El control judicial de las alteraciones de los planes urbanísticos: alcance y consecuencias

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I) INNOVACIONES DE PLANEAMIENTO

Las innovaciones del planeamiento se nos presentan comúnmente, bien como una revisión, bien como una modificación de los planes ya existentes, esto es, documentos que surgen con un afán de innovación más o menos generalizado.

En este punto es conveniente recordar la tradicional doctrina del Tribunal Supremo sobre la distinción de las revisiones y modificaciones de los Planes, que son operaciones por completo diferentes, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 -EDJ 1988/10298-, recogida en la de 29 de mayo de 2009 -EDJ 2009/112171-, señala las siguientes diferencias: a) en cuanto a la finalidad perseguida, la revisión supone un examen total del texto objeto de ella a fin de verificar si el mismo se ajusta a la realidad, mientras que en la modificación se trata de corregir alguno o algunos de los elementos del Plan permaneciendo la subsistencia de éste que no es sustituido por otro como en el caso anterior; b) la revisión no implica necesariamente alteración, pues una vez verificada puede llegarse a la conclusión de que el texto está de acuerdo con la realidad vigente aunque hayan pasado varios o muchos años; por el contrario en la modificación se hace ineludible adecuar la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo; c) que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa y que la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación.

En efecto, en la reciente sentencia de 23 de enero de 2017 -EDJ 2017/3535-, el Tribunal Supremo recoge el criterio sentado en la STS de 11 de abril de 2011 –EDJ 2011/42297-, en la que se dice : “En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación contenida en la Memoria del instrumento de planeamiento, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios que afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo. Pueden citarse en este sentido las sentencias de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998) -EDJ 2002/32943-, 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001) -EDJ 2004/6140- y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002) -EDJ 2005/33673-”.

También, en sentido análogo, en la más reciente STS de 4 de febrero de 2011, RC 194/2007 -EDJ 2011/6735-, se estableció que “si bien es cierto que la Memoria no tiene por qué contener una motivación o explicación minuciosa y exhaustiva de los cambios de clasificación que haya dispuesto, sino una motivación suficientemente amplia y justificativa de los cambios que se introducen. Esta graduación de la medida de la motivación está en función de una serie de factores, que concurren en este caso, y que pasamos brevemente a resumir. En primer lugar, la motivación del planificador general ha de ser más precisa e intensa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación del Plan de que se trate".

En cualquier caso, la regulación de este tipo de innovaciones de planeamiento se encuentra fundamentalmente en la normativa autonómica, sin perjuicio de que muchas de estas leyes, hayan optado por asumir el concepto que de la revisión de los planes nos ofrece el art. 154.3 del Reglamento de Planeamiento para el Desarrollo y Aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana -EDL 1978/2744-, que lo define como la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de la capacidad del Plan.

La nueva Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, recogió de forma clara en el art. 15.6 -EDL 2007/28567-, que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística establecerá en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación del municipio o del ámbito territorial superior en que se integre, por trascender del concreto ámbito de la actuación los efectos significativos que genera la misma en el medio ambiente imponiendo en la DT 4ª que si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley, la legislación sobre ordenación territorial y urbanística no estableciera en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación, esta nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 por 100 de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial.Lo cierto es que con la legislación vigente, las formas de llevar a cabo innovaciones de planeamiento, están sujetas a una gran discrecionalidad, sin perjuicio de que, jurisprudencialmente,  se han venido estableciendo límites que nos van permitiendo deslindar los supuestos de revisión de planeamiento de los de modificación.

En este sentido los legisladores autonómicos han venido aclarando los casos en que procede una revisión; así la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, establece en su artículo 68 -EDL 2001/24427- que “Se entenderá por revisión de un plan general, la adopción de nuevos criterios que afecten a la totalidad del suelo del término municipal”, aclarando que “La revisión de un Plan de Ordenación Urbanística en vigor supone el ejercicio de nuevo, en plenitud, de la potestad de planeamiento”, mientras que el art. 69 reserva para la modificación “Toda alteración del contenido de los Planes de Ordenación Urbanística no subsumible en el artículo anterior”.

Otras legislaciones son más concretas y  regulan situaciones menos generales y mucho más delimitadas. Así, la Ley del Suelo Asturiana TR 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (art. 99.1) -EDL 2004/16011- establece que la clasificación como suelo urbanizable o suelo urbano de terrenos que hasta ese momento estén clasificados como suelo no urbanizable sometido a algún régimen de protección o como núcleo rural, sólo podrá llevarse a cabo a través de la revisión del Plan General de Ordenación.

En otros casos, los propios legisladores autonómicos establecen prohibiciones de modificaciones de planeamiento desde su propia normativa obligando a efectuar la revisión de los mismos.

Así en el Decreto-legislativo 1/2000, de 8 de mayo de Canarias, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos, se establece en su art. 46.4.b) -EDL 2000/81517-, que una vez expirado el plazo fijado en cualquier forma para la revisión no podrá tramitarse modificación alguna. De igual forma, se recoge en la Ley Extremeña 15/2001, por la que se aprueban la normas reguladoras del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura -EDL 2001/59270- y en el Decreto-legislativo de Castilla-La Mancha 1/ 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (art. 41.3.b) -EDL 2010/61239-.

La revisión, además, puede ser total o parcial, según comprenda la totalidad o parte de un territorio, permitiéndose incluso que la revisión se produzca por fases o etapas. En este sentido, señala la legislación de la Comunidad de Madrid que “La revisión podrá acometerse de una sola vez o por fases referidas a partes del término municipal, cuya ordenación sea susceptible de gestión, aplicación y ejecución autónomas. En este último caso, el primer proyecto que se elabore deberá justificar el procedimiento escogido, determinar las fases y describir el proceso a desarrollar para culminar la revisión”.

Independientemente de estas consideraciones, el Tribunal Supremo se ha enfrentado en los últimos tiempos a una doble problemática en relación con la revisión y modificación del planeamiento.

Por una parte se han establecido determinados límites al contenido  y finalidad de la revisión del planeamiento, mientras que, por otro, se ha suscitado el problema de la determinación de la verdadera naturaleza de la variación del planeamiento, a los efectos de determinar el órgano competente para su aprobación.

La primera cuestión ha sido abordada con toda intensidad en el conjunto de las sentencias de 28 de octubre de 2015 -EDJ 2015/191210-, que procedieron a declarar la nulidad de la revisión del PGOU de Marbella, un instrumento de planeamiento que, en su Memoria realizaba continuas referencias al concepto de “normalización”, como finalidad del Plan, o dicho de forma más usual, se refería al efecto legalizador del plan respecto de las actuaciones, muy numerosas, que habían resultado ilegales.

La sentencias, comienzan haciendo una declaración general y contundente, cuando afirma que “No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido”, añadiendo que “Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior.......

Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse --- pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que exigencias de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior......”

Partiendo de tal realidad, contiene la sentencia, una segunda afirmación de carácter general, al señalar que “El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración".

En esta sentencia se procede, en definitiva a reiterar una vieja doctrina en relación con la utilización de la innovación del planeamiento, como medio de eludir el cumplimiento de sentencias firmes, cuestión a la que luego dedicaremos una atención más específica.

En efecto, los Tribunales han venido rechazando las innovaciones que se aprueban con la finalidad exclusiva de legalizar una actuación, considerándose en estos casos que la modificación se aleja de los fines públicos que deben guiar el obrar de la administración y que por ello quedan incursas en desviación de poder.

En este sentido, la STS de 24 de mayo de 2012 -EDJ 2012/103570- señala lo siguiente: “Pues bien, como señala la Sala de instancia, con la aprobación del acuerdo administrativo impugnado el Ayuntamiento de Villajoyosa no ejercitó sus potestades con el objeto de satisfacer el interés público del municipio. Así se deduce de la memoria del proyecto aprobado en la que, a pesar de las explicaciones dadas por la Administración, y las alusiones al interés público, se desprende con claridad que la finalidad real perseguida por la Administración es la legalización, incrementando el aprovechamiento atribuido a una de las parcelas pertenecientes al mismo titular, dentro del área objeto de ordenación, en cuantía equivalente al aprovechamiento transmitido al dominio público. Y siendo ésta la finalidad primordial del Proyecto aprobado, y habiendo dejado explicado la sentencia, con respaldo en los datos y elementos de prueba obrantes en el expediente, la escasa presencia del interés público en la medida adoptada, era correcto afirmar que el interés general quedaba desplazado por el particular y que el Plan de Reforma Interior de Mejora se aprobó incurriendo en desviación de poder.”

En la misma línea, la STS de 10 de julio de 2007 -EDJ 2007/100893- establece: “La propia Sala de instancia, tanto en los autos de 23 de junio de 2003 y 15 de abril de 2004 (que se impugnan en el recurso de casación núm. 6317/04 ), como en la sentencia de 25 de septiembre de 2003 (que aquí se recurre) ha razonado que la verdadera y auténtica finalidad de la modificación del Plan General que constituye el objeto de este recurso es la de legalizar el llamado edificio "Bernat", ilegal según decisión judicial, y ello tanto respecto de la zona verde invadida (que se varió a efectos de posibilitar la acumulación en un sólo edificio del aprovechamiento que habría correspondido a dos) como respecto de la distancia entre edificios y vía peatonal (que se modificó rebajando a cero metros los 3 a 6 antes exigidos), y todo ello sin que estas determinaciones legalizadoras se deban a una razón urbanística de carácter general municipal ni pueden justificarse en una razón de interés público o beneficio del interés general, por lo cual la modificación del Plan General en tales extremos "ha de considerarse una medida elusoria del cumplimiento de la sentencia".

Después de tan tajantes declaraciones, que esta Sala del Tribunal Supremo comparte plenamente y que suponen, aunque no la citen, la afirmación de que la modificación del Plan General está viciada de desviación de poder (a saber, ejercicio de la potestad del planeamiento no para servir al interés público urbanístico sino sólo para legalizar lo declarado ilegal judicialmente), la Sala de instancia debió estimar el recurso Contencioso-Administrativo y anular la disposición impugnada (en cuanto al "edificio Bernat"), por desviación de poder”.

Pese a esta contundente línea jurisprudencial, habrá que convenir en que las innovaciones de planeamiento que legalizan una actuación irregular no necesariamente han de considerarse contrarias a Derecho, si bien, al  analizar los requisitos de la declaración de imposibilidad legal de ejecución de sentencias por innovaciones del planeamiento se ha señalado que “ ha de demostrarse que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico (STS 10 de diciembre de 2003 -EDJ 2003/187191- )” y en estos casos, se produce la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia.

En cuanto a la necesidad de esclarecer la verdadera naturaleza de la innovación del procedimiento, a efectos de determinar el órgano competente, municipal o autonómico, para su aprobación, la Sentencia de 23 de julio de 2015 (recurso 3482/2013) -EDJ 2015/136537-, confirma la nulidad de la modificación puntual de un PGOU por el Pleno del Ayuntamiento que cambia el uso de una parcela a uso exclusivamente hotelero, al considerar  que la modificación comporta una auténtica revisión del planeamiento, al suponer un cambio sustancial en la ordenación, por lo que para la revisión del PGOU carece de competencia el municipio.

Se trata de supuestos en los que la legislación de las Comunidades Autónomas establece de forma diferencia la determinación de los órganos competentes para la aprobación de los planes, según cuál sea la naturaleza de las determinaciones que incorporan.

Según la sentencia, “en virtud de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 77/1994 de 5 de abril , por el que se regula las competencias de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo -EDL 1994/19249-, entre las que se incluye la aprobación definitiva de aquellas modificaciones de elementos del PGOU o de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que no impliquen revisión de las mismas, no alteren la estructura general y la orgánica del territorio municipal y no afecten a la clasificación del suelo, a la modificación de sistemas generales, de su adscripción o de su clasificación de suelo, ni al suelo no urbanizable. En definitiva, la aprobación de esta modificación sustancial y encubierta del PGOU de Almuñécar, en cuanto que constituye una verdadera revisión del mismo, correspondería a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, conforme al art. 12.10 del Decreto 77/1994, de 5 de abril, al tratarse de una competencia expresamente excluida del art. 22 del citado Decreto y, en consecuencia, no delegable ni delegada en el Ayuntamiento”.

II) EL CRITERIO DE LA SOSTENIBILIDAD COMO LIMITACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Si antes hemos señalado, que el Tribunal Supremo en sus sentencias sobre el Plan de Marbella, limitaba el posible contenido de las innovaciones del planeamiento, partiendo de su finalidad, existen otro numeroso grupo de sentencias, que van a limitar o modular la potestad de innovación del planeamiento, mediante la aplicación del nuevo principio de sostenibilidad incorporado en la legislación estatal en el año 2007.

Se trata de un grupo de sentencias en las que la Sala Tercera anula distintas modificaciones de planes generales, al considerar que los crecimientos previstos y que adquieren cobertura con la nueva clasificación de determinados suelos, no están suficientemente justificados y motivados.

Una de las manifestaciones más evidentes de esta doctrina, la encontramos en la sentencia recaída en el recurso 3436/2013,  de fecha  dieciocho de Junio de dos mil quince, sobre la modificación del PGOU de Ávila -EDJ 2015/110446-.

Se afirma en la referida sentencia que “La recepción del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en la Ley estatal 8/2007, de suelo -EDL 2007/28567-, y en el Texto refundido vigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio –EDL 2008/89754-, pretende desplazar la tradicional concepción desarrollista impulsora de un crecimiento urbano ilimitado por otra que lo controle, insistiendo en la regeneración de la ciudad existente, frente a las nuevas transformaciones de suelo, si bien partiendo de la premisa de que desde la legislación estatal no se puede imponer un determinado modelo urbanístico.

El preámbulo de la Ley, que se apoya expresamente en la Estrategia Territorial Europea y en la Comunicación de la Comisión sobre una estrategia temática para el medio ambiente urbano, expresamente señala que se « propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa y desordenada ». Este mandato se traduce en la definición de un conjunto de objetivos muy generales, cuya persecución debe adaptarse « a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística » (art. 2.2 –EDL 2008/89754-).

La realización efectiva del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible y los derechos y deberes enunciados en el título I, la Ley de 2008 –EDL 2008/89754-, se consigue mediante la definición de unos criterios básicos de utilización del suelo (art. 10), que son otros tantos mandatos dirigidos a las administraciones públicas y, en particular, a las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística. En síntesis:

a) Frente a la presunción favorable al suelo urbanizable de la Ley de 1998 -EDL 1998/43304-, se trata ahora de controlar los nuevos desarrollos urbanos, que deberán estar justificados. Únicamente se deberá urbanizar « el suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen », preservando el resto del suelo rural (art. 10.a –EDL 2008/89754-).

b) Se debe destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para el residencial, con una reserva mínima del 30% de la edificabilidad residencial a viviendas sujetas a un régimen de protección pública (art. 10.b –EDL 2008/89754-).

c) Los usos se deben ordenar respetando los principios de accesibilidad universal, igualdad entre hombres y mujeres, movilidad, eficiencia energética, garantía del suministro de agua, prevención de riesgos naturales y accidentes graves y protección contra la contaminación (art. 10.c –EDL 2008/89754-)”.

En el caso enjuiciado, se concluía “que la modificación impugnada no se ajusta a los principios de desarrollo sostenible que acabamos de citar, dado que, no existe suficiente justificación de los nuevos desarrollos urbanos que se proponen, una vez descartada la necesidad de incrementar el número de viviendas, rompiéndose además, el modelo de ciudad compacta, lo que pone de relieve la sentencia de instancia, cuando razona que "sino que se trata de que el sector que se vaya a clasificar linde en dicha superficie con otros que ya estén previamente clasificados, solo de esa manera se cumple la finalidad de crecimiento compacto, afirmación que resulta dudosa para la clasificación que nos ocupa, baste por otro lado apreciar que del propio Plano 3 hoja 1 de la propia Modificación, donde se evidencia que el planeamiento en Ávila nunca se ha producido el crecimiento hacia el sur, sino hacia este y menos en forma de apéndice como el que se ha realizado...", añadiendo que "pese a lo dicho en la Memoria con el contenido de la misma no se pretende resolver verdaderas y reales necesidades de suelo residencial o comercial por cuanto que no se ha acreditado que concurran en el momento de la modificación y en un periodo de corto o medio plazo durante el cual se pretende llevar a efectos tales determinaciones urbanísticas esas necesidades de suelo residencial o comercial; y segundo, porque como resulta de no haber respetado los criterios de colindancia con el suelo urbano se comprueba que el planeamiento que se pretende introducir con dicha modificación no va dirigido a completar las tramas urbanas existentes, a solucionar problemas urbanísticos de las áreas degradadas ni a regenerar la ciudad existente sino que con la nueva clasificación de suelo urbanizable contenida en dicha modificación y con la forma en que contempla esa ampliación de suelo urbanizable, apenas colindante con el suelo urbano y mediante un verdadero desarrollo lineal, aumenta el impacto del crecimiento y atenta contra el principio de "modelo de ciudad compacta".

Ese mismo criterio lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 2015 -EDJ 2015/17288-, por la que se anula una modificación del Plan General de Burgos, razonando que“ se trata de valorar si esa modificación respeta los principios que definen un urbanismo sostenible y si respeta el modelo de ciudad compacta y no dispersa ni desordenada. Y la Sala no tiene ninguna duda de que dicha modificación no respeta claramente estos principios del urbanismo español, que ya se encontraban en vigor desde el año 2.007 y que debieron ser tenidos en cuenta y aplicados al aprobar dicha modificación. Y al no respetar dichos principios y facilitar dicha modificación la creación de un núcleo de población de unas 6.000 personas en un entorno natural singular, totalmente aislado no solo del núcleo de la ciudad sino también de otros sectores de suelo urbano, y separado además del resto de la ciudad por la circunvalación norte, es por lo que considera la Sala no solo que se han vulnerado dichos principios, como denuncia la parte actora, sino que además en el presente caso no se ha acreditado la conveniencia de dicha modificación, y menos aún el interés público de la misma, como finalmente lo corrobora el hecho de que en la revisión del nuevo planeamiento se prevea para dicho suelo una nueva clasificación urbanística y una diferente ordenación urbanística en la que se excluye la componente edificatoria”.

En el mismo sentido la más reciente sentencia de dieciocho de Enero de dos mil dieciséis -EDJ 2016/1231-, sobre el Plan Parcial del Área Homogénea AH-1 "Prado Palacio" (Valladolid).

III) PROBLEMAS RELATIVOS A LA DOCUMENTACIÓN DE LOS PLANES

Existe un buen número de sentencias que han declarado la nulidad de los planes, por defectos o ausencia de la documentación que a todo plan debe acompañarse y ello sin hacer referencia a los específicos problemas derivados de la evaluación ambiental, que por su amplitud y complejidad dejaremos para ser objeto de comentario en otra ocasión.

A) LA EXIGENCIA DEL ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA.

En relación con los recientes pronunciamientos jurisprudenciales sobre la exigencia del Estudio Económico Financiero, en los distintos instrumentos de planeamiento, la sentencia de 19 abril 2012 (Recurso de Casación 51/2009) -EDJ 2012/70562- sintetiza la doctrina de la Sala Tercera, en los siguientes términos:

1º. Que la jurisprudencia no ha devaluado o reducido dicha exigencia del Estudio Económico Financiero, habiendo ratificado, por el contrario, como regla general, la necesidad y exigencia de su concurrencia como elemento esencial de los diversos instrumentos de planeamiento.

En efecto, la STS de 29 de septiembre de 2011 (RC 1238/2008) -EDJ 2011/225515- ha insistido en que "La jurisprudencia de esta Sala, señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de  planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general, papel que desempeñan las Normas Subsidiarias,  mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista".

2º. Que ninguno de los instrumentos de planeamientos está exceptuado del Estudio Económico Financiero.

3º. Que hemos tratado de perfilar el contenido del necesario Estudio Económico Financiero, que pretende conocer "la viabilidad económica de la actuación concernida". Así en la STS de 19 de marzo de 1994 ya se decía y exigía: "requiriéndose no ya una cuenta analítica exhaustiva sino que es suficiente con que indique las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización, en función de la importancia de la determinaciones del planeamiento".

Por su parte, en la STS de 16 de febrero de 2011 (RC 1210/2007) -EDJ 2011/11797-  con cita de las SSTS de esta Sala de 21 de enero de 1992 -EDJ 1992/1567-, 31 de mayo de 2001 -EDJ 2001/33001-, 28 de octubre de 2009 -EDJ 2009/300144-, 30 de octubre de 2009 -EDJ 2009/251566- y 12 de febrero de 2010 -EDJ 2010/10014-, ha señalado que, en síntesis, "Tales previsiones del ordenamiento urbanístico han determinado que la jurisprudencia haya requerido, entre la documentación de los Planes, la necesaria previsión del capital exigido por las actuaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación, para concluir que su ausencia vicia el Plan, al convertirlo en mera apariencia, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo".

4º. Que, en todo caso,  cualquier litigio debe resolverse atendiendo de forma casuística a las concretas circunstancias que en él concurren.

En la STS 29 de septiembre de 2011 (RC 1238/2008) -EDJ 2011/225515-  se dijo que "Es indudable que la exigencia de estudio económico financiero debe acomodarse a las circunstancias del caso, no sólo en atención al tipo de instrumento de planeamiento de que se trate -extremo al que ya nos hemos referido- sino tomando también todos los factores concurrentes, como, por citar algunos de los que están presentes en el caso que nos ocupa, que no se trata de una aprobación ex novo ni de una revisión de las Normas sino de una modificación, que no hay prevista, en principio, una afectación directa para la Hacienda Pública pues la gestión de la actuación es a través del sistema de compensación, que la mayor parte de los terrenos pertenecen a un único propietario quien, aparte de haber solicitado la modificación de las Normas, había firmado un convenio de gestión con el Ayuntamiento. Tales factores deben sin duda orientar y modular el contenido del estudio económico financiero, pero no pueden llevar a prescindir de él. Como señala la sentencia recurrida, la modificación controvertida debía haber incorporado una justificación económica”.

Añadiendo que “En definitiva, es indudable que las circunstancias concurrentes deben encontrar reflejo en el contenido del estudio económico financiero, pues aunque en este caso no sea necesario justificar la suficiencia de recursos públicos -en la medida en que la ejecución no los demande- sí habrá de ofrecer los datos económicos y previsiones de gestión que pongan de manifiesto la viabilidad económica de la ejecución del ámbito afectado por la nueva ordenación".Estos criterios han servido en la sentencia de 25 de Febrero de 2015 -EDJ 2015/21814-, para anular el Texto Refundido del Plan Especial de Protección Patrimonial de Sabadell.

Sentada esta doctrina general, el problema que se ha planteado, es la exigibilidad de tal estudio en aquellos casos en los que la legislación autonómica, no se refiere al mismo al recoger los documentos que deben acompañar a determinados Planes.

En concreto en la Sentencia de 23 de octubre de 2014  (recurso 403/2012) -EDJ 2014/188281-, se enjuició un supuesto en el que la sentencia de instancia del TSJ de Madrid, desestimó el recurso, partiendo de dos tipos de razones: 1) de una parte, en el hecho de que el artículo 49 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid -EDL 2001/24427-, no cita entre la documentación requerida para la formalización de los Planes Parciales el Estudio Económico Financiero, a diferencia de lo que hace el artículo 57 Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento -EDL 1978/2744-; y, 2) de otra, que el coste del túnel bajo la carretera M-40 que desarrolla el plan parcial impugnado y que se preveía en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) …..se determinará en el proyecto de urbanización, por lo que no era necesario en el plan parcial impugnado realizar ningún estudio económico financiero en relación a esos aspectos que son los específicamente impugnados”.

Según la sentencia del Tribunal Supremo, “la Sala de instancia al aplicar al caso enjuiciado la regla establecida en el artículo 49 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid -EDL 2001/24427- realiza una interpretación contraria a la doctrina jurisprudencial, ………que lo imponen tanto en los Planes más importantes y de mayor ámbito, como en los subordinados o de ámbito más restringido”, añadiendo que “Carece, por lo demás, de consistencia la tesis del desplazamiento del derecho supletorio estatal, por parte de la norma autonómica antes citada.”, y continua que “ cuando la sentencia de instancia señala que “el artículo 49 de la LSM establece como única documentación que ha de contener el plan parcial la siguiente (…)”, en realidad, no sólo está desconociendo la doctrina jurisprudencial que ha establecido de manera incontrovertida la exigibilidad del estudio económico financiero respecto de todo tipo de planes urbanísticos, sino que, además, se está apartando de la propia literalidad de la norma autonómica que dice aplicar.”

Según el Tribunal “Posiblemente, el legislador autonómico podía haber previsto tal concreta exigencia económico-jurídica en otro momento del proceso normativo urbanístico que el desarrollo del planeamiento requiere, siempre anterior al proyecto de urbanización, o podía haber matizado las características de su exigencia, más lo cierto es que esa opción normativa no ha resultado acreditada. Pero lo que no resulta adecuado es considerar que su exigencia no es procedente en el momento de la aprobación del Plan Parcial, como consecuencia de tal vacío normativo, y con la pretendida justificación de que su exigencia, en su caso, sería posible en el momento del proyecto de urbanización, pues tal exigencia tampoco está prevista y, por otra parte, la finalidad del Estudio carecería de la virtualidad, utilidad y función de control que el citado Estudio impone”.

Esta tesis, se ve reiterada en la Sentencia de 31 de Marzo de 2016 -EDJ 2016/30792-, que declaró la nulidad  por falta de estudio económico-financiero del Plan General de Ordenación Urbana de "El Campello", aunque el ordenamiento autonómico no lo exigía expresamente. Se razona en la sentencia, lo siguiente: “la Sala sentenciadora entiende que, al no venir expresamente exigido el estudio económico financiero por el artículo 64 de la Ley Urbanística Valenciana -EDL 2014/119309-, dicho documento no es necesario para la elaboración y aprobación de un Plan General en la Comunidad Autónoma Valenciana.

Esta tesis de la Sala de instancia ha sido expresamente desautorizada en nuestra Sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 (recurso de casación 403/2012) -EDJ 2014/188281-, en la que se lleva a cabo una recapitulación de la doctrina jurisprudencial relativa a la exigibilidad del estudio económico financiero en toda clase de instrumentos de ordenación urbanística, para terminar declarando, en un supuesto equivalente al ahora enjuiciado y en el que la Ley de Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid -EDL 2001/24427- no exigía expresamente el estudio económico financiero, que «carece de consistencia la tesis del desplazamiento del derecho supletorio estatal por parte de la norma autonómica antes citada, por cuanto la propia literalidad del precepto, que se dice aplicado, no excluye la exigibilidad del indicado estudio económico financiero».

En definitiva, este tercer motivo de casación debe ser estimado porque, aun cuando el ordenamiento urbanístico propio de la Comunidad Autónoma Valenciana no exija expresamente, como declara la Sala de instancia en la sentencia recurrida, entre la documentación del Plan General dicho estudio económico-financiero ni el informe o memoria de sostenibilidad económica, éstos son exigibles conforme a los citados preceptos del ordenamiento jurídico estatal y a la referida doctrina jurisprudencial…..”

B) EL DENOMINADO INFORME DE SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA

En la sentencia dictada el 30 de marzo de 2015 -EDJ 2015/63350-, se procede a anular la modificación del PGOU de Logroño, por ausencia del denominado informe de sostenibilidad económica. Se trata del primer pronunciamiento de esta naturaleza, después reiterado en el conjunto de sentencias que anularon la revisión del PGOU de Marbella.

Una de las innovaciones relevantes de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, fue la de incorporar el  informe de sostenibilidad económica recogido en el apartado cuarto de su artículo 15 -EDL 2007/28567-. Esta memoria o informe que han de contener entre sus documentos todos los instrumentos de ordenación en relación con las actuaciones de transformación urbanística que contemplen, tiene por finalidad ponderar el impacto de tales actuaciones en las haciendas públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos.

Estos informes tienen la doble finalidad de:

1) analizar cuál será el impacto de las actuaciones de transformación urbanísticas en las haciendas públicas afectadas –normalmente las municipales- por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes; y

2) analizar la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos en los planes.

Hay que señalar que la redacción del artículo 15.4 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo -EDL 2007/28567- fue trasladada tal cual al texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -EDL 2008/89754-, si bien se modificó ligeramente a posteriori a través de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas -EDL 2013/104919- con el objeto de concretar con mayor detalle las actuaciones respecto de las que este informe es exigible. En la versión originaria del precepto, las actuaciones a las que en su texto se hacía referencia genéricamente eran las de urbanización, mientras que, en la Ley 8/2013, de 26 de junio, se mencionaban las de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las actuaciones de dotación.

La redacción de este precepto ha vuelto a ser modificada en el artículo 22.4 del vigente texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 –EDL 2015/188203-. Ahora, la exigencia del informe de sostenibilidad económica se prevé, literalmente, en relación con las actuaciones de transformación urbanística, las cuales, conforme al artículo 7.1 del citado texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana son las siguientes:

1) Las actuaciones de urbanización, que incluyen:

a) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.

b) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en los mismos términos establecidos en el párrafo anterior.

2) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

Así pues, conforme a la regulación vigente, los planes que incluyan estas actuaciones habrán de incluir necesariamente la respectiva memoria/informe de sostenibilidad económica.

Según la Sentencia de 30 de marzo de 2015 -EDJ 2015/63350-, el Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos”.

Respecto a las diferencias entre el informe de sostenibilidad económica y el estudio económico-financiero, se establece lo siguiente: “Conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo -EDL 2008/89754- no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos como son, por un lado, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, por otro, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes.

Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en carga de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios.

En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el 11 informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.”.

Tampoco debe confundirse este documento con el denominado Memoria de Viabilidad Económica que es un documento jurídico-urbanístico y económico que debe acompañar, con carácter obligatorio, al resto de documentos que legitimen la ordenación y ejecución de las actuaciones, y busca asegurar la viabilidad de la actuación económica, en términos de rentabilidad, de adecuación a los límites del deber legal de conservación y de un adecuado equilibrio entre los beneficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación y contendrá, al menos, los elementos del art. 22.5 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el T.R. de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) –EDL 2015/188203-.

C) EL PROBLEMA DEL TRÁMITE DE INFORMACIÓN PÚBLICA Y SU REITERACIÓN EN CASO DE INTRODUCCIÓN DE MODIFICACIONES SUSTANCIALES

Existen otro grupo de recientes sentencias, que han procedido a la declaración de nulidad de los Planes, por incorrecta tramitación en lo que se refiere a las informaciones públicas.

Un caso bastante polémico es el relativo a  la anulación del POM de la ciudad de Toledo. Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2014 -EDJ 2014/22254-, se determina la invalidez de la aprobación definitiva del POM de Toledo, acordándose la retroacción de actuaciones de tramitación hasta la fase de nueva información pública.

El fundamento de la nulidad, no es otro que el de "que las alteraciones introducidas en el proyecto de plan durante su tramitación eran de carácter sustancial, por lo cual era necesaria la reiteración de la información pública, lo que al no haberse llevado a cabo, determinaba la invalidez de la aprobación definitiva del plan impugnado". La Sala deja suficientemente claro en su reiterada doctrina al respecto que las modificaciones sustanciales realizadas en los proyectos urbanísticos deben ser sometidas a nuevo trámite de  información pública, con todos los trámites que ello conlleva.

En este tipo de supuestos, el problema fundamental estriba en dilucidar lo que realmente es considerado una modificación de carácter sustancial y cual no lo es. Los artículos 130 y 132-3-b) del Reglamento de Planeamiento -EDL 1978/2744-  disponen que será obligatorio un nuevo trámite de información pública cuando las modificaciones introducidas en la aprobación provisional "signifiquen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a este concepto dice que en la tramitación de los planes urbanísticos debe reiterarse la fase de información pública siempre que tras su aprobación inicial se modifique su ordenación de una manera sustancial, entendiéndose por tal la alteración global del Plan, en sus aspectos esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de planeamiento elegido. Igualmente ha señalado el Tribunal Supremo que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial. La modificación sustancial implica una modificación territorial concebido por el Plan y dicha modificación ha de valorarse desde una perspectiva global.

Un reciente supuesto ha sido analizado en la Sentencia de 3 de Febrero de 2016 -EDJ 2016/3801-, aprobación del Plan de Ordenación del Territorio del Campo de Gibraltar. Según la Sala de instancia debía negarse virtualidad a la ausencia de reiteración del trámite de información pública, considerando, de una parte, que tales alteraciones estaban justificadas; y, por otro lado, que no es pertinente un nuevo trámite de información pública, toda vez que el derecho de participación ciudadana es de configuración legal, sin que esté previsto en la legislación autonómica dicho trámite, salvo en el supuesto de los planes urbanísticos, encontrándonos en este caso ante un Plan de ordenación territorial.

Según la sentencia “la garantía de la participación ciudadana en el curso de la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial,.. se traduce en el otorgamiento a los ciudadanos de un auténtico derecho de participación en este ámbito cuya virtualidad ha de quedar suficientemente preservada. Aun de configuración legal dicho derecho (constitucionalmente reconocido por virtud de lo dispuesto por el artículo 105.a) de la Norma Fundamental –EDL 1978/3879- ), constituye una exigencia constitucional insoslayable. En efecto, la necesidad de que por medio de las disposiciones que lo desarrollen no sólo venga a contemplarse dicho derecho, sino que también se asegure su eficacia, y así se cuida de recordarlo en la actualidad el artículo 4.e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 -EDL 2008/89754-… ahora bien, lo que la normativa estatal básica no deja establecido es la forma y modo en que este derecho ha de venir regulado, tarea a la que, con los condicionantes indicados, queda emplazado el legislador autonómico en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación territorial y urbanística”.

Sentadas estas consideraciones, pasa la sentencia a analizar si estamos o no ante modificaciones sustanciales, concluyendo que: “a la hora de determinar el carácter sustancial de las alteraciones efectuadas por el plan y, por tanto también, la procedencia de practicar una nueva información pública (en cuanto que la precedente pasa a tener un carácter meramente formal), no es a sus eventuales repercusiones sobre los particulares a lo que hay que estar, sino a su grado de afección sobre el modelo territorial escogido inicialmente por el plan, tal y como tiene reiteradamente establecido nuestra jurisprudencia, esto es, se producen tales alteraciones sustanciales cuando se modifican de manera esencial las líneas y criterios básicos del plan y su propia estructura, quedando por ello afectado el modelo territorial dibujado en el mismo, de tal modo que parezca un plan nuevo.

Y es en este punto donde hemos de concluir que el modelo territorial inicialmente acogido no queda desfigurado, antes bien es lo contrario y que lo que sucede en realidad es que con las alteraciones efectuadas en el documento se profundiza sobre dicho modelo y se avanza en la protección ambiental que el plan es lo que procura ante todo -particularmente, en lo que hace a las superficies ocupadas por el alcornocal, entre otras, en la zona del Guadalquitón- y lo que realmente aspira a garantizar.

Las dimensiones de la superficie de la finca de titularidad de la entidad recurrente pueden ser, desde luego, importantes; pero, comparada con el ámbito territorial comprendido dentro del plan, que abarca todos los municipios integrantes de un espacio tan amplio como el Campo de Gibraltar (1.514 Km2), comprensivo de siete términos municipales completos -art. 2 del Decreto 88/2007, de 27 de marzo, por el que se acuerda la formulación del Plan de Ordenación del Territorio del Área del Campo de Gibraltar -EDL 2007/25167- el dato no resulta determinante”.

En similares términos la sentencia de 19 de Enero de 2016 -EDJ 2016/1225-, cuando afirma que: “en la tramitación de los planes urbanísticos debe reiterarse la fase de información pública siempre que tras su aprobación inicial se modifique su ordenación de una manera sustancial, entendiéndose por tal la alteración global del Plan, en sus aspectos esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de planeamiento elegido”.

En cualquier caso, no podemos obviar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en relación con la primera de las sentencias citadas, la que anuló el POM de Toledo.

La Sentencia 195/2015, de 21 de septiembre de 2015. Recurso de amparo 6011-2014 -EDJ 2015/187003- retrotrae las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con los siguientes argumentos: “Ateniéndonos al supuesto de autos, ha de resaltarse que la inaplicación de la norma autonómica al caso enjuiciado se produce al considerar los órganos jurisdiccionales que esta es contraria a la ley básica estatal. En otras palabras, por entender que «una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo es contraria a la Constitución» (art. 163 CE –EDL 1978/3879- ) o, más precisamente, al bloque de la constitucionalidad, del que forman parte las leyes básicas (art. 28.1 LOTC -EDL 1979/3888- ).

Por ello, los órganos jurisdiccionales debieron plantear la cuestión de inconstitucionalidad conforme dispone el art. 163 CE –EDL 1978/3879-. Porque, como señalábamos en la STC 187/2012, de 29 de octubre (FJ 8) -EDJ 2012/256222-, con cita de las SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4 -EDJ 2000/3183-; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 -EDJ 2000/4331-; 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3 -EDJ 2000/5874-; 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9 -EDJ 2002/44853- y 66/2011, de 16 de mayo, FJ 6 -EDJ 2011/96096-, los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley», en tanto que «el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución … La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular —como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España».

Lo anteriormente expuesto permite concluir que la facultad de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto, inherente a la potestad de juzgar y privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial (art. 117.3 CE –EDL 1978/3879-), a la que aluden las resoluciones impugnadas como fundamento de su decisión, no alcanza a desplazar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución, sin que a ello se oponga que la contradicción con la Constitución no sea directa, sino mediata, esto es por una eventual contradicción de la norma legal autonómica con la legislación estatal básica. En este sentido, «comprobar si la calificación de lo básico realizada por el legislador ha sido correcta es función privativa de este Tribunal» (STC 156/1995, de 26 de octubre, FJ 4 -EDJ 1995/5710- ), a quien le corresponde determinar si la norma estatal se desenvuelve dentro del marco de las competencias del Estado y en consecuencia si la legislación autonómica infringe el bloque de distribución de competencias. De lo que se sigue que los órganos judiciales al inaplicar la norma legal autonómica por considerarla contraria a las bases estatales, sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad, han desbordado los contornos propios de su potestad jurisdiccional (art. 117.1 CE), y con ello han vulnerado los derechos fundamentales consagrados en los arts. 24.1 y 24.2 CE”.

IV) CLASIFICACIÓN DEL SUELO Y PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN

Para concluir y antes de entrar en consideraciones de naturaleza procesal, sin perjuicio de reconocer que no resulta posible abordar en un trabajo de esta naturaleza, los múltiples supuestos y la casuística en materia de innovación del planeamiento, sí que es pertinente realizar alguna somera referencia a las limitaciones de los nuevos planes en relación con la clasificación del suelo y su vinculación a la clasificación previa.

En la sentencia de 16 de abril de 2015 -EDJ 2015/69646-, se analiza un supuesto en el que el Ayuntamiento de Valdemoro aprobó en el año 1999 el Plan General de Ordenación Urbana y en el año 2004 llevó a cabo una revisión del planeamiento en el que varios suelos hasta entonces clasificados como no urbanizables protegidos pasaron a tener la consideración de suelos urbanizables no sectorizados, e incluso uno de ellos suelo urbano, sin justificar los motivos por los que se llevó a cabo esta clasificación.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en primera instancia, anula esta reclasificación y el Tribunal Supremo rechaza el recurso coincidiendo “con la Sala de instancia en la insuficiencia, generalidad y falta de precisión necesaria en la Memoria para sustentar las determinaciones que se adoptan en relación con los cuatro ámbitos de suelo no urbanizable de especial protección que la revisión de planeamiento impugnada clasifica como suelo urbanizable no sectorizado, insistiéndose en que sólo con la exigencia de la misma puede excluirse cualquier posible arbitrariedad”.

Continúa la sentencia señalando que “Por otra parte no cabe tampoco desconocer que tratándose de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado de cuatro ámbitos que el anterior planeamiento clasificaba como suelo no urbanizable de especial protección, nos movemos en el ámbito de aplicación del principio de no regresión planificadora para la protección medioambiental (Cfr. STS de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008) -EDJ 2011/237707-; de 29 de marzo de 2012 (Casación 3425/2009 ) -EDJ 2012/50091-; 10 de julio de 2012 (Casación 2483/2009) -EDJ 2012/161252- y 29 de noviembre de 2012 (Casación 6440/2010) -EDJ 2012/263563- y de 14 octubre 2014 (Casación 2488/2012) -EDJ 2014/183972- que, por lo que aquí interesa, comporta la exigencia de una especial motivación de las innovaciones de planeamiento que incidan sobre la calificación de las zonas verdes o la clasificación de los suelos especialmente protegidos porque, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011 (Casación 1294/2008) -EDJ 2011/237707- el citado principio de no regresión "nos sitúa en el ámbito, propio del Derecho Medioambiental, del principio de no regresión, que, en supuestos como el de autos, implicaría la imposibilidad de no regresar o, de no poder alterar una clasificación o calificación urbanística  como podría ser la de las zonas verdes directamente dirigida a la protección y conservación, frente a las propias potestades del planificador urbanístico, de un suelo urbano frágil y escaso. ……….También, este principio de no regresión, ha sido considerado como una "cláusula de statu quo" o "de no regresión", con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental. (...)En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional ( artículo 45 Constitución Española –EDL 1978/3879- ) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08 -EDL 2008/89754-), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos, como serían las zonas verdes junto a los terrenos rústicos especialmente protegidos, implica, exige e impone un plus de motivación exigente, pormenorizada y particularizada en el marco de la potestad discrecionalidad de planificación urbanística de la que, por supuesto- se encuentra investido el planificador."

Conviene a este respecto recordar que esta misma doctrina se encuentra en la base de los graves problemas del urbanismo madrileño, producidos como consecuencia de la sentencia que anuló la Orden de 17 de abril de 1997, por la que se hicieron públicos los Acuerdos relativos a la Aprobación Definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

En efecto, la STS de fecha 3 de julio de 2007, recurso de casación 3865/2003 -EDJ 2007/80318-, anuló aquellas determinaciones que suponían la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección en una serie de ámbitos.

La causa fundamental de la declaración de tal nulidad, fue precisamente que   la desclasificación operada estaba insuficientemente motivada, añadiendo que la falta de justificación en la desclasificación no era un mero defecto formal que pueda subsanarse "a posteriori" tras la nulidad declarada judicialmente, apreciación que estuvo en la base de las incidencias posteriores en el planeamiento madrileño.

Un segundo problema hace referencia al suelo urbano consolidado y la posibilidad de que mediante la modificación o revisión del planeamiento, se clasifique a dichos terrenos como suelo urbano no consolidado, imponiendo cargas a los propietarios para la urbanización que se trata de incorporar.

La sentencia de 31 de mayo de 2011 -EDJ 2011/140325- analiza un supuesto en que con base en la Ley catalana 2/2002 -EDL 2002/4109- se produce esa reclasificación. Considera la sentencia, que tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento pues los propietarios de los terrenos, cuya consideración como urbanos había sido hasta entonces indubitada según el planeamiento anterior, lo que permite suponer que ya en su día habían cumplido con los deberes necesarios para que el suelo alcanzase esa condición, quedarían nuevamente sujetos, por virtud del cambio de planeamiento, al régimen de deberes y cesiones previsto en el artículo 14 de la Ley 6/98 -EDL 1998/44323- para los titulares de suelo urbano no consolidado.

Con cita de Sentencias de 10 de mayo de 2000 -EDJ 2000/7675-, resalta la línea mayoritaria y, finalmente, única, de la jurisprudencia en el sentido de que "aunque es posible actuar sistemáticamente en suelo urbano por unidades de actuación y a cargo de los propietarios, sin embargo no puede exigirse a estos, que ya cedieron y costearon la urbanización, mejoras y reformas sucesivas y reiteradas, a modo de "urbanización inacabable", es decir, mediante la imposición de actuaciones de mejora de servicios que no responden a nuevas concepciones globales urbanísticas, sino a cambios y mejoras puntuales de los servicios urbanísticos. Resalta el Tribunal Supremo que "alcanzar la condición de solar" sólo se produce una vez, y que, a partir de entonces, el suelo es ya para siempre suelo urbano consolidado".

Acorde con esta doctrina jurisprudencial declaró en sentencia de 26 de marzo de 2010 -EDJ 2010/31714- que "no podemos considerar que cuándo los terrenos ya tienen la consideración de solar, porque se hicieron las cesiones correspondientes y se costeó la urbanización, el suelo urbano pueda ser considerado no consolidado. La solución contraria determinaría que el proceso de urbanización nunca se entendería cerrado ni concluido, estaríamos ante una situación de permanente interinidad, en la que periódicamente, y sin duda para mejorar y adaptar las ciudades a las nuevas demandas y circunstancias cambiantes, se precisarían de reformas o mejoras integrales que someterían a los propietarios, una y otra vez sin atisbar el final, a una sucesión de deberes ya cumplidos pero nuevamente reproducidos al ritmo que marquen este tipo de reformas. Cuanto acabamos de señalar no significa, obviamente, que tales operaciones integrales no puedan ser realizadas, que pueden y deben acometerse cuando así lo demande el interés público, significa sólo que concurren los límites expuestos a una aplicación sucesiva e interminable de los deberes establecidos en el artículo 14.2 de la Ley 6/1998 -EDL 1998/44323-".

En definitiva, como se razonó en la Sentencia de 4 de octubre de 2012 -EDJ 2012/221531- “que el suelo urbano, y concretamente sus categorías, tengan naturaleza reglada supone, según lo ha declarado la jurisprudencia de forma reiterada, que unos terrenos que reúnen todos los elementos del suelo urbano consolidado no puedan ser degradados a suelo urbano no consolidado por el simple hecho de que se prevea su transformación urbanística. Y ello comporta, a su vez, que esos terrenos, por la circunstancia de tener la condición de consolidados, no pueden ser sometidos a actuaciones sistemáticas de reurbanización o mejora dotacional, que son propias del suelo urbano no consolidado”.

V) EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO EN EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA ANTERIOR QUE DECLARÓ LA NULIDAD DEL PLAN.

Son numerosos los supuestos en los que, tras la declaración, por defectos de forma o de fondo, de un determinado instrumento de ordenación, la administración decide volver a ejercer su potestad planificadora, procediendo a reiterar el contenido del plan anulado, una vez corregidos los posibles vicios formales existentes, bien procediendo a introducir una ordenación que se aparta del precedente. En cualquiera de los dos supuestos suele resultar frecuente que quién impugnó originariamente el plan, vuelva a mostrar sus discrepancias con la nueva ordenación, llegando incluso a considerar que la misma ha tenido como exclusiva finalidad la de impedir o frustrar el sentido y la ejecución del primer fallo anulatorio.

Una situación de esta naturaleza plantea graves problemas tanto desde la perspectiva procesal, como desde la sustantiva.

Esta problema ha sido abordado con gran minuciosidad en la sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso nº 1602/2007) -EDJ 2011/42295-.

En la citada sentencia, se aborda una doble problemática: a) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia, y, b) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:

Dando respuesta a la primera de las cuestiones, se afirma que, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cuál sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo ---en función de su respectiva competencia--- de las siguientes formas:

1º. Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º. Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación ---entendida en sentido amplio--- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias". Y,

3º. Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la  LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley) -EDL 1998/44323-, dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones ---por supuesto "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias"--- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

En segundo lugar y desde una perspectiva procedimental la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción (ex artículo 103.4 de la LRJCA -EDL 1998/44323-), ya que el ejercicio de la misma puede encauzarse de diversas formas:

1º. Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4 -EDL 1998/44323-.

2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia (ex artículo 109 de la LRJCA -EDL 1998/44323-); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos ---materiales, si se quiere--- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

3º. En solitario ---esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido---, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia por  la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA -EDL 1998/44323-.

Es de observar, por tanto, que el tribunal supremo, ofrece una variada gama de acciones y procedimientos a la hora de posibilitar el control de los instrumentos de planeamiento que vienen motivados por la declaración previa de nulidad del planeamiento anterior.

Si bien esta amplitud permite una amplia capacidad de elección a los particulares, es lo cierto que la elección del cauce impugnatorio no resulta indiferente, dado que, dependiendo de la opción ejercitada será posible la utilización de unos u otros argumentos impugnatorios.

Un ejemplo de gran trascendencia de lo que acabamos de exponer, lo encontramos en las sentencias de 6 de septiembre de 2016 -EDJ 2016/150724-, -EDJ 2016/150727-, dictadas en relación con la revisión del PGOU de Madrid de 2013. Las referidas sentencias, dieron respuesta a una dualidad de procedimientos que, pese a no ser totalmente coincidentes en su objeto, si lo son en lo esencial, en tanto en ambos se impugnaba la revisión del plan y en ambos se utiliza como argumento nuclear la existencia de un ánimo elusorio del cumplimiento de previas sentencias del Tribunal Supremo.

En efecto, en los referidos recursos, como ya he señalado, el principal motivo de impugnación en ambos recursos, se basaba en la alegación del supuesto previsto en el art. 103.4 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323-, por lo que las sentencias parten de los siguientes principios en la aplicación de este precepto.

1) Que las Sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos. En este sentido resulta importante la precisión que se realiza en las sentencias en el sentido de considerar que, la actividad de ejecución de las resoluciones judiciales no ha de limitarse a disponer la publicación de su parte dispositiva; y ello, con vistas a que dichas resoluciones adquieran eficacia general. Según la sentencia “la actividad de ejecución de las resoluciones judiciales, en  supuestos como el que nos ocupan, podrá en efecto limitarse a la publicación de la parte dispositiva de tales resoluciones y de esta manera podrán entenderse asimismo cumplidas sin más tales resoluciones. Pero aun cuando ello sea posible y desde luego, siempre será lo deseable, el caso es que no siempre habrá de ser así.

Al margen de la publicación de los fallos de las sentencias, e incluso sin su perjuicio, bien puede suceder que la Administración venga a realizar otro tipo de actuaciones, jurídicas o materiales, encaminadas a entorpecer las resoluciones judiciales adoptadas o a tratar de menoscabar su virtualidad. Y de ser efectivamente así, tales actuaciones pueden ser objeto, desde luego, del consiguiente reproche en sede judicial en el marco de un incidente de ejecución de sentencias”.

2) Que en la ejecución debe existir una exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

3) Cuando se trata de valorar y determinar si la finalidad de la aprobación de un cambio de planeamiento tiene por finalidad eludir el cumplimiento de una sentencia judicial, se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración autora de dicha modificación acreditar que la misma obedece a una finalidad general de mejora de la ordenación urbanística, ajena al incumplimiento de lo acordado por una sentencia judicial firme.

5) Que siendo la actuación administrativa referida en el artículo 103.4 de la LRJCA -EDL 1998/44323- una singular desviación de poder, resulta viable acudir a las presunciones.

Sentado lo anterior, ambas sentencias empiezan por delimitar su ámbito de conocimiento, a partir precisamente de la invocación del art. 103.4 -EDL 1998/44323-, señalando que “en el marco de un procedimiento encaminado a la ejecución de una sentencia, lo que nos corresponde ahora es determinar es si el indicado acuerdo se ha adoptado con la intención de eludir la cumplimiento de las resoluciones judiciales que acabamos de indicar”, aclarando que “Nada impide, desde luego, suscitar en sede judicial cuantos defectos de legalidad pueda adolecer el indicado Acuerdo. Ahora bien, habrán de ser objeto de planteamiento a través de un recurso autónomo y por medio de los cauces procesales ordinarios. Dicho de otro modo, no pueden traerse a colación en el marco de un procedimiento de ejecución, a menos que se acredite que su condición constituye indicio de la existencia de una intención defraudatoria en la adopción del indicado Acuerdo, que es lo que precisamente autorizaría su cuestionamiento en esta sede”.

Más en concreto en la sentencia del recurso nº 3365/2014 -EDJ 2016/150727-, se aborda con detenimiento, la cuestión referente a los límites argumentativos que pueden ser utilizados, cuando se opta por la vía de impugnación en el trámite de ejecución de sentencias, al amparo del art. 103.4 LJCA -EDL 1998/44323-.

Se afirma en dicha sentencia que “la tramitación de un incidente de ejecución de sentencias no puede convertirse en un mecanismo general e indiscriminado para proceder a la depuración de cuantas actuaciones administrativas pudieran considerarse disconformes con el ordenamiento jurídico, en la medida que no atiendan las exigencias que éste le reclama.

Al servicio del indicado cometido están precisamente los recursos que con carácter ordinario son susceptibles de entablarse contra tales actuaciones. Pero lo que concierne en esta sede, en relación con las resoluciones dictadas en el marco de un incidente de ejecución y cuestionadas en casación, es más concretamente verificar si la ejecución de las resoluciones judiciales se ha efectuado en línea de continuidad con lo acordado y juzgado, para poner justamente remedio a ello si no ha sido así, esto es, si tales resoluciones no se han llevado a su puro y debido efecto, si han sido objeto solo de ejecución parcial o, en lo que más directamente pudiera estar ahora concernido, si ha podido producirse una ejecución fraudulenta de tales resoluciones, a través del dictado de unos actos precisamente encaminados a enervar su cumplimiento”.

Insistiendo en dicho argumento, se concluye que “Solo por medio del ejercicio de los recursos ordinarios, y a través de los cauces procesales correspondientes, puede desarrollarse un juicio en garantía de los derechos de defensa de cuantas posiciones jurídico-subjetivas puedan tratar de hacerse valer a favor o en contra, a propósito de una concreta actuación administrativa. Es decir, nada más que un proceso plenario de esta índole, a partir del emplazamiento de todos los sujetos interesados, permitirá examinar la legalidad de dicha actuación desde todas sus perspectivas, salvaguardar los derechos de defensa de todos y asegurar el respeto a la tutela judicial efectiva, ponderando del mismo modo los principios y valores dimanantes de nuestro ordenamiento jurídico que pudieran confluir en cada caso”.

La sentencia incluye, incluso, un ejemplo práctico para una mejor comprensión de su criterio, sería el caso de que, aprobado un plan parcial en desarrollo de un plan general que se anula al cabo de los años, aquél quedará desprovisto de su requerida cobertura, en tanto que consecuencia lógica y natural de la anulación del plan del que dimana, por lo que no cabría sino concluir en la nulidad de pleno derecho del indicado plan parcial, ahora bien, otra cosa bien diferente es que pueda afirmarse que el indicado plan parcial se dictó con un ánimo defraudatorio y que pueda acordarse su nulidad por la vía de la sustanciación de un incidente de ejecución, por responder a una finalidad espuria encaminada a evitar el cumplimiento de una resolución judicial, cuando es lo cierto que, de haber sido aprobado poco después del plan general cuyo desarrollo constituye su cometido propio, y mucho antes del dictado de la indicada resolución judicial, difícilmente habría podido ser así.

Sentado lo anterior, esto es, que los vicios del Plan deben alegarse en un recurso contra dicho Plan, lo que precisamente ocurría en uno de los recursos, pasan las sentencias a realizar una serie de afirmaciones que creo preciso destacar por su generalidad y aplicabilidad a otros muchos supuestos.

1º) No puede desprenderse de nuestra jurisprudencia la existencia de un imperativo categórico que venga a impedir, siempre y sin excepción, la reproducción de la ordenación anulada por virtud de una sentencia firme, sin perjuicio de que en estos casos, se requiera la satisfacción de una serie de exigencias, sustanciales y formales, con vistas a evitar justamente el incumplimiento de las resoluciones judiciales.

En este mismo sentido, afirmábamos en nuestra Sentencia de 5 de julio de 2012 (RC 2922/2010) -EDJ 2012/159247-:

“El hecho de que una sentencia anule una determinada calificación urbanística por falta de motivación no impide que, de forma indefectible, la misma calificación puede volver a plantearse en el futuro al amparo de circunstancias y motivaciones distintas ---aspecto que la sentencia recurrida advierte con acierto al indicar que el PGOU no añade una motivación específica o distinta a la contenida en el Plan Especial---. En definitiva, siendo la esencia del ius variandi la adaptación del contenido del planeamiento a las exigencias,  cambiantes, que en cada momento demanda el interés general, el hecho de que determinada calificación no esté justificada en un momento dado no impide que posteriormente sí puede estarlo si las circunstancias fueran distintas, pues lo contrario supondría una especie de petrificación de la potestad de planeamiento incompatible con la satisfacción del interés general y una lesión a la potestad reglamentaria de la Administración, sin perjuicio de que, como se ha indicado antes, en estos supuestos el ejercicio legítimo de tal potestad deberá ir acompañado de una motivación especial, de un plus en la justificación, del que resulte claramente acreditado ante el cambio de circunstancias que las exigencias del interés general demandan tal medida.>>

2º) La existencia de una sentencia anulatoria, no cercena las posibilidades de la Administración de utilizar su potestad de planeamiento ni le priva o desapodera de la titularidad o el ejercicio de la indicada potestad y, por consiguiente, puede volver a ejercitarla.

3º) Este ejercicio de la potestad de planeamiento ha de estar rodeado de especiales cautelas, en cuanto la ordenación propuesta en los términos indicados ha de estar especialmente justificada en razones de interés general.

Se requiere en estos casos una motivación especialmente intensa justificativa de que la indicada ordenación responde a razones objetivas de dicha índole; y se produce incluso una inversión de la carga probatoria, correspondiendo a la Administración acreditar la inexistencia de una intención defraudatoria y la adecuación por el contrario de su actuación al interés general.

En sintonía con el supuesto que se acaba de analizar, existen un grupo de sentencias dictadas en relación con el Plan Rector de Uso y Gestión y Plan de Desarrollo Sostenible del Parque Natural de las Fuentes de Narcea, Degaña e Ibias.

Se trataba de un supuesto en el que, con independencia de la impugnación directa del Decreto 10/2015, de 11 de febrero, por el que se declaran las Zonas Especiales de Conservación de Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias (ES 1200056) -EDL 2015/8418- y de Muniellos (ES 1200002) y se aprueba el  Instrumento de Gestión Integrado de diversos espacios protegidos en los concejos de Cangas del Narcea, Degaña e Ibias, se solicitó a la sala su nulidad, en trámite de ejecución de sentencia, por aplicación del art. 103.4 LJCA -EDL 1998/44323-.

En la sentencia de 7 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/208944-, se señala, como doctrina general que: “Como hemos señalado -entre otras varias- en nuestras STS de 21 de junio de 2005 -EDJ 2005/139965-, 2 de febrero y 28 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/388366-"[…] el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción, en sus apartados 4 y 5 -EDL 1998/44323-, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

Por tanto, la LRJCA de 1998 -EDL 1998/44323-, tras la regulación de la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que cabe calificar de ejecución fraudulenta. Esto es, aquellos supuestos en los que la Administración aparenta formalmente ejecutar la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5 -EDL 1998/44323-, contempla la situación, prevista por el legislador, de los supuestos "[…] de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos casos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración -concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones- presididas por la finalidad de eludir el fallo, el legislador establece como sanción la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, remitiéndose al procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho mencionada.

Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente -vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones- cuenta con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

Al margen de ello, no es impertinente destacar que la posibilidad legal de anular de pleno derecho los actos o disposiciones aquejados de tal finalidad evasiva o fraudulenta (art. 103.4 LJCA -EDL 1998/44323-) debe complementarse con la previsión normativa del apartado 5 del mismo artículo: "[…] 5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del art. 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley".

Sentada tal doctrina, la Sala Tercera concluye que “al margen del resultado de los distintos procedimientos seguidos contra el Decreto 10/2015 -EDL 2015/8418-  «en donde se dilucidarán con mayor precisión y detalle todas las cuestiones controvertidas tras el desarrollo de un procedimiento con todas las garantías legales» procede rechazar el presente recurso de casación”, esto es, limita su ámbito de conocimiento a los estrictos motivos impugnatorios susceptibles de ser alegados en ejecución de sentencia, sin perjuicio de los argumentos que pudieran utilizarse en un supuesto de recurso directo, en el que las posibilidades impugnatorias son mucho más amplias”.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Urbanismo", el 1 de abril de 2017.

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