1. Introducción.
La aprobación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017 -EDL 2017/226876-, el pasado 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre) supone incorporar, extemporáneamente, al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas de contratación pública 2014/23 -EDL 2014/35496- y 2014/24 de 26 de febrero de 2014 -EDL 2014/35497-.
La norma ahora aprobada es extensísima. Cuenta con 347 artículos frente a los 334 de la normativa anterior, lo que le confiere, e incluso aumenta, un indudable carácter reglamentista.
La entrada en vigor de dicha norma se producirá, tal y como se indica en su disposición final decimosexta -EDL 2017/226876-, a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, por lo que tal hecho se producirá el próximo día 9 de marzo de 2018.
Como ya se ha indicado, la nueva normativa trae causa de la nueva regulación de la contratación pública que tuvo lugar a nivel europeo en el año 2014 con la aprobación de tres Directivas de contratación, la 23 -EDL 2014/35496-, 24 -EDL 2014/35497- y 25 -EDL 2014/35498-. Dos de ellas son incorporadas por la norma ahora comentada, la 23 y la 24, y la otra Directiva, la 2014/25, relativa a la contratación en los ámbitos denominados como sectores especiales, deberá ser objeto de transposición y, por ende, afectará a la actual Ley 31/2007 -EDL 2007/175023-, que es la que regula dicha materia.
La nueva norma mantiene a grandes rasgos el esqueleto de la regulación anterior, aunque incorpora novedades de calado y matices lo suficientemente importantes como para ser tenidos muy en cuenta, puesto que afectan a cuestiones nucleares de la contratación pública y tienen una incidencia muy directa para los operadores jurídicos que participan en los mercados de la contratación pública. Especialmente importante es la apuesta por conseguir que las PYMES puedan acceder de manera más fácil a estos mercados y, por ende, ello tenga un impacto significativo positivo en el cumplimiento práctico de uno de los principios esenciales de la contratación pública, como es el principio de libre concurrencia.
También se intenta mejorar con la nueva regulación el cumplimiento del resto de principios básicos de contratación, especialmente el principio de transparencia.
Pueden sorprender inicialmente algunas de las cuestiones que se regulan de manera novedosa, como el nuevo procedimiento negociado, pero la apuesta por reforzar el mismo va acompañada de unos mayores controles en cuanto a su utilización. Hay que tener en cuenta que un procedimiento negociado bien canalizado en cuanto al control que sobre la utilización del mismo efectúen los poderes adjudicadores supone agilizar los procedimientos de contratación y, por tanto, reducir costes materiales y temporales.
Por lo que al urbanismo hace referencia, la nueva regulación, como ya se ha comentado, no cambia en demasía el esqueleto básico y no incorpora novedades ni drásticas ni llamativas. En este sentido, ha afectado mucho más al ámbito urbanístico la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde la famosa Sentencia del Teatro Scala de Milán de julio de 2001 -EDJ 2001/15879- que cualquier otra cosa. No obstante, pasaremos a partir de ahora a analizar cómo queda afectado el urbanismo tras la aprobación de esta nueva normativa de contratación pública.
2. Referencias de la nueva Ley de Contratos del Sector Público al urbanismo (LCSP).
Cinco son las referencias directas y concretas que la nueva LCSP efectúa en relación con el urbanismo, pero sólo tres tienen alguna relevancia destacable, aunque se refieren a cuestiones colaterales y no al nudo gordiano de la regulación contractual.
La primera referencia de la LCSP al urbanismo se contiene en el artículo 71, apartado 1, letra a) -EDL 2017/226876-, que prohíbe acceder a los procedimientos de contratación pública a las personas que hayan incurrido en delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo.
La segunda y tercera referencias, las más importantes, están recogidas en el artículo 183, apartado 1 y apartado 3 -EDL 2017/226876-, que especifica. El apartado primero indica que son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, y, por tanto, estos proyectos están sometidos a normas especiales para su adjudicación, con especial relevancia para el jurado técnico que sustituye a la Mesa de Contratación en la decisión final de proposición de adjudicación del contrato. Y el apartado tercero obliga a que se apliquen esas normas especiales del concurso de proyectos a los contratos de servicios que impliquen la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad.
La cuarta y quinta referencias se contiene en la disposición adicional cuadragésima primera -EDL 2017/226876-, que indica que se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley, que no son otros que los ya indicados en el párrafo anterior, es decir, que se les aplicará a este tipo de prestaciones de carácter intelectual las normas especiales del concurso de proyectos.
Viendo las escasas referencias que la norma contractual dedica al urbanismo pudiera pensarse que esta normativa no afecta en absoluto a la materia urbanística. Sin embargo, este no es el caso, puesto que la regulación de la contratación pública incide de manera importante en el urbanismo, como hemos tenido ocasión de comprobar en los últimos años desde la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del Teatro de la Scalla de Milán de julio de 2001 -EDJ 2001/15879-, que afectó al urbanismo español tradicional (el que apuesta por el sistema de compensación como sistema urbanístico de ejecución) y al urbanismo español disruptivo (el que apuesta por el agente urbanizador como único sistema de ejecución urbanística en el caso de la Comunidad Valenciana y de Castilla La Mancha).
3. Incidencia de la normativa de contratación pública en el urbanismo español tradicional.
Hasta hace relativamente poco tiempo la obra de urbanización en España se llevaba a cabo primordialmente y casi exclusivamente por gestión privada a través del sistema de compensación, que era y sigue siendo hoy en día el que se utiliza cotidianamente en la mayor parte del territorio español para llevar a cabo la ejecución urbanística. El régimen jurídico al que quedaban sujetas las juntas de compensación, entidad urbanística colaboradora de la administración pública, no era objeto de discusión ni estudio.
Las juntas de compensación están integradas por todos los propietarios afectados por un proceso de transformación urbanística y forman parte de ellas, además de los propietarios afectados, un representante del Ayuntamiento actuante y, en su caso, empresas urbanizadoras, que son las que desarrollan una actuación de gestión urbanística tirando del carro, asumiendo el liderazgo de la transformación urbanística y exigiendo al resto de propietarios el cumplimiento de los deberes derivados de la legislación y el planeamiento urbanístico, tales como la asunción de las correspondientes cargas de urbanización, concluyendo el proceso de transformación con la aprobación del proyecto de reparcelación y la adjudicación de los solares resultantes en función del aprovechamiento urbanística reconocido a favor de cada propietario incluido en el ámbito de actuación gestionado por la junta de compensación.
Para llevar a cabo todo este proceso de transformación urbanística, la junta de compensación celebra todo tipo de contratos (de ejecución de obras, de arrendamiento de servicios y obras o de suministro). Pues bien, hasta hace relativamente poco tiempo también, se entendía que todos esos contratos estaban inequívocamente sujetos al derecho privado.
Sin embargo, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la propia Comisión Europea abrieron la caja de Pandora sobre esta cuestión a principios del siglo XXI.
Lo que, en resumen, se cuestiona por parte de las autoridades europeas de manera indirecta respecto de las juntas de compensación y de manera directa sobre el agente urbanizador es si debe considerarse fuera del ámbito de las Directivas la contratación por las juntas de compensación en cumplimiento de un deber legal o carga impuesta a los propietarios que la integran de prestaciones relativas a la ejecución del planeamiento urbanístico que, de no ser por ello, estarían sujetas al régimen de contratación pública.
A este respecto, debemos dar cuenta del informe 44/2009, de 26 de febrero de 2010, sobre “aplicación de la Ley de contratos del sector público a las Juntas de Compensación urbanísticas”, emitido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa española. Dicho informe concluye que “las Juntas de Compensación previstas y desarrolladas en la Ley de Urbanismo de Cataluña y en el Reglamento que la desarrolla no tienen la consideración de entidades del Sector Público y, por consiguiente, no les es de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022- ni sus disposiciones complementarias o de desarrollo”. En cierta medida, puede afirmarse que la conclusión a la que llega la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal en este informe no respeta la interpretación funcional y no nominal del ámbito de las Directivas de contratación pública que sostiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que se plasma en algunas conocidas Sentencias, como la ya citada de 12 de julio de 2001 -EDJ 2001/15879- o de 21 de febrero de 2008 sobre el Teatro alla Scala.
Este informe de la Junta Consultiva estatal contrasta con otro informe de la Junta Consultiva de Aragón. Concretamente, nos referimos al informe 21/2011, de 12 de septiembre, sobre la “naturaleza jurídica de la relación entre las juntas de compensación y la administración municipal, en atención a la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón -EDL 2009/119852-”. El informe se evacúa a solicitud del Ayuntamiento de Zaragoza y se centra, por lo que a la materia de contratación pública y urbanismo hace referencia, en dos cuestiones. En primer lugar, se cuestiona la naturaleza contractual de la relación entre las juntas de compensación y los ayuntamientos. En segundo lugar, se reflexiona acerca de si, dado que las juntas de compensación no parecen tener la consideración de entidades del sector público, deben sujetar su actividad contractual a lo previsto en la normativa de contratación del sector público.
La Junta Consultiva aragonesa, a grandes rasgos, se alinea con la posición de la Junta Consultiva estatal en lo que respecta a la exclusión del sector público de las juntas de compensación y, consecuentemente, la imposibilidad de considerarlas poderes adjudicadores. Sin embargo, a diferencia de la Junta estatal, sí se hace eco de la jurisprudencia que delimita el ámbito de aplicación de las Directivas de acuerdo con criterios funcionales. Así, afirma con contundencia que “es el concepto funcional de obra pública de las obras de urbanización exigidas por la legislación urbanística lo que “atrae” el régimen de la contratación pública a la actuación de la junta de compensación, por cuanto concurren todas las notas para su consideración de obra pública, tal y como se deduce de la Sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 (Asunto Teatro alla Scala de Milán) -EDJ 2001/15879-. Y en este sentido debe interpretarse el artículo 163 de la Ley de Urbanismo Aragonesa -EDL 2009/119852- que analiza, la cual remite a las reglas de licitación de la contratación pública contenidas en el artículo 175 -EDL 2007/175022-. Por ello, las juntas de compensación, aun excluidas del sector público y sin que les corresponda la condición de poderes adjudicadores, estarían obligadas, según la Junta Consultiva aragonesa, a aplicar la normativa de contratación pública cuando ejecuten obra pública derivada de la función urbanística encomendada. Además, de acuerdo con el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2007 (asunto Auroux) -EDJ 2007/2651- acoge una interpretación amplia del concepto de obra urbanizadora que incluye múltiples servicios instrumentales, afirmando, curiosamente, en lo que pudiera parecer una contradicción intrínseca a la doctrina propugnada en dicho informe, que la reparcelación es una técnica urbanística y no concurrencial.
No entra sin embargo la Junta Consultiva aragonesa a analizar la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la relación entre las juntas de compensación y la administración municipal a pesar de que la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón -EDL 2009/119852-, impone la formalización entre junta y administración de un “contrato para la ejecución del programa de compensación”, dando a entender, por tanto que la relación entre ambos es contractual, al igual que ocurre en el caso del agente urbanizador, si bien es cierto que amparada por la excepción licitatoria admitida en la normativa estatal de suelo, apuntada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2010 (asunto Müller) -EDJ 2010/15744- y asumida en la Sentencia de 26 de mayo de 2011 (asunto Urbanizador) -EDJ 2011/74390-. Recuérdese, a este respecto, que la Comisión Europea no sólo dirigió su acción contra el régimen jurídico del urbanizador no propietario, sino que, en relación con la normativa valenciana de 1994 -EDL 1994/18276-, también lo hizo contra el urbanizador que, por ostentar propiedad o título dispositivo equivalente sobre más del cincuenta por ciento de los terrenos del programa, disfrutaba de un régimen de adjudicación preferente con excepción licitatoria. La previsión de un régimen jurídico que pudiera combatir el criterio de la Comisión esgrimiendo la excepción licitatoria, a la espera del criterio del Tribunal de Justicia pendiente cuando se aprobó la norma aragonesa y aún no cerrado, justificó suficientemente la solución adoptada.
La Junta Consultiva aragonesa opta, en esta última cuestión, por propugnar una interpretación correctora de la norma aragonesa, rechazando la naturaleza contractual de la relación entre juntas de compensación y administración, expresamente establecida en ella. Opta de este modo por considerar que al prever la norma urbanística aragonesa que “la relación entre la junta de compensación y la Administración se rige por lo establecido en esta Ley y, supletoriamente, en la normativa sobre contratación del sector público para el contrato de gestión de servicios públicos” (artículo 163, apartado 2 -EDL 2009/119852-) no califica la relación jurídica, pese a la exigencia de contrato, sino que en base al carácter estructurante de la normativa de contratación pública fija criterio de integración normativa. Nos hallaríamos pues, según la Junta aragonesa, ante un “encargo o traslado de funciones públicas –de carácter unilateral–” que exime de cumplimiento de la normativa de contratación en materias tales como garantía definitiva, recurso especial o publicación en perfil de contratante, entre otras. Sólo un argumento se aporta en el informe comentado en apoyo de esta tesis, contraria al tenor literal de la Ley, cual es la ausencia de posibilidad de explotación económica.
La tensión entre el tenor literal de la Ley 3/2009 -EDL 2009/119852-, que no responde a ese planteamiento, y la interpretación correctora que propone la Junta Consultiva aragonesa, hace que ésta “recomiende al Gobierno de Aragón su revisión, para su clarificación y ajuste al marco normativo vigente de la contratación pública”. Los cambios operados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea abonan dicha corrección, aun cuando la cuestión del régimen jurídico de la obra de urbanización todavía no pueda considerarse definitivamente resuelta tras la Sentencia de 26 de mayo de 2011 -EDJ 2011/74390-.
Como vemos, la polémica se centra en la opinión que se mantenga sobre la naturaleza de la Junta de Compensación y la de la función que desarrolla. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de mayo de 1994 -EDJ 1994/4732-, calificaba a las juntas de compensación como entidades urbanísticas colaboradoras constituidas con dicha finalidad por los propietarios afectados por el polígono o unidad de actuación objeto de ejecución y de naturaleza administrativa, lo que no quiere decir que toda su actuación esté sometida al Derecho Administrativo, pero sí que “cuando dichas entidades realizan funciones públicas no resulta posible desconocer su naturaleza administrativa”.
En cuanto a la naturaleza del contrato celebrado por la Junta para la adjudicación de las obras de urbanizador, el Tribunal Supremo ha afirmado rotundamente su carácter administrativo y, por tanto, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para fiscalizar los mismos. Sin embargo, en la actualidad, esa rotundidad no es tan evidente y encontramos jurisprudencia, tanto a nivel europeo como, especialmente, a nivel nacional, que ponen en cuestión dicho axioma. Es destacable a este respecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de junio de 2006 -EDJ 2006/333465-. Esta sentencia se pronuncia rotundamente sobre la inaplicabilidad de la doctrina de la sentencia del Teatro alla Scala -EDJ 2001/15879-, argumentando que “con independencia de que a determinados efectos las juntas de compensación pudieran tener la consideración de poder adjudicador en el sentido de las directivas y que sin duda la obra urbanizadora es una obra pública, la diferencia radical estriba en que en el caso italiano la realización de las obras por el titular de la licencia supone la exención del pago de la contribución a la urbanización, porque en otro caso, si fuera la Administración la que, con percepción del canon, ha de realizar la obra urbanizadora, a la hora de seleccionar al contratista, indudablemente habría de respetar los principios de los procedimientos públicos de contratación ordenados.
En el caso examinado, aun prescindiendo del momento temporal de la incorporación de las urbanizadoras, existe otro elemento completamente diferente al que fue objeto de enjuiciamiento en el caso Scala 2001, y es que allí la condición del poder adjudicador se localizaba en el municipio, mientras que en el nuestro el poder adjudicador correspondería a la Junta de Compensación, debiendo dilucidarse si, a los efectos que nos ocupan, tiene la condición de organismo de Derecho público.”
Tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la jurisprudencia nacional española, así como la doctrina científica, han ido cambiando el criterio en torno a la aplicación de las Directivas de contratación al sistema de ejecución urbanística de compensación a través de las juntas de compensación debido al hecho fundamental de no considerar un verdadero contrato de obras la relación que une a la junta con el Ayuntamiento por el sencillo hecho de que en dicha relación no se da una de las características esenciales del contrato de obras, cual es la onerosidad, ya que la ejecución urbanística a través de este sistema no le cuesta ni un céntimo a la Administración actuante sino que es sufragado en su totalidad por los propietarios afectados.
La nueva LCSP no introduce ninguna novedad en esta cuestión, por lo que nada cambia respecto de la concepción sobre este asunto.
4. Incidencia de la normativa de contratación pública en el urbanismo español “disruptivo”.
Por urbanismo español disruptivo entendemos la utilización como modo de ejecución urbanística de la figura del agente urbanizador, introducida como forma única de ejecución urbanística en nuestro país por la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística -EDL 1994/18276-, con la inspiración paternal de Luciano Parejo Alfonso en los aspectos jurídicos y de Gerardo Roger en los aspectos técnicos, y que, a día de hoy, sigue utilizándose como único sistema de ejecución urbanística en las Comunidades Autónomas de Valencia y Castilla-La Mancha.
La citada Ley valenciana de 1994 otorgaba unas amplias potestades al Agente urbanizador en los artículos 29 y 66 -EDL 1994/18276-. En ambos preceptos quedaba clara la preeminencia del Agente urbanizador, quien podría presentar un instrumento de planeamiento con ordenación pormenorizada y un PAI a la Administración actuante para su aprobación, sin que se necesitasen más requisitos que esos para llevar a cabo la transformación del ámbito de terrenos en cuestión. Los propietarios del suelo cumplían un mero papel de comparsas puesto que se tenían que limitar a cooperar con el Agente urbanizador en el desarrollo de la actuación integrada, retribuyendo a éste en terrenos o en metálico.
Podríamos calificar este modelo de Agente de primera generación como un urbanismo en que se reconocía ampliar potestades al agente antes y durante la transformación de los terrenos. El Agente era el que guisaba todo con el Ayuntamiento de turno, sin que la adjudicación del Programa de Actuación Integrada pasase por ningún tipo de procedimiento de concurrencia competitiva. Los abusos a los que dio lugar la aplicación práctica de este modelo de gestión urbanística indirecta poco transparente fueron más que evidentes y las presiones para cambiar la legislación urbanística valenciana con el objetivo de modificar la precaria situación en la que se hallaban los propietarios respecto del Agente llegaron hasta las instancias europeas, dando lugar a pronunciamientos rotundos y contrarios a dicho modelo por parte del Parlamento Europeo.
La modificación de la figura del Agente urbanizador se llevó a cabo por primera vez en la Ley valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, Esta norma, en sus artículos 118 y siguientes -EDL 2005/207006-, establecía unos requisitos mayores para otorgar la calidad de Agente urbanizador a los sujetos interesados en la transformación de los terrenos a través de un PAI y exige, en consonancia con la doctrina del TJUE expresada en la citada Sentencia de 12 de julio de 2001 -EDJ 2001/15879- y matizada posteriormente en la de 26 de mayo de 2011 -EDJ 2011/74390-, la aplicación de los principios de la contratación pública a la hora de poder participar en los procedimientos de adjudicación de los PAIs a través del cumplimiento de los principios de solvencia económica y de solvencia técnica que requiere la Ley de Contratos del Sector Público a los contratistas de la Administración, y la utilización de procedimientos de concurrencia competitiva a la hora de adjudicar dichos PAIs, que se llevarían a cabo mediante concurso público, al que podrán optar incluso, como un licitador más, los propietarios del suelo objeto de transformación. En este sentido, las prerrogativas del Agente urbanizador disminuyen notablemente respecto a la legislación anterior de 1994 -EDL 1994/18276-, pues ya no es el único que tiene capacidad para presentar la iniciativa de desarrollo del suelo a la Administración actuante a través de un PAI y ya no es posible que le caiga siempre el premio gordo de su adjudicación por el mero hecho de su presentación. Correlativamente, los propietarios ven mejorada su situación respecto del Agente, pues ellos pueden convertirse en promotores de la transformación de los terrenos a través de la presentación de la iniciativa y pueden incluso concurrir como un licitador más en los concursos públicos que tengan lugar como consecuencia de la presentación de una iniciativa ajena a la propiedad del suelo.
La confirmación de las prerrogativas menguantes del Agente urbanizador tiene lugar con la aprobación de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje -EDL 2014/119309-, como veremos en un apartado posterior de este trabajo.
La transformación de la figura del Agente urbanizador obedece esencialmente a los cambios solicitados por Bruselas y Luxemburgo (1) y se centran en dos aspectos muy concretos: primero, la necesidad de incorporar los principios básicos de la contratación pública, esencialmente la publicidad y la libre concurrencia, al ámbito urbanístico con el objetivo de favorecer dicha concurrencia en un mercado quasi monopolístico; segundo, fortalecer la posición del propietario privado frente al agente urbanizador para tratar de evitar, en la medida de lo posible, los abusos de posición dominante de este sobre aquellos que se producían en el funcionamiento cotidiano del sistema en la Comunidad Valenciana (2). Desde Bruselas y Luxemburgo parece haberse criticado más la forma que el fondo del modelo, que no es intrínsecamente malo, pero que ha fallado en aspectos importantes en su aplicación práctica.
En consecuencia, la evolución de la figura del Agente urbanizador ha tratado de ir hacia una mayor apertura del mercado y de un favorecimiento de la competencia a la hora de adjudicar los distintos desarrollos urbanísticos entre los diferentes promotores interesados, que es la forma de garantizar el ejercicio de las importantes libertades comunitarias recogidas en la normativa europea en general (libre circulación de personas, mercancías, bienes y capitales y libertad de prestación de servicios y de establecimiento) y en la normativa de contratación pública en particular (publicidad, concurrencia, igualdad, transparencia y no discriminación). Este y no otro era primordialmente el objetivo de la tan referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de julio de 2001 sobre la reforma del Teatro alla Scala de Milano -EDJ 2001/15879-.
El problema de la naturaleza jurídica del contrato celebrado para la ejecución de un PAI en Valencia ha estado presente en el trasfondo de toda la regulación y consecuente evolución de la figura del Agente. Inicialmente, en la citada Sentencia de julio de 2001 del Teatro alla Scalla -EDJ 2001/15879-, el Tribunal de Justicia sostuvo que dicho contrato debía tener una naturaleza de contrato de obras. Sin embargo, dicha Doctrina fue revisada en el año 2010 y, especialmente, en el año 2011, cuando la Sentencia de 26 de mayo de 2011 –EDJ 2011/74390- declaró la legalidad de la legislación valenciana por no ser contraria a las Directivas comunitarias en materia de contratación pública al no tener los PAIs naturaleza de contrato público (3).
El sistema de ejecución urbanística de manera indirecta a través de Agente Urbanizador, en esencia, funciona de la siguiente manera. El instrumento de gestión que sustenta la operación de ejecución del planeamiento recibe la denominación en la Comunidad Valenciana, como ya hemos indicado, de PAI (Programa de Actuación Integrada) (4) o de Programa de Actuación Urbanizadora (PAU) en Castilla-La Mancha. La iniciativa de transformación del terreno puede partir del propio Agente ajeno a la propiedad del suelo, como ocurría bajo la vigencia de la Ley valenciana 6/1994 –EDL 1994/18276- o de la Administración actuante. Posteriormente, desde la aprobación de la Ley valenciana 16/2005 –EDL 2005/207006- y ahora bajo la vigencia de la Ley valenciana 5/2014 –EDL 2014/119309-, la iniciativa para la transformación del suelo puede partir también de los propios propietarios del suelo. Una vez presentada la iniciativa ante la Administración actuante por cualquiera de los sujetos con legitimidad para hacerlo, la Administración actuante aprobará en el plazo de un mes las bases de programación y una vez aprobadas éstas, se iniciará el procedimiento para la selección de la alternativa técnica a través de un procedimiento concurrencial. La alternativa técnica elegida por la Administración actuante (Ayuntamiento) deberá contener, en todo caso, el instrumento de ordenación pormenorizada que desarrolle la ordenación estructurante del ámbito sobre el que se proyecta el Programa de Actuación Integrada. Es decir, la iniciativa de transformación del suelo, ya sea promovida por los propietarios o por alguien ajeno a la propiedad (Agente), debe ir acompañada, como se indica, en su alternativa técnica por el instrumento de planeamiento de desarrollo de la ordenación estructural (Plan Parcial, normalmente) y del propio Programa de Actuación Integrada (PAI) en sí mismo, que se compone de esa misma alternativa técnica en la que hay que incluir el instrumento de planeamiento de desarrollo al que se hace alusión y de una proposición jurídico-económica (artículo 111, apartado 1, de la Ley 5/2014 –EDL 2014/119309-).
Respecto del procedimiento de concurrencia competitiva, el Ayuntamiento elaborará un Pliego similar al que se utiliza en los procedimientos de contratación pública en el que se establecen una serie de exigencias al futuro agente transformador de los terrenos que tratan de asegurar el buen fin de dicha transformación, como por ejemplo la obligación de que el agente acredite su solvencia económica y técnica o preste una garantía provisional o definitiva, lo cual es una muestra más de la aplicación de los principios esenciales de la contratación pública al ámbito urbanístico como forma de acabar con los abusos que en esta materia se venían produciendo en los últimos años tanto por parte del Agente urbanizador como por parte de la propia Administración actuante (Ayuntamientos). Los requisitos de publicidad (hay que publicar la iniciativa de transformación de los terrenos tanto en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana como en el propio Diario Oficial de la Unión Europea) y de concurrencia otorgan un plus de transparencia al procedimiento de selección de la alternativa técnica a la hora de promover la transformación del suelo.
Una vez adjudicada la alternativa técnica, si ésta recae en el Agente no propietario del suelo, que es lo que ha venido ocurriendo de ordinario hasta la aprobación de la Ley 5/2014 –EDL 2014/119309-, a los propietarios del mismo no les quedaba más remedio que aceptar la propuesta que éste les hacía para que fueran remunerados en metálico o en solares resultantes de la operación o soportar la expropiación a manos del Ayuntamiento actuante. Con este panorama se comprenderá que la situación del propietario no era la mejor de las posibles sino que era manifiestamente mejorable. Por ello, ya la Ley 16/2005, urbanística valenciana –EDL 2005/207006-, optó por regular una especie de opción preferencial para que la transformación de los terrenos pudiese ser llevada a cabo por los propietarios de los mismos si presentaban una iniciativa en tal sentido dentro del plazo del concurso, siempre que estuviese suscrita por, al menos, un 30 % de los mismos. De esta forma se pretendía mejorar la situación de los propietarios de terrenos respecto del agente y se reconocía, por primera vez, la posibilidad de que los propietarios del suelo se convirtiesen en los propios agentes promotores de la transformación.
En definitiva, el modelo de ejecución urbanística a través del agente urbanizador, considerando como considera hoy la mayoría de la doctrina que la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre dicho agente y la Administración actuante es un contrato administrativo especial, ha tenido que respetar de una manera mucho más nítida los principios de la contratación pública que el modelo tradicional representado por el sistema de ejecución urbanística a través del sistema de compensación.
De este modo, el contrato administrativo especial que establece la relación entre el agente urbanizador y la Administración actuante se rige por su Ley especial, es decir, la legislación urbanística (en el caso español las Leyes de urbanismo vigentes en Valencia y Castilla-La Mancha, que, como se ha indicado, son las dos Comunidades Autónomas que utilizan en exclusiva este sistema de ejecución urbanística) y, supletoriamente, por la legislación en materia de contratación pública.
El diferente modus operandi de ambos sistemas de ejecución reflejado en el dato de la posibilidad de que un agente externo a la propiedad pueda tomar la iniciativa de transformación de los terrenos que pertenecen a otras personas influye decisivamente en la ampliación de las cautelas y limitaciones encaminadas a potenciar la transparencia y la concurrencia en dicho proceso de trasformación urbanística.
En todo caso, como hemos visto, la contratación pública ha incidido notablemente en nuestros sistemas de ejecución urbanística, tanto el tradicional llevado a cabo a través del sistema de compensación como el novedoso desarrollado a través del agente urbanizador. Aunque la nueva normativa aprobada recientemente no supone ningún cambio novedoso en la relación entre urbanismo y contratación pública, no es descartable que se produzcan cambios inducidos por una materia (contratación pública) sobre la otra (urbanismo) en los próximos años.
5. Conclusiones.
- La nueva Ley de Contratos del Sector Público –EDL 2017/226876- no introduce ninguna novedad relevante respecto a la influencia que sobre la legislación urbanística dicha normativa sectorial tenía hasta ahora.
- La legislación en materia de contratación pública incide en la materia urbanística de manera más notable en los supuestos de ejecución urbanística a través del sistema de agente urbanizador, siendo dicha influencia menor o menos perceptible cuando se apuesta por el sistema tradicional de ejecución urbanística, que es el sistema de compensación.
- La incidencia más primariamente tangible de la legislación contractual recientemente aprobada en el ámbito urbanístico hace referencia a las especialidades en cuanto a la adjudicación de los contratos sobre proyectos urbanísticos que esta regula y que se concretan en la necesidad de acudir al concurso de proyectos como modalidad de adjudicación del contrato.
Notas a pie de página:
1) Ambas leyes, la Ley 16/2005 –EDL 2005/207006- y la Ley 5/2014 –EDL 2014/119309-, recogen fielmente la evolución de la jurisprudencia del TJUE en la materia objeto de regulación y responden a las presiones que tanto la Comisión Europea como el Parlamento Europeo ejercieron sobre el Gobierno autonómico de la Generalitat Valenciana, por no hablar hasta de las propias embajadas en España de algunos de los países miembros de la Unión en defensa de las propiedades que sus respectivos nacionales tienen en la Comunidad Valenciana.
2) Este segundo objetivo ha sido perseguido por distintos informes del Parlamento Europeo, quien ha llamado reiteradamente la atención a la Comunidad Valenciana para que modifique algunos aspectos de su normativa urbanística por ser contrarios, según él, al Derecho Comunitario.
3) La Sentencia resuelve el asunto C 306/08 -EDJ 2011/74390- relativo a los recursos por incumplimiento planteados frente a la legislación valenciana de 1994 –EDL 1994/18276- y de 2005 –EDL 2005/207006- por la Comisión Europea y por el Parlamento Europeo.
4) Los Programas de Actuación también pueden ser aislados y no integrados cuando su objetivo sea la rehabilitación o edificación en ámbitos de planes de reforma interior o solares en régimen de edificación forzosa (artículo 109, apartado 4, de la Ley valenciana 5/2014 –EDL 2014/119309-).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de noviembre de 2017.
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