecho fundado en la dignidad y la autonomía de la persona en materia de salud, establecido en los artículos 2.3 y 3.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, se hace particularmente intenso en enfermedades como las que padece la reclamante, hoy por hoy incurables, que solo son susceptibles de tratamientos destinados a prolongar la vida del enfermo, razón por la que el paciente debe de estar exquisitamente informado del precio que debe de pagar por esta prolongación de su vida y una vez asesorado decidir libre y autónomamente sobre cuanto concierne a su salud”
BIBLIOGRAFÍA
1.- López Donaire, B., “Guía Práctica de Derechos de los Pacientes y de los Profesionales Sanitarios. Preguntas y respuestas”. Aranzadi. 2017.
2.- Rodríguez Fernández, R, “El consentimiento informado. Su evolución jurisprudencial”. Diario La Ley. 2010.
3.- Sánchez-Caro, J, “Problemas actuales de la responsabilidad patrimonial sanitaria, SALVADOR JIMÉNEZ, VICTOR M. MARTINEZ Y ENRIQUE BELDA (coordinadores), Toledo, 28 y 29 de NOVIEMBRE 2007, pp.351 y ss. Editorial THOMSON, FISCAM y SESCAM
4.- Zaplana Guerrero, J. “Guía práctica de las reclamaciones sanitarias. Cuestiones prácticas y preguntas con respuestas”. Lex Nova.
[1] “La falta de consentimiento informado como causa de responsabilidad patrimonial sanitaria” en “Jornadas Hispano-Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria”.
[2] Zaplana Guerrero, J. “Guía práctica de las reclamaciones sanitarias cuestiones prácticas y preguntas con respuestas”.
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