SUMARIO:
I. Introducción
II. Prerrogativas de la Administración
III. Ejecución de los contratos, incumplimiento parcial y cumplimiento defectuoso
IV. Demora en la ejecución e indemnización por daños y perjuicios del contratista
V. Indemnización de daños y perjuicios causados a terceros
VI. Principio de riesgo y ventura
VII. Pago del precio e intereses
VIII. Transmisión de los derechos de cobro
IX. Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral
X. Modificación del contrato
XI. Suspensión de los contratos
XII. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación
XIII. Resolución. Causas y efectos
XIV. Sistemas dinámicos de adquisición
XV. Centrales de contratación
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I. Introducción
El pasado 19 de octubre de 2017 ha sido aprobada por nuestro Parlamento la nueva Ley de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), que viene a transponer a nuestro ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE (EDL 2014/35496) y 2014/24/UE (EDL 2014/35497).
Se estudia seguidamente la nueva LCSP 2017 por referencia a la fase de ejecución de los contratos públicos. Dejamos fuera de estudio la fase de preparación y adjudicación del contrato público, por razones lógicas de espacio. Exponemos las regulaciones de la LCSP aportando algunos criterios para su aplicación práctica.
II. Prerrogativas de la Administración
La regulación que nos ocupa comienza con las “prerrogativas de la administración pública en los contratos administrativos”: se atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (…).
Si se comparte que el Derecho es, por esencia, interpretable, sobran comentarios acerca de la significación de esta regulación que otorga un gran poder al órgano de contratación, pudiendo la Administración interpretar el contrato y la actuación de la otra parte del contrato, y por ello si lo ejecuta bien o no, o si, por tanto, es responsable o no la contraparte.
Estamos ante una prerrogativa clásica con amplio refrendo en la praxis (STS de 6 de julio de 1990, EDJ 1990/7300; STS de 15 de febrero de 1999, EDJ 1999/1381; STS de 20 de abril de 1999, EDJ 1999/10396; STS de 24 abril 1985, EDJ 1985/11704; STSJ Castilla y León nº 76/2010, de 22 de julio, EDJ 2010/254756; etc.).
Los tribunales obviamente revisan las decisiones administrativas, poniendo límites a tal prerrogativa. Así, la STS 503/2017, de 16 de febrero (EDJ 2017/9085) declara que las cláusulas oscuras para determinar los costes del servicios como sistema no previsto expresamente en el pliego, estima el recurso del adjudicatario y anula el criterio interpretativo del Ministerio de Defensa con base esta doctrina: “la regla interpretativa establecida en el artículo 1.288 del Código Civil según la cual la oscuridad de las cláusulas de los contratos no puede favorecer a quien sea el causante de la misma” (igualmente, STS nº 1572/2016, de 28 de junio, EDJ 2016/105759).
Seguidamente se regula el procedimiento de ejercicio, previendo audiencia al contratista y dictamen del Consejo de Estado en determinados casos.
III. Ejecución de los contratos, incumplimiento parcial y cumplimiento defectuoso
La LCSP 2017 expone el marco general regulativo de la imposición de penalidades por cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato. Y, en el caso de incumplimiento parcial también proceden las penalidades, o bien la resolución.
Sobre las penalidades, en principio, el límite natural de la imposición de penalidades estaría en la finalización de las obras, pudiéndose citar la STSJ Cataluña 154/2006, de 14 de febrero (EDJ 2006/254017), FJ 4º; Informe 8/11, de 1 de febrero de 2011 de la Junta Consultiva de la Comunidad Valenciana (EDD 2012/86997). No obstante, se ha matizado que hasta que venza el plazo de garantía (un año, salvo que el pliego establezca un plazo mayor) se pueden imponer penalidades al contratista (Informe de la JCCA 46/12; EDD 2014/308687).
Sobre los incumplimientos parciales del contratista, un problema es que éstos no se presentan siempre de forma sencilla, sino envueltos a veces en otras problemáticas, ya que pueden interferir también incumplimientos parciales de la contraparte. Este tema de los cumplimientos o incumplimientos parciales admite ser visto igualmente, en efecto, desde el prisma de los dos partes del contrato o de los posibles derechos del contratista, si la Administración piensa en resolver el contrato. Pensemos en contratos de tracto sucesivo, en estos casos de prestaciones realizadas parcialmente. La cuestión puede remitir al Código Civil, art. 1124 CC (EDL 1889/1), que dispone que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible”.
No queda siempre claro para un administrativista el contexto general de la resolución contractual, las consecuencias que implica una resolución, los efectos de la misma y las estrategias procesales a seguir. En principio, una resolución tiene efectos ex tunc (STS, Sala 1ª, 193/2012, de 26 de marzo, EDJ 2012/43910), con posible devolución de las contraprestaciones recíprocas; pero esto para el contratista podrá no tener obviamente ningún interés, es decir, volver a recuperar sus planes, servicios, obras realizados, devolviendo las cantidades recibidas, ya que su interés podrá estar en el cobro de los trabajos realizados, pese a que se hubieran podido ver incluso frustrados, sin descartar un posible incumplimiento de la Administración misma. Por eso, se ha entendido que la irretroactividad no tiene carácter absoluto, pudiéndose excepcionar en los contratos de tracto sucesivo (SAP Valencia 243/2011, de 13 de junio, EDJ 2011/174754; STS, Sala 1ª, 755/2002, de 15 de julio, EDJ 2002/27759; STS, Sala 1ª, 1311/2006, de 22 diciembre, EDJ 2006/345566; STS de 21 de septiembre de 2001, EDJ 2001/28887; etc.). A mayor abundamiento, existe un derecho en general del contratista, que encuentra reflejo en varios preceptos de la LCSP 2017, a la liquidación de las prestaciones concretamente ejecutadas.
IV. Demora en la ejecución e indemnización por daños y perjuicios del contratista
Prevé la LCSP 2017 que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades”.
Pese a que es obvia la trascendencia del plazo en los contratos administrativos (STSJ Galicia de 22 de marzo de 2006, EDJ 2006/482501), por contrapartida, la demora ha de tener significación para poder ser apreciada como incumplimiento esencial. Es ilustrativa la STSJ Castilla y León (Valladolid) 278/2016, de 23 de febrero (EDJ 2016/28221), anulando la resolución del Ayuntamiento, en un contrato de suministro ya que -aunque el material se entregó un poco tarde- no tuvo relevancia el retraso (un material de esquiar sin que la estación se fuera a abrir aún).
Asimismo la LCSP 2017 prevé la indemnización por daños y perjuicios del contratista, en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución. Esta regla encuentra aplicación en casos como el que resuelve la STSJ C. Valenciana 283/2011, de 5 de abril (EDJ 2011/254909), afirmando que, si hay incumplimiento del contratista, procede ope legis la indemnización de daños y perjuicios (igualmente, Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 174/2014, de 12 de marzo; STS de 13 de febrero de 1990, EDJ 1990/1441).
Asimismo, estos testimonios darían base a una posible lesividad contra liquidaciones municipales que hubieran obviado reclamar al contratista incumplidor, una pieza indemnizatoria de daños y perjuicios.
La LCSP 2017 aborda seguidamente la demora en la ejecución del contrato por el contratista, habilitando a la Administración a resolver. Téngase en cuenta que, con anterioridad a esta LCSP 2017, se venía hablando de “prórroga” al contratista en el marco de la ejecución de los contratos, a diferencia de la “prórroga” que se regula en el marco de la duración de los contratos por la misma LCSP 2017. En todo caso, la ampliación de plazo en general se concibe como una excepción a la obligación de ejecutar el contrato en el plazo establecido, debiendo la Administración en este caso conceder de forma reglada una prórroga del plazo de ejecución (la LCSP viene en este contexto a reproducir literalmente el art. 96.2 TRLCAP 2/2000 (EDL 2000/83354), el art. 97.2 LCAP 13/1995 (EDL 1995/14148) y el art. 45.3 LCE de 1965 (EDL 1965/63).
Las condiciones para la operatividad de esta ampliación o prórroga reglada se concretan en el art. 100 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP- (EDL 2001/34761). Para que la Administración tenga la obligación de conceder ampliación del plazo de ejecución han de reunirse dos requisitos cumulativamente: a) Que la causa de la demora no sea imputable al contratista. b) Que el contratista formule la solicitud dentro del plazo de quince días desde que se produzca la causa originaria del retraso, señalando el tiempo probable de duración y ofreciendo cumplir sus compromisos con la prórroga que se solicita.
En el caso de que se cumplan ambos requisitos, la Administración viene obligada a conceder la prórroga solicitada, por ser ésta reglada. Pero si se incumple alguno de ellos, se entiende que la Administración tiene facultad para decidir lo que estime más ajustado a Derecho respecto de la solicitud y por tanto, puede denegar la prórroga solicitada.
Esta regulación continúa la línea del art. 140 RCE 3410/1975 anterior (EDL 1975/2081), con dos únicas salvedades: por una parte se ha reducido ese plazo para solicitar la prórroga por el contratista de un mes a quince días; y, por otra parte, se ha introducido como supuesto con un tratamiento excepcional el de la concesión de la prórroga cuando la solicitud haya tenido lugar dentro del último mes de ejecución del contrato (STSJ Cataluña de 19 de junio de 1990).
Si la prórroga (ahora se habla de ampliación de plazo) se solicita tardíamente, la Administración puede denegar la prórroga (será en un contexto en que interese la resolución; dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León 727/2013, de 21 de noviembre, EDD 2013/266053). En todo caso, a mi juicio, si el contratista cumple los requisitos legales para la prórroga, materialmente y ejercitándose aquella en forma y tiempo, habrá de ser otorgada por la Administración, al ser un derecho del contratista o, dicho de otra forma, al ser una potestad reglada de la Administración; lo que no quiere decir que, si no se ejercita la ampliación en su debido plazo (del art. 100 del reglamento citado), la Administración no pueda en ningún caso otorgarla. Y ello porque ésta ha de entenderse en el contexto de las demás potestades de la Administración quien podrá, en el caso concreto, optar por la conservación del contrato y por tanto por su no resolución, accediendo a la prórroga solicitada tardíamente por el contratista. Desde luego, esta interpretación supone relativizar el carácter esencial del plazo, pero parece lo más conveniente para el interés público, a fin de que la Administración pueda valorar la posibilidad de prorrogarlo en todo caso en atención a las circunstancias del caso concreto.
Por otro lado, una cosa es que la Administración disponga de tales facultades y otra diferente que un tercero ajeno a la relación contractual pretenda atribuirse el derecho a exigir a la administración que no prorrogue el contrato por el hecho de haberse solicitado tardíamente la prórroga por el contratista. Piénsese que este articulado podrá aplicarse también a las obras de urbanización donde puede haber propietarios contrarios a la ejecución de tales obras. La regla general será la falta de legitimación en tales casos para intentar hacer valer los plazos legales a fin de pretender que no se otorgue una prórroga o ampliación de plazo al contratista. Es decir, en general todas estas potestades tienen generalmente difícil fiscalización, esto es, su cumplimiento legal, considerando que no será fácil que alguien ajeno a la relación contractual quiera imponer consecuencias negativas para el contratista, que la propia Administración no quiere disponer.
Más allá del incumplimiento del tema formal del plazo considérese que esta regulación ahora habla de que, se concederá la ampliación del plazo “si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista”, planteándose el debate en general de si se puede también otorgar tal ampliación del plazo cuando sea esta la mejor solución para los intereses públicos aun cuando en puridad pudiera imputarse al contratista el retraso. Cierto que las cuestiones de interpretación como esta, siempre se pueden resolver con pluma hábil, razonando que el contratista no es culpable de la situación, pero así todo se plantea la cuestión cuando sea el caso.
Incidiendo en el problema temporal comentado, hasta se admiten las prórrogas tácitas en el contexto de las ejecuciones contractuales (STS de 20 de junio de 1994, EDJ 1994/10922), ya que, al no instar la Administración oportunamente la resolución, habrá de entenderse que presuntivamente optó por aceptar que la terminación de los trabajos se produjera fuera del tiempo previsto, dando así lugar al otorgamiento de una prórroga tácita (considerada válida por el TS en Sentencias de 4 mayo 1963; de 23 de junio de 1978, EDJ 1978/6680; de 31 de marzo de 1980, EDJ 1980/12927; de 21 de junio de 1980, EDJ 1980/12757), la cual, según señala la Sentencia de 2 de octubre de 1987 (EDJ 1987/16011), no es sino una aplicación de la doctrina clásica de las formas de manifestación de la voluntad.
V. Indemnización de daños y perjuicios causados a terceros
Este precepto, que sigue a continuación, recoge reglas antiguas y consolidadas por la propia práctica y la jurisprudencia en el sentido de que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Ahora bien, cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes.
Aunque estemos en el ámbito de la responsabilidad contractual y no extracontractual o patrimonial general (en nuestro caso de la Administración) siempre conviene tener en cuenta la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- (EDL 2015/167833) para integrar posibles informaciones. De hecho, dicha LRJSP en su art. 32.9 dispone: “se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.
VI. Principio de riesgo y ventura
Siguiendo el articulado legal de la nueva LCSP 2017, el siguiente tema que se regula es el riesgo y ventura: la ejecución del contrato, salvo fuerza mayor se realiza a riesgo y ventura del contratista.
En el esquema legal tradicional el riesgo y ventura era un principio operativo para los contratos de obras, quedando algo más desdibujado en los contratos de gestión de servicios públicos. Tras la LCSP pasa a insistirse en el traslado del riesgo operacional al concesionario, como elemento inherente a la idea de concesión. Sigue vigente, con requisitos más estrictos, el derecho del contratista al reequilibrio económico del contrato, pero en especial a la hora de formular los pliegos el riesgo ha de trasladarse al concesionario.
Al margen de tal concreta problemática, en general, sobre el principio de riesgo y ventura existe una rica praxis. Por ejemplo, se ha estimado que el supuesto debe resolverse a la luz del riesgo y ventura del contratista cuando éste realiza unilateralmente, es decir, por su cuenta y sin contar con autorización de la Administración, excesos de obras respecto de los convenidos, sin que dichas obras produzcan un enriquecimiento en favor de la Administración (STS de 7 de octubre de 1999, EDJ 1999/32333). La STS de 15 de noviembre de 1994 (EDJ 1994/9828) va descartando la aplicación de los distintos mecanismos de compensación en favor del contratista para concluir que el incremento de los gastos de personal que tuvo que soportar la empresa como consecuencia del plus de nocturnidad es una circunstancia que debió preverse en la oferta hecha por el contratista a la Administración, además de una facultad de organización del servicio que corresponde al empresario (puede verse también la STS de 8 de noviembre de 1994, EDJ 1994/9066).
Sin embargo, otra segunda situación se referirá a cuando no debe aplicarse el principio de riesgo y ventura del contratista, por ejemplo por efecto del enriquecimiento injusto o sin causa, que puede ser la salida opuesta, a la hora de enjuiciar el caso, por parte del órgano jurisdiccional; se considera aquel manifestación del principio de buena fe (STS de 5 de marzo de 2002, EDJ 2002/3959; STS de 12 de junio de 2000, EDJ 2000/21613; STS de 29 de abril de 2008, EDJ 2008/56537).
VII. Pago del precio e intereses
El pago del precio es el derecho principal del contratista. Los tribunales dejan claro que el contratista tiene derecho a cobrar las obras «realmente ejecutadas» (STS de 7 de febrero de 1994, EDJ 1994/1018). De ahí también que la ejecución parcial de la obra lleva consigo el abono de la parte ejecutada (STS de 26 de enero de 1980, EDJ 1980/12365).
En este contexto, se presenta la «exceptio non adimpleti contractus», que puede repercutir en las relaciones contractuales entre acreedor y deudor. En suma, invocando la «exceptio non adimpleti contractus» la Administración podrá negarse a pagar el precio convenido en el contrato administrativo hasta que la contraparte no cumpla con su obligación, operando a modo de una condición que se impone para el cumplimiento de la obligación propia. Esta exceptio non adimpleti contractus puede situarse en el marco asimismo del debido “principio de cumplimiento simultáneo (…) en cuya virtud cada parte contratante puede oponerse válidamente a desarrollar su prestación si la otra no ha dado efectividad a la suya o no ofrece cumplirla simultáneamente, ejerciendo el derecho a abstenerse provisionalmente de cumplir, en tanto el otro sujeto no realice su contraprestación correctamente” (STS, Sala 1ª, de 10 de septiembre de 2012, EDJ 2012/256202; citando otras). Por otra parte, esta misma sentencia se encarga de subrayar que la posibilidad de instar la resolución se reserva al caso del incumplimiento grave.
En este contexto se regula el derecho al cobro de los intereses. Básicamente, la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (EDL 2004/184272).
Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio. La Administración aprobará las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio.
Sobre la factura electrónica, la normativa es la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público (EDL 2013/248295). Téngase en cuenta que hasta 5 mil euros no sería obligada la factura electrónica (art. 4) si reglamentariamente así se establece, si bien se plantea el problema de que si esta previsión sigue vigente o no en relación con las personas obligadas a relacionarse con la Administración electrónicamente.
Si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.
Y no es el interés legal del dinero sino que (siguiendo el art. 7 de la citada Ley 3/2004 -interés de demora-) será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal de interés de demora será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación (efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate) más ocho puntos porcentuales (un punto más alto tras la nueva Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales ,EDL 2011/5823; que ha refundido y derogado la anterior Directiva 2000/35, EDL 2000/88071). Evidentemente esto tiene que ver con los casos relativos al pago de cantidad líquida, vencida y exigible que se adeuda, pero no a los supuestos de reclamaciones de cantidades aún no determinadas, así indemnizaciones de daños y perjuicios o las derivadas de un posible reequilibrio económico contractual. Estas últimas remiten al art. 34.3 LRJSP (antes art. 141.3 LRJPAC; EDL 1992/17271) donde se establece con claridad la diferencia entre el retraso en la fijación de la indemnización mediante una actualización de valores y el retraso en el pago de la cifra indemnizatoria que conlleva intereses de demora. Esto significa que para poder solicitar intereses de demora ha de estar previamente establecida la indemnización. De lo contrario, puede solicitarse la actualización de valores. Por tanto, la demora de los pagos de las certificaciones de obras origina el pago de intereses.
Los tribunales dejan claro que los perjuicios ocasionados por la demora del pago de las certificaciones de obra originan compensación a favor del contratista con intereses de demora (STS de 20 de octubre de 1993, EDJ 1993/9329; STSJ Canarias de 19 de diciembre de 1997, EDJ 1997/14607). En el contexto de un contrato de suministros, un ejemplo de aplicación de la regulación que nos ocupa es la SAN 139/2017, de 8 de febrero (EDJ 2017/11543). Derogado queda, respecto de la reclamación de intereses, el art. 172 del Reglamento General de Contratación -RGC-, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (EDL 1975/2081), en cuya virtud el día inicial para el cómputo de la prescripción se produce a los 9 meses de la fecha de la recepción provisional de la obra (STS de 3 de octubre de 2006, EDJ 2006/275564; citando otras). Aplicando la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, el plazo para el pago de facturas tiene carácter imperativo para las partes por lo que "todos aquellos pactos", entre contratistas y subcontratistas, que excedan del límite temporal de 60 días naturales -como marca la ley- resultarán "nulos de pleno derecho" por contravenir el Código Civil (STS de 23 de noviembre de 2016, EDJ 2016/215563).
Seguidamente, el mismo precepto alude a la demora del pago que origina derecho del contratista a suspender y resolver: “Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley. Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen”.
En este contexto, la LCSP 2017 regula el procedimiento para hacer efectivas las deudas de las administraciones públicas. Hay una rica praxis sobre este precepto en torno al art. 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio -LJCA- (EDL 1998/44323), al que procesalmente remite tal régimen de la LCSP 2017.
Un ejemplo puede ser el Auto de la AN de 22 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/272572), donde se declara la procedencia de ejercitar la acción procesal prevista en el art. 29.2 LJCA, en un caso de silencio administrativo, ya que, como es sabido, «si por silencio administrativo se produce un acto administrativo su ejecución podrá instarse judicialmente mediante el artículo mencionado». De esta forma, el actor consiguió el cobro efectivo de la deuda de la Administración. En esencia, los intereses de demora derivados del contrato de suministro se habían reconocido por silencio administrativo ante la solicitud de abono del particular. Existe, por lo tanto, un acto administrativo creado por silencio no ejecutado por la Administración. Para el Juzgado Central en la sentencia recurrida y anulada “nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de inactividad de la Administración y no ante una pretensión de exigencia de una prestación debida en virtud de un acto firme producido por silencio positivo cuya ejecución podría instarse a través del presente recurso previsto en el artículo 29.2 de la LJCA. Por ello, habida cuenta que no existe acto firme susceptible de ejecutar por el cauce del artículo 29.2 de la LJCA, procede la inadmisión del presente recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 29.2, 25.1 y 68.1 a) y 69 c) de la LJCA, dado que no se está en presencia de un supuesto de ejecución de un acto firme, y la inactividad o ausencia de respuesta por parte de la administración no es susceptible de impugnación por medio de la vía escogida”.
En cambio, para la AAN de 22 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/272572), “nos encontramos que la solicitud se presentó el 26 de septiembre de 2002 y transcurridos los tres meses se produjo el silencio positivo, hallándonos con ello ante un acto firme cuya ejecución puede instarse. En estas circunstancias, solicitada la ejecución de este acto firme el día 16 de enero de 2003, y no llevada a efecto en el plazo de un mes, la interposición del presente recurso contencioso-administrativo el día 28 de marzo no ofrece dudas en cuanto a haberse formulado en plazo” (esta resolución judicial se apoya en el FJ 5º de la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2004, EDJ 2004/260574).
Conocido es asimismo el problema de la falta de pago de los contratos por parte de la Administración, que llevó al Gobierno a aprobar ciertos planes de pagos a proveedores. La Ley 15/2010 introdujo un nuevo art. 200 bis en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2007- (EDL 2007/175022), con especial previsión de que, en el recurso contencioso-administrativo que se pueda interponer frente a la falta de pago, se pudiera pedir, y se concediera, una medida cautelar de exigencia de ese pago debido. Dicho precepto pasó luego al RDLeg 3/2011, por el que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- (EDL 2011/252769). Pero se discutía si tal previsión era solo aplicable a los contratos posteriores a dicha Ley 15/2010 y no a los anteriores, a la luz de las disposiciones transitorias, como entendieron la Sentencia del TSJ Baleares de 17 octubre de 2012 (EDJ 2012/237338) o la del TSJ Madrid de 24 de octubre de 2012 (EDJ 2012/253292); o, por el contrario, si era aplicable con independencia de la fecha del contrato. Este segundo criterio ha sido finalmente proclamado por la STS de 7 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/270245), por lo que todo contratista, con independencia de la fecha de su contrato, se verá beneficiado por dicha norma (que hubiera debido incorporarse a la LJCA y no a una Ley de Contratos) y reclamar por vía cautelar el pago "salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a lo que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última". En el TRLCSP 2011 el artículo de referencia era el 217.
VIII. Transmisión de los derechos de cobro
El contratista tiene derecho a la transmisión de los derechos de cobro (STS de 12 de marzo de 1992, EDJ 1992/2379: “la Administración no puede desconocer el derecho de crédito adquirido frente a ella”, a efectos de negarse al pago de las certificaciones).
Se condiciona la cesión a la previa notificación. Puede citarse el Informe 6/2011, de 10 de febrero, de la JCCA Aragón (EDD 2011/135859), en la línea ya de lo que establece la LCSP en este contexto, en el sentido de que basta con la comunicación (fehaciente) a la Administración, sin requerirse una toma de razón.
Además, se añaden contenidos de interés sobre la inembargabilidad de los derechos de cobro (puede verse la STS de 14 de junio de 2005, EDJ 2005/103501; y la STS de 27 de marzo de 2001, EDJ 2001/8861, FJ 4º).
IX. Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral
Prevé la LCSP 2017 que los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado. Todo ello sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen tales obligaciones.
Esta regulación conecta directamente con el art. 18.2 de la Directiva 2014/24/UE que, al enumerar los principios de la contratación, imponen a los Estados miembros la adopción de tales medidas. El Consejo de Estado en el dictamen (EDD 2016/100071) al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público remitido el 23 de octubre de 2015 vino insistiendo en que esta regulación se refiera tanto a la Administración como a los demás poderes adjudicadores que no son Administración (p.192).
En este contexto, la LCSP 2017 prevé también las “condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden”: “los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato (…). En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero (…), el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales (...) Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional, etc.”
La introducción de cláusulas sociales en los pliegos de cláusulas administrativas encuentra refrendo en la normativa general y sectorial (por ejemplo, Ley Foral 1/2015, de 22 de enero, EDL 2015/1672, por la que se modifica la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, EDL 2006/76247), o en la praxis (STSJ País Vasco 603/2013, de 30 de enero) permitiendo que puedan incluirse cláusulas sociales en la contratación pública.
No obstante, no todo lo social o ambiental, por el hecho de serlo, es adecuado. Se exige en el precepto una adecuación, como puede comprobarse. En este sentido, la Resolución del TACRC 663/2017, de 21 de julio (EDD 2017/169305), anula una cláusula por la que se obliga a los licitadores de asumir las retribuciones del convenio colectivo nacional durante la vida del contrato, por entender que la inclusión de un criterio de adjudicación de este tipo carece de vinculación con el objeto del contrato, sin ser propiamente una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterio de adjudicación. Dicha Resolución del TACRC reproduce así el criterio de su Resolución 1059/2016, de 16 de diciembre (EDD 2016/258859), y cita también la resolución de 21 de abril de 2017 (EDD 2017/61365), sobre el objeto de los pliegos y la vinculación de los aspectos sociales al objeto del contrato, reforzando los razonamientos contenidos en dichas resoluciones, puesto que en el presente caso se ha introducido la cláusula en cuestión no como uno de los criterios de adjudicación sino como “requerimiento técnico” imprescindible de la contratación que debe preceptivamente cumplirse por el empresario bajo la consecuencia de la exclusión del procedimiento.
Ya en la STJCE de 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87, Beentjes (EDJ 1988/17098), el Tribunal dictaminó que el requisito de contratar a desempleados de larga duración no guardaba relación alguna con la comprobación de la aptitud de los licitadores sobre la base de su capacidad económica, financiera y técnica (puede verse también la STJCE de 10 de febrero de 1982, asunto 76/81; EDJ 2003/127453).
Salvada esta circunstancia, la contratación pública socialmente responsable es una herramienta muy eficaz para avanzar en el desarrollo sostenible, y para alcanzar los objetivos sociales de la UE y de los Estados miembros (Informe 14/2015, de la JCCA Aragón, de 4 de noviembre de 2015, EDD 2015/199425).
Para el ATACP Madrid 150/2017, el plan de igualdad, el plan de conciliación de la vida laboral y personal y el código de buenas prácticas, tienen el carácter de criterios sociales. La incorporación de cláusulas sociales en las licitaciones es una decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación. La inclusión de condiciones sociales relativas al personal que presta los servicios tiene una importancia significativa y determinante de la calidad de la prestación, de naturaleza no discriminatoria, sin que su inclusión vulnere la libertad de empresa y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea (IJCCA Aragón 1/2015, de 17 de marzo; EDD 2015/47466).
X. Modificación del contrato
Las claves de la regulación de los modificados, en la LCSP 2017, serían: primero, las modificaciones son solo posibles si se ajustan a la regulación de esta subsección. Y, en este sentido, las modificaciones solo serán posibles si así se previeron en el pliego de cláusulas administrativas particulares o, de lo contrario, cuando se cumplan las condiciones que establece el nuevo articulado legal. Si no es así, se impone la resolución del contrato y la celebración de otro.
En términos esenciales sigue valiendo la jurisprudencia a la hora de explicar la modificación de los contratos en un contexto general marcado por la inalterabilidad de los contratos administrativos (STS de 21 de enero de 1992, EDJ 1992/422; STS de 8 de noviembre de 1994; EDJ 1994/8748).
En relación con las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, “los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad, en la forma y con el contenido siguientes: la cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca (…)”. La JCCA en su Informe 43/2008, de 28 de julio (EDD 2008/281951) y con apoyo en la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto «Succhi di Fruta», 496/99, dispone que lo relevante es la necesidad de prever en los pliegos que rigen la contratación la posibilidad de modificación de las cláusulas contractuales, y asimismo que se expliciten de forma clara e inequívoca los términos, condiciones y alcance en que tales cláusulas pueden ser modificadas (SSTS 28 de febrero de 1989, EDJ 1989/934; de 21 de enero 1994, EDJ 1994/320; entre otras).
Seguidamente, aborda la LCSP la segunda posibilidad de que se produzca una modificación, es decir, cuando no esté prevista en el pliego, o cuando el pliego no reúna las condiciones de claridad necesarias. En estos casos, o bien se trata de una variación estrictamente indispensable para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, o bien entramos de lo contrario en los supuestos de la modificación “legal” que aborda este art. 205 LCSP 2017. Se trata de tres supuestos en que eventualmente podría justificarse una modificación no prevista. El primero básicamente consiste en que no sea posible un cambio de contratista, lo que termina remitiendo a un juicio de proporcionalidad (en especial en cuanto a los inconvenientes o aumento de costes; y siempre que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido). El segundo básicamente consiste en “circunstancias sobrevenidas” e imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre que la modificación no altere la naturaleza global del contrato (y que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido). El tercero consiste básicamente en que “las modificaciones no sean sustanciales”, precisando el artículo este presupuesto profusamente a fin de cerrar que sea una vía para eludir el sistema basado en la excepcionalidad y carácter tasado de las modificaciones contractuales.
Esta potestad de modificación “legal” se contemplaba en el TRLCSP 2011 en el art. 107, pero con distinto contenido. Antes en esencia justificaban una modificación los errores, las circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico o medioambiental imprevisibles, la fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos, avances técnicos, especificaciones técnicas. Con el límite de que la modificación del contrato no era posible si se alteraban las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; precisando el artículo acto seguido el concepto de alteración de las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. No obstante la obligación que se impone al contratista de ejecutar esta categoría de modificados no previstos, cuando no sea posible modificar el contrato, en el TRLCSP 2011 se reconocía una nueva causa de resolución del contrato, en el art. 206.g) TRLCSP 2011, que podrá instar bien el contratista ante la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, bien la Administración en el caso de posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. En este supuesto, se reconocía el derecho del contratista a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar (ex art. 208.6 TRLCSP 2011).
Esta regulación refleja una preocupación tradicional. El Consejo de Estado, al informar los expedientes de modificación contractual, viene denunciando que ésta pudiera ser empleada para encubrir "prácticas viciosas" susceptibles de "frustrar los principios de publicidad y concurrencia proclamados por la legislación" de contratos públicos (dictamen del expediente número 34/2007, de 1 de febrero). Una regulación (como la del TRLCSP 2011 y, con mayor motivo, la de la LCSP 2017) contribuye, a juicio de tal órgano consultivo, a evitar dicho efecto, toda vez que se restringen las circunstancias que pueden dar lugar a la modificación contractual y el alcance que puede tener si no está prevista en la documentación de la licitación, mientras que, de estar contemplada en ella, la modificación no atenta contra el principio de concurrencia, pues todos los licitadores conocen antes de participar en el procedimiento de adjudicación en qué circunstancias y porcentaje la modificación puede llegar a producirse una vez suscrito el contrato.
La Comisión Europea manifestó su conformidad con el nuevo régimen español de modificaciones de los contratos públicos que se contiene dentro del citado art. 107 TRLCSP 2011 pero realizó una serie de precisiones sobre la interpretación correcta que debe darse de algunas de las disposiciones que se contienen dentro del citado artículo, que son recogidas en la Recomendación de 1 de marzo de 2012 de la JCCA (EDD 2012/327335) a los órganos de contratación del Sector Público.
De los tres supuestos que la nueva LCSP 2017 prevé, el tercero consiste básicamente en que “las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial”.
Ahora bien, lo interesante es observar los criterios que aporta la LCSP 2017 para que una modificación de un contrato sea sustancial: “cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio”. En cualquier caso, una modificación se considerará “sustancial” cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
1º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.
2º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.
3º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando: (i) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los arts. 20 a 23. (ii) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.
En efecto, en estos casos tal pretendida modificación de contrato constituiría más bien una nueva adjudicación, como permite razonar por ejemplo, el apartado 34 de la STJUE de 19 de junio de 2008, Pressetext, asunto C-454/2006 (EDJ 2008/82091): “Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato”.
En consecuencia, no estando prevista la modificación en el pliego, en tales circunstancias lo procedente será convocar un nuevo procedimiento de licitación, tal como permite afirma la STJUE de 13 de abril de 2010, asunto C-91/08, Wall AG (EDJ 2010/25304).
En el contexto del TRLCSP 2011 se hablaba de la “modificación de las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación” o de la “modificación sustancial de un contrato”.
Al margen de esto, la cuestión remite pues a las resoluciones del TJUE, como posibles pautas existentes en este contexto para aplicar el nuevo texto de la LCSP 2017. Así, se ha entendido que se trasciende del ámbito de una modificación posible cuando se pretenden alterar las modalidades de pago, de acuerdo con la STJUE de 29 de abril de 2004, «Succhi di Fruta» (EDJ 2004/44180) (se trataba de un supuesto de pago en especie, en el que se alteró la especie inicialmente prevista). La STJUE 19 de junio 2008, asunto C-454/06 Presssetext Nachrichtenagentur (EDJ 2008/82091), tiene ocasión de afirmar, que «en general» las novaciones subjetivas no previstas en el contrato constituyen modificaciones de los términos esenciales del mismo. De la STJUE 13 de abril de 2010, asunto C-91/08, Wall AG (EDJ 2010/25304), se deriva que, siempre que la persona del subcontratista fuera determinante en la adjudicación del contrato, un cambio respecto al subcontratista previsto puede suponer una alteración esencial del contrato público, o lo que es lo mismo una modificación no compatible con la legislación de contratos públicos. La ampliación del objeto contractual constituye una modificación no compatible con el Derecho de la Unión Europea (STJUE 19 de junio 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/2006, EDJ 2010/25304; STJUE de 29 de abril de 2010, Comisión contra Alemania; EDJ 2010/36531). Las modificaciones que tienen por objeto subsanar las deficiencias del proyecto elaborado por el contratista, haciéndolo oneroso, no tendrían la consideración de modificación esencial del contrato (STS de 22 de abril de 2008; EDJ 2008/73221). El acuerdo por el que las dos partes renuncian a desistir de un contrato indefinido por un periodo de tiempo no constituye una modificación esencial del contrato (STJUE de 15 de octubre de 2009, asunto C-196/08, Acoset, EDJ 2009/224738). Lo que sí supone una modificación esencial es el otorgamiento de prórrogas no previstas en la documentación contractual (STJUE de 13 de septiembre de 2007, Comisión contra Italia, asunto C-260/04, EDJ 2007/127169; STS de 25 de mayo de 2006; EDJ 2006/83915). Se ha considerado que el incremento del precio del contrato, aun en cuantía inferior a un 10%, supone una modificación sustancial, por la STJUE 13 de enero de 2005 (EDJ 2005/58).
En este contexto, la LCSP incide también en la obligatoriedad de las modificaciones del contrato: “en los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido”. El dictamen del Consejo de Estado 215/2010 (EDD 2010/348453) afirma que “la posibilidad del contratista de instar la resolución de los contratos administrativos sólo existe a partir de modificaciones de cierta entidad (alteración del precio superior al 20%), lo que significa, a contrario, que, por debajo de ese porcentaje, las modificaciones son obligatorias". En el siguiente precepto la LCSP aborda las “especialidades procedimentales”.
XI. Suspensión de los contratos
Además de en el acta que ha de levantarse en caso de suspensión, se incide en las reglas que deben seguirse una vez acordada la suspensión en relación con el abono al contratista de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este. La suspensión de los contratos es un tema, en efecto, clásico. El antecedente inmediato del art. 208 LCSP 2017 es el art. 220 TRLCSP 2011, pero mientras que en este precepto se reconocía el derecho a ser indemnizado sin mayores precisiones, la nueva LCSP 2017 contempla reglas concretas.
En el marco de la crisis económica parecen surgir nuevas incidencias, al plantearse aquella como una respuesta a la propia realidad de los contratos y las dificultades de su ejecución. Un ejemplo son los contratos urbanísticos, a través de normativas autonómicas que prevén la suspensión del contrato ante problemas económicos derivados de la ejecución de obras de urbanización repercutibles a terceros (o propietarios) o derivados de la propia situación de la empresa contratista. Si bien son ejemplos interesantes, el problema es cuando dichas normas proponen soluciones jurídicas que pueden desviarse de los sanos planteamientos decimonónicos de las facultades de la Administración y las garantías del contratista. Un ejemplo de todo ello es la Disp. Trans. 1ª del Decreto Ley 2/2011 de la Comunidad Valenciana, de Medidas urgentes de Impulso a la implantación de actuaciones territoriales estratégicas (EDL 2011/240598) (“Suspensión temporal de la ejecución de los programas”).
XII. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación
Básicamente, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Excepto en los contratos de obras, que se rigen por una regulación especial de la LCSP, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse en su caso y cuando la naturaleza del contrato lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante. No obstante, si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora.
El legislador intenta establecer un marco general en materia de cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación, estableciendo unas pautas o regulaciones generales, en el sentido de que se produzca un acto de recepción y se siga por la Administración un plazo de garantía, produciéndose finalmente la liquidación del contrato y abono de la prestación efectuada, previa emisión de la correspondiente factura. No obstante, en el caso concreto no quedará más remedio, para el conocimiento de los criterios de responsabilidad del contratista y demás incidencias, que acudir a las regulaciones de cada contrato donde se contienen reglas más precisas en la materia.
En este contexto puede interesar la posible aplicación de la doctrina civil o común en el ámbito contractual público, que ofrece la regla id quod plerumque accidit (“lo que acontece normalmente”). Según la STS 696/2011, de 21 de octubre (EDJ 2011/313625), nuestro ordenamiento cuando se trata de obligaciones de dar, sin protesta o reserva del acreedor, en ocasiones positiva la regla id quod plerumque accidit (“lo que acontece normalmente”) y atribuye el silencio de quien recibe al valor de una conformidad, de tal forma que, de no manifestarse disconformidad en el momento de la recepción o dentro de un corto plazo, entiende que lo entregado se ajustaba a lo estipulado”. Es preciso remitirse asimismo a la recepción en el contrato de obras.
XIII. Resolución. Causas y efectos
Ha de quedar claro que, pese a la posibilidad de que haya una resolución contractual, el principio es el de conservación de los contratos (STS de 16 de mayo de 1997, EDJ 1997/3944). Por lo tanto, el incumplimiento ha de ser grave (STS de 29 de mayo de 2000) y mediando una voluntad rebelde del contratista (asimismo, Dictamen de 3 de septiembre de 2002, del Consejo Consultivo navarro, EDD 2002/122508).
Cuando concurren varias causas de resolución, el dictamen del Consejo de Estado número 2230/2004, de 14 de octubre, afirma que de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico.
Es interesante no confundir resolución con nulidad, tal como permite razonar la STS de 11 de enero de 2013 (EDJ 2013/11149), cuando, tras sostener las diferencias entre resolución y nulidad del contrato (cita el art. 65 TRLCAP) concluye que no procede condenar a la Administración por lucro cesante en casos de nulidad del contrato.
Lo principal en estos casos es indagar realmente en cuál es la causa de resolución realmente procedente en el caso concreto (STSJ Murcia de 27 de septiembre de 2006, EDJ 2006/450299).
En cuanto a la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (causa prevista ya antes en el art. 223.d) TRLCSP las sentencias que dan la razón a la Administración, declarando resuelto el contrato, enfatizan la condición “esencial” del plazo y el incumplimiento del contratista (STS de 17 de octubre de 2000, EDJ 2000/32443). Pero también se rechaza la resolución contractual instada por la Administración con dos argumentos centrales: el primero la existencia de una causa de justificación para la demora. El segundo la ausencia de culpa. En esta línea la STS de 14 de diciembre de 2001 (EDJ 2001/53304) sirve para recordar que ante todo el incumplimiento del plazo ha de ser negligente, doloso o al menos, como decimos, culposo. Para la STS de 12 de julio de 2016 (EDJ 2016/110072) el retraso de las obras, por parte del contratista, no es motivo de resolución, ya que “estaba pendiente de un informe de Auditoría” que justificó el retraso de las obras. Y para la STS de 5 de marzo de 2001 (EDJ 2001/12015) el incumplimiento de los plazos de ejecución no es imputable al contratista sino a la realización de nuevas obras adicionales. Para la STS de 21 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/243173), “la resolución de un contrato (art. 96.3 LCAP) o la imposición de penalidades por incumplimiento de un plazo contractual exige se acredite la demora culpable. La culpa es fundamental para fijar los efectos de una resolución de una u otra naturaleza (…).”
Las siguientes causas de resolución son la demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido legalmente y el incumplimiento de la obligación principal del contrato. Sobre esta causa de resolución (“incumplimiento”) existen numerosas resoluciones (lo que evidencia el interés práctico del tema), en particular en relación con los contratos de obras (STSJ Murcia de 25 de octubre de 2004 FJ 2º in fine; EDJ 2004/290527, STSJ Galicia de 22 de marzo de 2006; EDJ 2006/332534; igualmente, STSJ Castilla y León -Burgos-, de 4 de marzo de 2005, EDJ 2005/24756; STSJ Madrid de 20 de diciembre de 2004, EDJ 2004/250100; etc.).
También se alude como causa de resolución a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados. Esta causa de resolución opera cuando no se puede realizar una modificación del contrato; o cuando las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (EDL 2011/8038), modificó el listado de causas generales de resolución de los contratos contenido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para introducir una nueva en el art. 233 como letra g): «la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos».
Esta causa fue introducida para restringir la posibilidad de modificación de los contratos públicos. Se trata, pues, de evitar que la Administración acuda a modificados que no están previstos en el pliego. Es decir, una Corporación local puede apreciar la necesidad de actualizar el objeto del contrato de gestión y, ante la imposibilidad de modificarlo, solo le queda resolverlo. Como complemento de este nuevo régimen, en el que las posibilidades de modificación contractual son mucho más limitadas, el legislador introdujo la causa de resolución referida con el objetivo de permitir poner fin al vínculo convencional en aquellos supuestos en los que el contrato no puede ser modificado, pero tampoco ejecutado en los términos inicialmente pactados, motivo por el cual la resolución conlleva, como regla general, el derecho del contratista a una indemnización del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa de resolución le sea imputable. Sin embargo, el desistimiento parece lo adecuado en casos en que la ejecución del proyecto en las condiciones pactadas resulta imposible, no tanto física o técnicamente como simplemente por razones financieras que en nada atañen al contratista, como es la falta de consignación presupuestaria, es decir, cuando la inejecución se debe a la decisión del órgano de contratación de, por razones de gasto público, poner término al contrato de obras, suministro o servicios. El porcentaje indemnizatorio es mayor en caso de desistimiento.
También son causas de resolución “las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley”. En realidad, es fundamental estar a la regulación de las causas de resolución que la LCSP 2017 prevé para los distintos contratos, “causas” a veces por interés de la Administración, en atención de la protección que merece el interés público (rescate, secuestro, supresión del servicio, imposibilidad de explotación de la obra o servicio). Por ejemplo, no aparecen en este listado de causas generales de resolución el desistimiento y el rescate, que tienen una gran incidencia, respectivamente, en los contratos de concesión (de otra pública) y de servicios.
Se regula en este contexto la aplicación de las causas de resolución, incidiendo en que la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Dicha resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Ello significa que, si concurre otra causa de resolución de la que sea responsable el contratista, la Administración no podrá acogerse al mutuo acuerdo, sino que, si considera innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato deberá acogerse a la causa de resolución concurrente, lo que se ha considerado que supone una excepción al principio sentado por el Consejo de Estado (Dictamen 712/1994, de 23 de junio, EDL 1994/24684) de que, de concurrir varias causas de resolución, deberá aplicarse de manera preferente la que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico.
Se viene entendiendo que estamos en presencia de una causa de resolución sometida a ciertos límites, como se ha encargado de dejar claro el Consejo de Estado, por ejemplo, en su Dictamen, núm. 740, de 25 de mayo de 1995 (EDL 1995/25251), en especial la “inexistencia de una causa de resolución imputable al contratista y a la concurrencia de razones de interés público, u otras circunstancias de carácter excepcional (debidamente justificadas), que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia de la relación contractual». Igualmente, el hecho de que la norma prevea la posibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo de las partes no elimina la necesaria motivación y la exigencia o conveniencia para el interés público. En este contexto es asimismo ilustrativa la STS de 22 de febrero de 2006 (EDJ 2006/12053): no procede el mutuo acuerdo porque existe riesgo y ventura del contratista, considerando el interés público y el principio de la permanencia del contrato.
Es claro que si la Administración alega una causa de resolución contractual (esencialmente, el incumplimiento imputable al contratista), este se tendrá que defender mediante los mecanismos procesales del recurso especial o recursos en vía administrativa y posterior recurso contencioso-administrativo, a salvo de posibles acciones civiles. Pero en este contexto una situación típica (que conviene comentar en este lugar) se referirá a aquellos casos en que el contratista piensa que, más bien, la causa de resolución se imputa a la propia Administración que, tomando la delantera, está ocultando sus propias faltas, tomando ventaja de la posición que le arbitra el ordenamiento jurídico en este sentido.
La cuestión, por tanto, es si es posible “reconvención” a favor del contratista. Se niega esta opción en los procesos contencioso-administrativos.
Y, por ello, ante la inexistencia de una reconvención en vía contenciosa, el contratista podría ver mermada su defensa contra las pretensiones de la Administración de declarar resuelto el contrato por culpa del contratista. Ante estos hechos, la jurisdicción contencioso-administrativa parece generalmente acoger pretensiones tanto anulatorias como otras de prestación, en el seno de los propios procesos administrativos instados por el contratista contra una resolución contractual de la Administración, haciendo primar el conocido antiformalismo a efectos de superar una posible indefensión. Pero no siempre queda claro este planteamiento. Y, por contrapartida, deben asentarse unos criterios para evitar la posible inseguridad jurídica derivada del casuismo. Cierto es que es común que, en los procesos sobre resoluciones contractuales, se enjuicien las distintas pretensiones de las partes. Es decir, si se recurre una resolución contractual se suele permitir con mayor o menor alcance ejercitar pretensiones de responsabilidad administrativa o de propia resolución por incumplimiento de la Administración. No obstante, es difícil a veces evitar que quien toma la iniciativa, instando la resolución, pueda obtener alguna ventaja procesal. Es preciso estar muy atentos para descubrir la realidad del caso y que una parte no obtenga indebidamente posibles ventajas por este tipo de circunstancias más fácticas que jurídicas. Han de corregirse situaciones de indefensión.
Puede citarse la STSJ Castilla y León (Burgos) de 19 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/186707) para ilustrar de un caso en que la sentencia reacciona contra la pretensión de resolución por incumplimiento de una parte contractual, sentenciando finalmente a favor de las pretensiones de incumplimiento de la parte contraria, pese a ser demandada en el proceso: el contratista (de obras) es quien solicita la resolución contractual por incumplimiento de la Administración. Aquél, una vez entiende desestimada por silencio la solicitud de resolución, acude al contencioso. Interesante es la argumentación de la sentencia: “La Corporación demandada ha invocado frente a dicha pretensión articulada en la demanda, que lo que pretende el contratista es adelantarse a la resolución contractual por incumplimiento del mismo, mediante la presentación del escrito obrante al folio y ss. del expediente”. Al final, la sentencia declara resolución contractual por culpa del contratista por retraso y defectos en la ejecución de la obra.
Se corrobora que, en muchos contenciosos en que se invoca resolución por incumplimiento del contratista, el órgano jurisdiccional examina también si el incumplimiento se imputa a la Administración misma (así, ATS de 20 de junio de 1988; EDJ 1988/5322).
Es bastante común que, en los contenciosos sobre resoluciones contractuales, terminen enjuiciándose distintas pretensiones del contratista. Así en la STSJ Asturias de 10 de enero de 2008 (EDJ 2008/33524), junto a las pretensiones del recurrente de anulación de la resolución, se enjuician al mismo tiempo las de imputación a la Administración de la causa de resolución, las de devolución de fianza y las de daños y perjuicios. Aunque los tribunales dejan a veces claro que (en relación con los procesos contencioso-administrativos contra actos de resolución contractual) el recurrente puede ejercitar pretensiones no solo defensivas (anulatorias) sino también activas o prestacionales, no obstante, por cautela y para evitar posible indefensión, podrá ser aconsejable (para asegurar este enjuiciamiento reconvencional de fondo, y en función del caso concreto) presentar una solicitud requiriendo de la Administración el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o que, en su caso, revise de oficio el acto de resolución o que se indemnicen los daños causados y que se abonen las cantidades pendientes. Seguidamente, habría que ampliar el recurso contencioso-administrativo interpuesto al acto presunto denegatorio (no rige al efecto la regla del silencio positivo) o, de denegarse ésta jurisdiccionalmente, presentar por separado otro recurso contencioso-administrativo originando un nuevo procedimiento ordinario que, en su caso, podrá acumularse al anulatorio contra la resolución. De esta forma se asegura (si en el caso concreto interesa) un enfoque más garantista y prestacional en el proceso, logrando el contratista una posición procesal no solo pasiva o anulatoria (que puede no merecer, ante los hechos existentes), sino también atacante o prestacional, como puede ser de recibo.
En cuanto a los efectos de la resolución, el acento se pone en el tema indemnizatorio. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. Y cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. Además, cuando la resolución se acuerde por imposibilidad de ejecutar la prestación (en el contexto de los modificados), el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.
La indemnización será tanto del daño emergente como del lucro cesante o beneficio industrial (STS de 20 de abril de 1999, EDJ 1999/17277; indemnizándose al contratista por los beneficios que hubiera podido obtener de haberse respetado por la Administración el tiempo de duración del contrato).
Sobre la incautación de la fianza se sostiene igualmente que, si no hay incumplimiento culpable del contratista, no procede la incautación de la fianza. Así lo tiene declarado numerosa jurisprudencia (SSTS de 9 de abril de 2008, EDJ 2008/31104; de 21 de diciembre de 2007, EDJ 2007/243173; STSJ C. Valenciana de 6 de mayo de 2004; EDJ 2004/182620). La incautación de la fianza al contratista solo puede acordarse por el órgano de contratación en el caso de resolución culpable del contrato, pero no por cualquier causa (por ejemplo, por falta de abono del ICIO por parte del contratista) o por impago a proveedores porque en estos casos no hay realmente perjuicio (Informe 8/2011, de 27 de octubre, de la JCCA Cataluña; EDD 2011/291804). Se exige un incumplimiento total y doloso (que conduzca a la resolución contractual) y no solo parcial por culpa o negligencia (SAN de 28 de noviembre de 2012, EDJ 2012/270442).
Ni tampoco tal incautación procede cuando (según la STSJ Castilla y León de 21 de noviembre de 2008, EDJ 2008/340257), pese a resolverse el contrato (de asistencia técnica por incumplimiento del plazo de ejecución), hubo alguna falta de diligencia de la Administración en velar por el cumplimiento del contrato. O cuando puede aplicarse concurrencia de culpas (SSTS de 14 de diciembre de 2001, EDJ 2001/53304, y de 14 de junio de 2002, EDJ 2002/25979; Dictamen 694/2011, del Consejo Consultivo de Canarias de 21 de diciembre de 2011, EDD 2011/385985; STSJ Castilla y León -Valladolid-, 716/2012, de 13 de abril, EDJ 2015/158551; alegando además el principio de equidad). Solo si hay incumplimiento negligente del contratista procede la resolución e incautación de la fianza (STS de 6 de junio de 2007, EDJ 2007/80274; STSJ Baleares de 8 de mayo de 2002, EDJ 2002/30503; STSJ Cantabria de 1 de octubre de 2007, EDJ 2007/210644, ordenando además que la indemnización del contratista se determine en un procedimiento distinto; Dictamen 493/2007, de 14 de diciembre, del Consejo Consultivo Canario, EDD 2007/355033).
Según la CJACM 33/2017, de 26 de enero, las mejoras ofertadas por el contratista pueden calificarse como obligaciones esenciales del contrato, cuyo incumplimiento es determinante de resolución. Se razona que “el art. 225.3 TRLCSP no contempla referencia alguna a la incautación automática de la garantía”, sino que circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la concesionaria a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, de manera que si el importe de la fianza es superior al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma restante. Siendo necesario tramitar un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios.
Se entiende pues, respecto de la fianza y los daños (así, por la STSJ Murcia de 24 de febrero de 2012, EDJ 2012/36599) que la incautación de la finanza tiene como fin resarcir daños y perjuicios efectivamente causados, por lo que si tales daños son menores que el importe de la garantía corresponde devolver la diferencia al contratista.
Sin embargo, la redacción del TRLCAP inclinaba a interpretar el carácter punitivo de la incautación de la garantía definitiva, de modo que acreditado el incumplimiento culpable del contratista se incautaba todo el importe de la fianza independientemente de que los daños y perjuicios fueran menores. Y en el caso de que la cuantificación de los daños fuera mayor que el importe de la fianza el contratista había de abonar la diferencia. De hecho, no faltan apoyos para esa interpretación (Dictamen del Consejo de Estado 1979/2009).
Hoy día parece vencer el criterio de limitar la fianza a la cifra de los daños reales causados con devolución del resto (Dictamen del Consejo de Estado 186/2011, de 10 de marzo), postura que parece más razonable, ya que uno ha de responder de los daños que realmente causa.
Seguidamente la LCSP 2017 regula la cesión y la subcontratación, cuyo estudio, debido a la rica problemática que plantean, desbordaría los posibles límites de espacio de este trabajo.
XIV. Sistemas dinámicos de adquisición
Tales sistemas son “un proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones” (Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006, EDD 2006/502167, sobre el Anteproyecto de LCSP 30/2007).
Se establece una distinción entre la puesta en práctica del sistema dinámico de adquisición y la concreta licitación de cada contrato de acuerdo con las condiciones establecidas en el sistema. En este sentido, cabe decir que el sistema dinámico de contratación parte también de la virtualidad que ofrece la figura del contrato -fijación por anticipado de ciertas condiciones que permiten celebrar, o no, un contrato según las mismas-, pero, a diferencia de lo que sucede con los acuerdos marco, se desarrolla mediante un procedimiento abierto a todo contratista que cumpla las condiciones de la oferta; «constantemente abierto» (o dinámico) de modo que permite la presentación de ofertas durante todo el desarrollo del sistema, aunque obviamente se ciñe, en cada concreta licitación, a las que hayan sido presentadas y evaluadas hasta el momento de celebrar aquélla.
Está pensado para ciertos contratos de suministro o, a lo sumo, en ciertos contratos de servicios (si bien es cierto que, en materia de centralización de adquisiciones, la Directiva 2014/24, empleando la misma terminología, trata de contratos de obras, suministro y servicios). Con todo, la virtualidad de los sistemas dinámicos en contratos de obras se antoja altamente complicada, a juicio del Dictamen del Consejo de Estado de 25 mayo 2006; sin mencionar la muy difícil delimitación de lo que serían obras «de uso corriente». Por su parte, a diferencia de la subasta electrónica, que es un procedimiento de adjudicación, los sistemas dinámicos de adquisición se regulan como una técnica para racionalizar y organizar la contratación.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública derogó la Directiva 2004/18/CE estando en tramitación el borrador del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Se refiere a los sistemas dinámicos de contratación en su considerando 52 y en el 63: "a tenor de la experiencia adquirida, es necesario también adaptar las normas que regulan los sistemas dinámicos de adquisición, a fin de que los poderes adjudicadores puedan sacar el máximo provecho de las posibilidades que ofrece ese instrumento. Es preciso simplificar los sistemas; en particular, deben ejecutarse en forma de procedimiento restringido, lo cual haría innecesarias las ofertas indicativas, señaladas como uno de los aspectos más gravosos relacionados con los sistemas dinámicos de adquisición. De este modo, todo operador económico que presente una solicitud de participación y cumpla los criterios de selección debe ser autorizado a participar en los procedimientos de contratación que se lleven a cabo a través del sistema dinámico de adquisición durante su período de vigencia. Esta técnica de adquisición permite al poder adjudicador disponer de una gama particularmente amplia de ofertas y garantizar así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia con respecto a los productos, obras o servicios comúnmente utilizados o disponibles generalmente en el mercado". Puede verse el art. 34 de la directiva (“sistemas dinámicos de adquisición”).
También es preciso recordar la Resolución de 16 de marzo de 2016 (EDL 2016/18453), de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (apartado 3.2.6): “la contratación en el marco de sistemas dinámicos de contratación a partir del 18 de abril del presente año deberá realizarse de conformidad con las normas del procedimiento restringido, en las condiciones y plazos establecidos en el artículo 34 de la DN”.
Para la implementación de un sistema dinámico de contratación es importante precisión en los pliegos, anunciar el sistema dinámico de contratación, prever que los empresarios han de poder solicitar ser incluidos en un sistemas dinámicos de contratación, debiendo el órgano de contratación evaluar las ofertas. Cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de contratación deberá ser objeto de una licitación que deberá ser publicada de forma distinta si se trata de un contrato sujeto o no a regulación armonizada. El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación.
En concreto, la LCSP 2017 establece también (igual que con los acuerdos marco) como límite que la competencia no se vea en todo caso obstaculizada, restringida o falseada. Se menciona que el sistema dinámico de adquisición es un proceso totalmente electrónico, con una duración limitada y determinada en los pliegos, y debe estar abierto durante todo el período de vigencia a cualquier empresa interesada que cumpla los criterios de selección. Por tanto, el desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
La LCSP 2017 afirma que, para contratar en el marco de un sistema dinámico de adquisición, los órganos de contratación seguirán las normas del procedimiento restringido, con las especialidades que prevé el precepto. Se establece que, con carácter previo a la adjudicación, en el marco de un sistema dinámico de adquisición los órganos de contratación deberán publicar un anuncio de licitación en el perfil de contratante, indicar en los pliegos la naturaleza y la cantidad estimada de compras previstas, así como la información necesaria relativa al sistema dinámico de adquisición, indicar toda división en categorías de productos, ofrecer un acceso libre. Y se detalla la incorporación de empresas al sistema (“cualquier empresario interesado podrá solicitar participar”) evaluando los órganos de contratación evaluarán las solicitudes de participación. Se concluye con la regulación de la adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, tras invitar a todas las empresas que hubieran sido previamente admitidas al sistema dinámico de adquisición a presentar una oferta en cada licitación que se celebre en el marco de dicho sistema.
XV. Centrales de contratación
La LCSP 2017 faculta que unos poderes adjudicadores se encarguen de efectuar las compras o de adjudicar contratos públicos para otros poderes adjudicadores. En esencia, se persigue fomentar la práctica, desarrollada en algunos Estados miembros, de centralización de adquisiciones. Se piensa que este sistema favorece la competencia mediante publicaciones de ámbito europeo según la importancia de los contratos, y a ayudar a las entidades locales. El límite jurídico consiste, obviamente, en que dichas centrales de compra hayan respetado las garantías de la directiva comunitaria.
En el Derecho español el art. 183 TRLCAP 2/2000 ya regulaba la “contratación centralizada de bienes”, ya que el Ministerio de Hacienda podía declarar de adquisición centralizada el mobiliario, material y equipamiento de oficina y otros bienes.
Otro ejemplo puede ser el RD 541/2001 (EDL 2001/22116), respecto de los contratos de servicios de telecomunicaciones, con igual previsión de un sistema de contratación centralizada de servicios de telecomunicaciones. La regulación pasó a los arts. 203 y ss TRLCSP 2011.
Puede verse la Disp. Adic. 5ª de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184) apartados 3 y 4 en su redacción tras la reforma hecha por Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local -LRSAL- (EDL 2013/248308), afirmando que las asociaciones de entidades locales se pueden adherir a la contratación centralizada estatal regulada en el art. 206 TRLCSP.
Es singular que en nuestro país la centralización de las contratas sea una centralización a nivel autonómico (de hecho, la LCSP 2017 regula la creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales), cuando en otros países el sentido de este sistema está precisamente en evitar la descentralización y dispersión. Puede verse, por ejemplo, el Decreto 16/2012, de 20 de enero, del Consell de la Comunidad Valenciana (EDL 2012/966) (modificado por el Decreto 82/2014, de 6 de junio, EDL 2014/80398) por el que se distribuyen competencia en materia de contratación centralizada). En general algunas Comunidades autónomas han dictado disposiciones en materia de racionalización. Así, el Decreto 294/2011, de 10 de noviembre, por el que se adoptan medidas y se establecen los órganos competentes para la racionalización técnica en materia de contratación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos (EDL 2011/251087). Por su parte, la Generalidad de Cataluña, a través de la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público (EDL 2014/2201), incluye en su Disp. Adic. 2ª las siguientes medidas de eficiencia económica mediante la contratación pública: creación de la Central de Compra Pública de la Generalitat de Catalunya, régimen de contrataciones conjuntas y el reconocimiento de efectos de las inscripciones al Registro Electrónico de Empresas Licitadoras.
Ténganse en cuenta los apuntes que sobre la central de compras realiza el documento Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) 2013, desde el Gobierno, página 107.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, explica (en su considerando 69) que las centrales de compras (cada vez más utilizadas) se encargan de efectuar adquisiciones, gestionar sistemas dinámicos de adquisición o adjudicar contratos públicos/acuerdos marco para otros poderes adjudicadores, con o sin remuneración (…). Pueden consultarse también los considerandos 70 y 72 así como el art. 37 (“actividades de compra centralizada y centrales de compras”).
Otra referencia es la LRSAL, cuya exposición de motivos afirma que "otra de las medidas adoptadas en la Ley es la de reforzar el papel de las Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares o entidades equivalentes. Esto se lleva a cabo mediante la coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la atribución a éstas de nuevas funciones como la prestación de servicios de recaudación tributaria, administración electrónica o contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes, su participación activa en la elaboración y seguimiento en los planes económico-financieros o las labores de coordinación y supervisión, en colaboración con las Comunidades Autónomas, de los procesos de fusión de Municipios". Y se modifica el art. 36, que queda redactado de la siguiente forma: “1. Son competencias propias de la Diputación o entidad equivalente las que le atribuyan en este concepto las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso, las siguientes: g) La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes".
Esta Ley también introduce una serie de modificaciones en la LRBRL, entre ellas en los apartados 3 y 4 de su Disp. Adic. 5ª: “3. (…) Las asociaciones de Entidades Locales podrán adherirse al sistema de contratación centralizada estatal regulado en el artículo 206 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en los mismos términos que las Entidades Locales. Conforme a lo previsto en el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estas asociaciones podrán crear centrales de contratación. Las Entidades Locales a ellas asociadas, podrán adherirse a dichas centrales para aquéllos servicios, suministros y obras cuya contratación se haya efectuado por aquéllas, de acuerdo con las normas previstas en ese Texto Refundido, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas. 4. Las asociaciones de Entidades Locales de ámbito estatal con mayor implantación en todo el territorio ostentarán la representación institucional de la Administración local en sus relaciones con la Administración General del Estado”.
Además, existen referencias en la normativa autonómica (Ley 7/2013, de 27 de septiembre, de Ordenación, Servicios y Gobierno del Territorio de la Comunidad de Castilla y León, EDL 2013/178809; Decreto 294/2011, de 10 de noviembre, por el que se adoptan medidas y se establecen los órganos competentes para la racionalización técnica en materia de contratación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, EDL 2011/251087; Ley catalana 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, EDL 2014/2201).
La LCSP 2017 faculta asimismo a las entidades del sector público que puedan centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados. En concreto, las centrales de contratación actuarán adquiriendo suministros y servicios para otros entes del sector público, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de octubre de 2017.
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