Las 15 + 1 sentencias relevantes de Derecho TIC en el 2017

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Un año más nos corresponde realizar una acción propia de sumillería jurídica, a modo de regalo navideño para nuestros lectores.

Elegir o “selectar” sentencias “triple A”, al igual que ocurre con los vinos, que diría el Marqués de Griñón, no es tarea fácil, y en lo referente a circunscribirlo al campo del Derecho Tecnológico o TIC, aún menos.

Dificultad no atribuible a la escasez o indiferenciación del volumen jurisprudencial habido, sino a todo lo contrario. Máxime si en el 2.017, además del lanzamiento de la esperada obra Memento Vino, de Lefebvre – El Derecho, hemos contado con una abundante como cualitativamente generosa cosecha de resoluciones judiciales, apreciable tanto en su variedad como en su diversidad.

A Custodio Zamarra, le preguntaron en una entrevista: “Vinos buenos hay muchos pero… ¿qué características debe reunir un vino para ser incluido en la carta del restaurante?” Pregunta a la que el –antes, ahora y siempre- mejor sumiller de España, respondió: “Tipicidad, elegancia y complejidad”, Notas clave éstas, que, sin lugar a dudas podemos afirmar, también determinan la calificación de “la triple A” jurisprudencial.

Una añada de fallos de los juzgados y tribunales en Derecho TIC, la del 2017, trufada de conceptos y figuras legales dotadas de enorme trascendencia y eficacia jurídica, que han venido para quedarse. Así, cabe destacar el esquirolaje tecnológico, la comunicación al público de obras protegidas,  la faceta negativa o excluyente del derecho a la propia imagen, el metatagging, la tarifa básica, la eficacia trasfronteriza del derecho al olvido, la deslealtad laboral digital, el reconocimiento de daño moral por ilegalidad de software, el acto de comunicación de obras protegidas, la exigencia de responsabilidad por errores de geolocalización, la dimensión digital del concepto secreto de empresa, la eficacia jurídica del retuit, la monitorización empresarial en el ámbito laboral de las comunicaciones del empleado, la función gustar los comentarios como potencial elemento de acoso digital, el marco del consumo colaborativo de «ride-sharing» y los servicios de intermediación online, etc.

En cualquier caso, como diría Custodio, “en la variedad está el gusto”.

Y las elegidas son:

1.- El esquirolaje tecnológico en el ejercicio del Derecho a la huelga cuando implica el uso de medios técnicos no habituales. Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, de 2 de febrero de 2017, nº 17/2017, recurso 1168/2014, EDJ 2017/5553. Ponente: Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.

La utilización de los medios técnicos de que dispone habitualmente la empresa, para continuar con la actividad empresarial, no lesiona el derecho de huelga.

La cuestión consiste en determinar si la utilización de medios técnicos de los que dispone la empresa, pero que no utiliza con carácter habitual, constituye una vulneración del derecho de huelga y puede asimilarse a los supuestos prohibidos de esquirolaje externo (contratación de trabajadores para desempeñar tareas dejadas de realizar por huelguistas) o esquirolaje interno (realización por trabajadores ya vinculados a la empresa de funciones distintas a las que normalmente desempeñan).

El Tribunal Constitucional considera que exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que ya cuenta supone imponerle una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. Por tanto, la utilización de medios ya existentes en la empresa, lo que la doctrina denomina esquirolaje tecnológico, es compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse a este supuesto, por vía analógica, la prohibición que se refiere al empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos (artículo 6.5 del RDL 17/1977).

Documentos relacionados

• Desestima el recurso interpuesto contra la Sentencia del TJUE, Sala 11ª, de 29 enero 2013 (EDJ 2013/2677).
• Cita en sentido contrario la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 marzo de 2011 (EDJ 2011/32905).
• Cita en sentido contrario la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 28 septiembre de 1992 (EDJ 1992/9310).
• Cita en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, de 8 abril de 1981 (EDJ 1981/11).
• Citada por Sentencia del TS, Sala IV, de 13 julio de 2017 (EDJ 2017/151670).
• Cita la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 17 diciembre de 2012 (EDJ 2012/305655).
• Cita la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, de 24 mayo de 2012 (EDJ 2012/95472).
• Y también cita entre otras más la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, de 25 junio de 2009 (EDJ 2009/128011).
• Artículo “¿Una nueva dimensión del derecho de huelga? Más allá de la existencia de una lesión imputable y más allá del grupo de empresas. El caso Pressprint”, por Aurelio Desdentado Bonete, Profesor honorífico de la Universidad Carlos III de Madrid, publicado en el nº 2 de enero 2016 de la Revista de Jurisprudencia El Derecho.

El Memento Social en su marginal 4146 trata también el tema del esquirolaje tecnológico a la hora de tratar la limitación en las facultades de contratación y organización del trabajo, y en este punto precisa que el llamado esquirolaje tecnológico, que se produce cuando se utilizan medios mecánicos o tecnológicos, no está permitido si dichos medios no son utilizados habitualmente, con el objeto de mantener su actividad, privando materialmente a los trabajadores de su derecho de huelga (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, recurso 265/11).

2.- La necesidad de contar con el previo consentimiento expreso del titular de la fotografía cuando otra persona quiera publicarla en Facebook. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 15 febrero de 2017, EDJ 2017/6607. Ponente: Rafael Sarazá Jimena.

El Pleno del TS deja sin efecto la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 3ª, de 22 de septiembre de 2015, nº 270/2015, rec. 182/2015, EDJ 2015/200280, Ponente: Gutiérrez Gegundez, Isabel, al considerar vulnerado el derecho a la imagen cuando se incluya, en una crónica de sucesos, una foto de la víctima obtenida, sin consentimiento, de su perfil en una red social, aun cuando la misma no capte imágenes de su vida privada. La publicación de la imagen en un ámbito ajeno a aquel en que sucedieron los hechos, requiere consentimiento expreso cuando no se trata de un personaje con proyección pública y no aparece con carácter accesorio (FJ 4).

Además, el TS reconoce (FJ 5) que el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución Española de 1978, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.

En este sentido, la circunstancia alegada por la recurrente, de que la fotografía publicada en el diario no capte la imagen del afectado en una actividad de su vida privada no excluye la existencia de intromisión en el derecho a la propia imagen. El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 139/2001, de 18 de junio, caracterizó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental autónomo de los demás derechos de la personalidad, y en concreto, del derecho a la intimidad.

Documentación relacionada:

• Citada por SAP de La Coruña de 10 mayo de 2017 (EDJ 2017/107427).
• Cita STC Sala 1ª de 18 junio de 2001 (EDJ 2001/10803).
• Cita STC Sala 2ª de 30 junio de 2003 (EDJ 2003/30563).
• Cita STC Sala 2ª de 20 mayo de 2002 (EDJ 2002/18835).

• Cita STC Sala 2ª de 25 febrero de 2002 (EDJ 2002/5756).
• Cita STC Sala 2ª de 26 marzo de 2001 (EDJ 2001/1928).
• Cita STC Sala 1ª de 28 noviembre de 1994 (EDJ 1994/8971).
• Cita STC Sala 1ª de 11 abril de 1994 (EDJ 1994/3085).
• Cita STC Sala 1ª de 31 mayo de 1993 (EDJ 1993/5186).
• Cita STC Sala 2ª de 12 noviembre de 1990 (EDJ 1990/10283).
• Cita STC Sala 2ª de 2 diciembre de 1988 (EDJ 1988/547).

El Memento Derecho de las Nuevas Tecnologías en su marginal 4292 trata específicamente el tema de la difusión de la imagen a través de Internet sin que medie previo consentimiento del afectado y precisa que no cabe colgar fotografías ni etiquetarlas sin el previo consentimiento de todas las personas que aparecen en la misma, pues eventualmente su publicación puede producirles perjuicios, además de suponer una vulneración del derecho de aquéllas a la propia imagen.

Por último, conviene señalar otra sentencia relevante fallada también este año en parecido sentido con ocasión de la cuestión relativa a la prohibición de publicación de imágenes del hijo menor en Facebook sin el consentimiento de los dos progenitores (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 abril de 2017, EDJ 2017/105095. Ponente: Myriam Sambola Cabrer).

3. – Cuando el uso de una marca notoria como palabra clave en Google Adwords para publicitarse no llega a ser un acto de competencia desleal. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, nº  94/2017, de 15 de febrero de 2017, recurso 1475/2014, EDJ 2017/8964. Ponente: Rafael Sarazá Jimena.

El valor jurídico de la sentencia estriba en reconocer que el uso en Google Adwords para publicitar una marca notoria como palabra clave (metatagging) no llega a ser un acto de competencia desleal en tanto que, en este caso enjuiciado, se propone una alternativa a los servicios ofrecidos por el titular de la marca notoria sin menoscabar sus funciones. 

El TS deja sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, de 3 de abril de 2014, nº 67/2014, recurso 33/2014, EDJ 2014/79647. En efecto, el Supremo hace un distingo al calificar de desleal la utilización en el tráfico económico de un signo idéntico a una marca notoria, porque implica un aprovechamiento indebido y sin justa causa de la notoriedad de dicha marca registrada. En cambio, si la publicidad que aparece en Internet a partir de una palabra clave correspondiente a una marca de renombre propone una alternativa frente a los productos o a los servicios del titular de la marca de renombre sin ofrecer una simple imitación de los productos y sin menoscabar las funciones de la mencionada marca, este uso constituye una competencia sana y leal (FJ 3).

Documentación relacionada:

• Cita en el mismo sentido la sentencia del TS, Sala I, de 2 septiembre de 2015 (EDJ 2015/182106).
• Cita en el mismo sentido la sentencia del TJUE, Sala 1ª de 22 septiembre de 2011 (EDJ 2011/207773).
• Citada por la sentencia de AP de Alicante de 31 marzo de 2017 (EDJ 2017/86183).
• Citada por la sentencia de AP de La Coruña de 28 abril de 2017 (EDJ 2017/92169).
• Artículo “El ambush marketing, el metatagging y otras prácticas parasitarias de competencia desleal”, publicado en el portal Elderecho.com (https://elderecho.com/tribuna/www-elderecho-com/marketing-metatagging-practicas-parasitarias-competencia_11_435805001.html ).

El Memento Penal Económico y de la Empresa en sus marginales 4776, 4778 y 4780 trata específicamente el metatagging en lo referente a los atentados a la propiedad intelectual e industrial relacionados con las páginas web, y precisa que el elemento típico clave para determinar la tipicidad de estas conductas será el de la utilización del signo “para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado”.

4.- La ilegalidad de los números telefónicos 902 si éstos comportan un sobrecoste de tarifa en la llamada. Sentencia del TJUE, Sala 7ª, de 2 de marzo de 2017, C-568/2015, EDJ 2017/10185.

La sentencia hace necesaria la interpretación del concepto de “precio que se aplica por la simple utilización del servicio de telecomunicación”, dado que las tarifas de las líneas telefónicas de asistencia como la controvertida en el procedimiento seguido han sido objeto de armonización a escala europea, en virtud del artículo 21 de la Directiva 2011/83, procede asimismo interpretar este último artículo. En este sentido, según dicho órgano jurisdiccional, este precepto dispone que el consumidor no está obligado a pagar más del coste de la tarifa básica por comunicaciones telefónicas posteriores a la celebración de un contrato.

El concepto de “tarifa básica”, contemplado en el artículo 21 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que el coste de una llamada a una línea telefónica de asistencia operada por un comerciante, en relación con un contrato celebrado, no puede exceder del coste de una llamada a una línea telefónica fija geográfica o móvil estándar. Siempre que se respete este límite, el hecho de que el comerciante obtenga o no beneficios por medio de esa línea telefónica de asistencia es irrelevante.

Además, el artículo 6 de la Directiva establece que el comerciante tiene la obligación de informar al consumidor si el coste de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato se calcula sobre una base diferente de la tarifa básica.

Y que el artículo 13, apartado 1, de la Directiva dispone, a su vez, que, en caso de que el consumidor ejerza su derecho de desistimiento, el comerciante le reembolsará todos los pagos que haya efectuado, incluidos los costes de entrega.

Por lo tanto, resulta del contexto en que se inscribe el artículo 21 de la Directiva 2011/83 que el concepto de “tarifa básica” se refiere a la tarifa ordinaria de una comunicación telefónica, sin gastos adicionales para el consumidor.

Documentos relacionados.

• Cita sentencia del TJUE de 5 de octubre de 2016, TMD, C-412/15.
• Cita sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2009, Messner, C-489/07.
• Cita sentencia del TJUE de 15 de abril de 2010, Heinrich Heine, C-511/08.
• Noticia “Facua reclama a Industria que elimine el sobrecoste de los 902 y se incluyan en las tarifas planas” publicada el 11 de septiembre de 2015 en el portal Elderecho.com (https://elderecho.com/actualidad/Facua-Industria-sobrecoste-incluyan-tarifas_0_859500198.html).

El Memento Consumo en su marginal 12000 cita la tarificación adicional en el servicio de telecomunicación a la hora de tratar la información precontractual antes de iniciar el procedimiento de contratación, y en este punto precisa que el coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica. Remarcando además la necesidad de que la información precontractual obligatoria se facilite al consumidor de forma gratuita, sin costes adicionales. Esta previsión tiene por objeto evitar prácticas lesivas, conforme a las cuales el cumplimiento de las obligaciones legales de los empresarios no sólo supone costes adicionales a los consumidores, sino una retribución adicional al operador, mediante la utilización de las nuevas tecnologías. Nuevas tecnologías que, por otra parte, permiten la prestación gratuita de la información mínima exigible, conforme ya está previsto en algunos ámbitos de la actividad económica

5.- Eficacia transfronteriza del derecho al olvido cuando es ejercitado por sociedades mercantiles propiciado por lesiones reputacionales. Sentencia del TJUE, Sala Segunda, de 9 de marzo de 2017, C-398/15, EDJ 2017/12230. Ponente: M. Ilesic.

Los Estados miembros no pueden garantizar a las personas físicas cuyos datos están inscritos en el registro de sociedades el derecho a obtener, tras un plazo desde la liquidación de la sociedad, la supresión de sus datos personales 

El asunto controvertido en el litigio principal y las cuestiones prejudiciales remitidas al Tribunal de Justicia no versan sobre el tratamiento posterior de los datos controvertidos en el litigio, sino sobre la accesibilidad de terceros a tales datos conservados en el registro de sociedades. Y a este respecto, señala el Tribunal que, en virtud del artículo 2, apartado 1, letra d), de la Directiva 68/151, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que la publicidad obligatoria relativa a las sociedades se refiera, al menos, al nombramiento, el cese de funciones y a la identidad de las personas que, como órgano legalmente previsto o como miembros de tal órgano, tengan el poder de obligar a la sociedad con respecto a terceros y representarla en juicio o participen en la administración, la vigilancia o el control de la sociedad. Además, según el mismo artículo 2, apartado 1, letra j), deben también ser públicos el nombramiento y la identidad de los liquidadores y, en principio, sus poderes respectivos.

La sentencia reconoce que incluso tras la liquidación de una sociedad pueden subsistir derechos y relaciones jurídicas vinculados a ella. De este modo, en caso de litigio, los datos mencionados en el artículo 2, apartado 1, letras d) y j), de la Directiva 68/151 pueden resultar necesarios a efectos de comprobar la legalidad de un acto llevado a cabo en nombre de dicha sociedad durante el período en que estuvo activa o para que los terceros puedan interponer una acción contra los miembros de sus órganos o sus liquidadores.

Además, en función de los plazos de prescripción aplicables en los diferentes Estados miembros, pueden surgir cuestiones que precisan disponer de estos datos muchos años después de que una sociedad haya dejado de existir. Y es ante ésta y otra multitud de situaciones posibles, cuando resulta imposible identificar un plazo único desde la disolución de una sociedad a cuya expiración la inscripción de estos datos en el registro y su publicidad ya no sea necesaria.

Es por ello, en estas circunstancias, en virtud de los artículos 6, apartado 1, letra e), y 12, letra b), de la Directiva 95/46, que los Estados miembros no pueden garantizar a las personas físicas a las que se refiere el artículo 2, apartado 1, letras d) y j), de la Directiva 68/151 el derecho a obtener tras un determinado plazo a contar desde la liquidación de la sociedad de que se trate que se supriman los datos personales que les conciernen, inscritos en el registro con arreglo a esta última disposición, o que el público tenga bloqueado el acceso a ellos.

Documentos relacionados:

• Cita la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014, Google Spain y Google, C-131/12.
• Cita la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, Compass-Datenbank, C-138/11.
• Cita la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015, ClientEarth y PAN Europe/EFSA, C-615/13.
• Cita la sentencia del TJUE de 4 de diciembre de 1997, Daihatsu Deutschland, C-97/96.
• Cita el auto del TJUE de 23 de septiembre de 2004, Springer, C-435/02 et C-103/03.
• Cita la sentencia del TJCEE de 12 de noviembre de 1974, Haaga, 32/74.
• Artículo “El TUE dice que no hay "derecho al olvido" para datos personales recogidos en registros de sociedades” comentario del equipo de Redacción de Lefebvre – El Derecho a la sentencia en cuestión del TJUE, publicado en el portal www.elderecho.com (https://elderecho.com/actualidad/TUE-personales-recogidos-registros-sociedades_0_1064250036.html).

El Memento PYME en su marginal 9907 trata específicamente el tema del derecho al olvido digital cuando afecte a una empresa, sociedad o PYME, y en este punto precisa que el interesado podrá dirigirse en la corporación al responsable del tratamiento quien deberá a proceder a suprimir, si así le es requerido, los datos personales que ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron en su momento recogidos o tratados de otro modo.

6.- Admisión del despido por reenvío de emails internos de la empresa al correo particular. Sentencia del TSJ de Murcia, Sala de lo Social, nº 353/2017, de 29 de marzo de 2017, recurso 1055/2016, EDJ 2017/68359. Ponente: Jose Luis Alonso Saura.

Es procedente el despido del trabajador que desobedeciendo la normativa interna de la empresa sobre uso de tecnologías de la información, que se reenvía (en copia oculta) mails internos profesionales con información adjunta sobre clientes. Se trata de un acto de indisciplina que supone un claro abuso de confianza y deslealtad tipificado como falta muy grave en el convenio colectivo aplicable.

No cabe duda de que el actor incurrió en un claro abuso de confianza y deslealtad (deslealtad laboral digital) al reenviarse correos electrónicos remitidos a la empresa, lo que a su vez supone un acto de indisciplina frente a las órdenes dadas por la empresa, al tratarse de documentos cuya custodia le compete y sobre la que debe dar las correspondientes instrucciones, teniendo en cuenta que se dan con una finalidad, que es ajena a la tenencia de tal información fuera del ámbito propio de custodia, y, finalmente, vulnera la prohibición de usar los medios de la empresa fraudulentamente.

Documentos relacionados:

-En supuesto similar sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 30 de mayo de 2014, nº 2950/2014, recurso 765/2014, EDJ 2014/128490.

-En supuesto similar sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas), Sala de lo Social, sec. 1ª, de 8 de enero de 2016, nº 10/2016, recurso 877/2015, EDJ 2016/10725.

-En supuesto similar sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 21 de noviembre de 2007, nº 8229/2007, recurso 5059/2007, EDJ 2007/261898.

-Artículo “Intimidad en el tráfico de las comunicaciones” de Juan Carlos González Del Olmo, publicado en el Diario de las Audiencias y TSJ El Derecho, nº 344, el 4 de abril de 2003.

El Memento Derecho de las Nuevas Tecnologías en su marginal 7116 aborda el tema de las comunicaciones por correo electrónico en el ámbito laboral, y precisa que el Tribunal Constitucional (sentencias nº 241/2012 y nº 170/2013) ha refrendado el control del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador. No se vulnera el secreto de comunicaciones si existe una prohibición expresa previa del uso privado o personal de la cuenta de correo electrónico facilitada al empleado.

El Memento Social en su marginal 2288 trata también el tema de la indisciplina o desobediencia en el trabajo, y en este punto precisa que por indisciplina se entiende no sólo la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas (sentencia del TS de 24 de febrero de 1.986, EDJ 1208), sino también el acto de incumplimiento,  consciente y querido, de las obligaciones  que el contrato de trabajo entraña para el sujeto trabajador (Sentencias del TSJ Galicia de 29 de marzo de 2011, EDJ 78253; del TSJ Madrid de 28 de mayo de 2007, EDJ 116614). La desobediencia ha de darse frente a las órdenes del superior, que tenga competencia para ello, y han de ser claras y concretas, dentro del ámbito de la empresa y en el área de sus facultades, sin que corresponda al trabajador el juicio de valor sobre la orden (sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 6 de julio de 2006, EDJ 299878).

7.- Condena a indemnizar por daño moral causado con ocasión de la instalación del software que enmascara las emisiones contaminantes. Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, nº 107/2017, de 11 de abril de 2017, recurso 43/2017, EDJ 2017/94846. Ponente: Carlos Gómez Martínez.

La instalación en un vehículo de un dispositivo ilegal de software constituye un daño moral por la zozobra, incertidumbre e inseguridad generadas. Caso Volkswagen.

La AP determina que existe responsabilidad civil contractual por incumplimiento, cuando el vehículo adquirido cuenta con un software que modifica el nivel de gases. Por ello, el comprador debe ser indemnizado por daño moral, pues todo incumplimiento contractual puede suponer "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral. Sin embargo, no procede la anulabilidad por error de vicio del consentimiento, puesto que para que proceda debe recaer sobre un elemento esencial del contrato. Tampoco es posible la resolución del contrato cuando no malogren las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte (FJ 5, 6 y 7).

En la sentencia se reconoce que lo esencial para la resolución contractual es que el incumplimiento impida la realización del fin del contrato o, lo que es lo mismo, que se malogren las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1995). La frustración del fin del contrato se produce, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.a)), cuando se "priva sustancialmente al contratante, en este caso al comprador, de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato", en este caso frustra las legítimas y razonables expectativas y aspiraciones del comprador del vehículo.

Documentos relacionados:

• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 27 febrero de 1996 (EDJ 1996/1935).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 3 octubre de 1995 (EDJ 1995/5505).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 27 enero de 1994 (EDJ 1994/546).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 28 enero de 1991 (EDJ 1991/785).
• Artículo “El daño moral en los derechos fundamentales: últimos pronunciamientos”, de Mercedes Sancha Sáiz, Presidenta de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, publicado en el número 2 en abril 2017 de la Revista de Jurisprudencia El Derecho.

El Memento Penal Económico y de la Empresa en sus marginales 2280 y 2282 trata específicamente el tema del daño moral derivado de incumplimiento contractual, y en este punto precisa que el Tribunal Supremo, en cuanto a la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño moral, entiende que no tiene que constar en los hechos probados, si se deduce directa y naturalmente de los mismos (TS 9-10-07, EDJ 188968), puede deducirse simplemente del carácter irreparable de los daños sufridos para el bienestar de la víctima (TS 29-9-05, EDJ 171732) y no requiere acreditación médica o resultado de patología concreta verificable médica o psicológicamente (TS 30-6-05, EDJ 116854).

8. - La puesta a disposición y la gestión de una plataforma online de intercambio de obras con derechos de autor, y por ende protegidas, puede constituir una violación de la propiedad intelectual. Sentencia del TJUE, Sala Segunda, de 14 junio de 2017. C-610/15, EDJ 2017/94757. Ponente: Sr. M. Ilešič.

El TJUE ha precisado que el concepto de “público” se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (sentencia de 26 de abril de 2017, Stichting Brein, C-527/15).

El Tribunal de Justicia también recuerda que, según reiterada jurisprudencia, para ser calificada de “comunicación al público”, una obra protegida debe ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un “público nuevo”, es decir, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial de su obra al público (sentencia de 26 de abril de 2017, Stichting Brein, C-527/15).

Por último, el Tribunal de Justicia subraya en numerosas ocasiones que el carácter lucrativo de una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no carece de pertinencia (sentencia Stichting Brein, antes citada).

Además, según el apartado 1, de dicho artículo de la meritada Directiva, para que exista un “acto de comunicación” basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que elijan, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad (sentencia Stichting Brein).

El Tribunal de Justicia ya ha declarado, a este respecto, que el hecho de facilitar en un sitio web enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas publicadas sin ninguna restricción de acceso en otro sitio web ofrece a los usuarios del primer sitio un acceso directo a dichas obras (sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C-466/12; véanse también, en este sentido, el auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, C-348/13 y la sentencia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C-160/15).

Por lo tanto, cabe deducirse que cualquier acto mediante el que un usuario proporcione a sus clientes, con pleno conocimiento de causa, acceso a obras protegidas puede constituir un “acto de comunicación” en el sentido del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 2001/29.

Documentación relacionada:

• Cita sentencia de 26 de abril de 2017, Stichting Brein, C-527/15.
• Cita sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C-466/12.
• Cita el auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, C-348/13.
• Cita sentencia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C-160/15.

El Memento Penal Económico y de la Empresa en su marginal 4772 trata específicamente el tema del Enlace a contenidos objeto de propiedad intelectual, y precisa que la conducta de ofrecer enlaces a direcciones de Internet donde los usuarios pueden acceder a obras intelectuales sin la autorización del legítimo titular de los derechos de explotación no es una conducta típica de comunicación pública (artículo 20.1 del RD Legislativo 1/1996), sino una mera conducta de intermediación atípica. Los administradores de páginas de enlaces no son responsables por la información a la que dirija a los usuarios de su página, a menos que sean conscientes de que el acceso a los contenidos de destino es ilícito (artículo 17 de la Ley 34/2002).

Por último conviene señalar otra sentencia relevante en este sentido fallada este año con ocasión de la cuestión relativa a ofrecer enlaces a contenidos cuyos derechos de propiedad intelectual no se poseen. Se trata de un auto de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª, A 26-4-2017, nº 59/2017, rec. 548/2016, EDJ 2017/107428. Ponente: Fernández-Montells y Fernández, Antonio Miguel. Fallo en el que se ordena el cierre total y el cese de las actividades al portal de enlaces deportivos de la página web Rojadirecta, y además, la sociedad mercantil Puerto 80 Projects, responsable de dicho sitio web, deberá indemnizar a Movistar+ por difundir sin permiso sus emisiones deportivas.

9.- Exoneración de responsabilidad del Ayuntamiento de Madrid por el mal funcionamiento y los errores de geolocalización de la aplicación de aparcamiento EasyMobile. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 Madrid, nº 205/2017, de 21 Junio de 2017, recurso 536/2015, EDJ 2017/260089. Ponente: Javier Fernández-Corredor Sánchez-Diezma. 

La responsabilidad que trae consigo el fallo de la aplicación EsasyMobile, fallo centrado en una disfunción de su sistema de geolocalización, corresponde asumirla íntegramente a dicha empresa.  En este sentido, quedan exculpados el Ayuntamiento de Madrid y los ciudadanos usuarios de dicha aplicación. Esta inimputabilidad se fundamenta en el principio jurídico propio del Derecho Administrativo sancionador español que no admite la existencia de sanción sin culpa.

Con ello nos encontramos ante un error de la aplicación que ha de ser en todo caso imputada a la empresa privada titular de la aplicación para móvil (Easy Mobile) utilizada por la actora y que ha sido autorizada por el Ayuntamiento de Madrid para prestar dicho servicio, de manera que si bien, se puede llegar a reprochar a la actora que no hubiera comprobado que el geolocalizador acertó al precisar el barrio de estacionamiento, nos encontramos ante una mínima falta de diligencia que no reviste la entidad suficiente para revelar una conducta culpable en la actora, máxime cuando la misma abonó, el precio fijado para estacionar válidamente el vehículo.

En la sentencia se manifiesta que con su forma de actuar el Ayuntamiento de Madrid, incurre en un enriquecimiento injusto, pues debería, en aras a amparar el procedimiento sancionador incoado, haber procedido a la devolución a la actora los 0.20€ ingresados, pues si considera que fue un error imputable a la actora la localización del barrio, también lo fue el precio abonado por la actora, pues el mismo no le autorizaba a aparcar, tal y como era su creencia.

No hay que olvidar que la delimitación conceptual de la potestad sancionadora de la Administración se fundamenta en la concurrencia de los siguientes elementos (Suay Rincón):

•  Carácter administrativo de la autoridad de la que emana (elemento subjetivo).

•  Efecto aflictivo de la medida en que se exterioriza (elemento objetivo).

•  Realización de una conducta contraria a Derecho, con carácter previo (presupuesto).

•  Finalidad represora que persigue (elemento teleológico).

• Carácter administrativo del procedimiento a seguir para su declaración (elemento formal).

Documentos relacionados:

• Artículo “El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Excepciones según la jurisprudencia del TJUE. Respuesta de los tribunales” de Diego Córdoba Castroverde, Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, publicado en el número 1 en mayo de 2014, de la Revista de Jurisprudencia El Derecho.
• Artículo “Novedades introducidas en las Leyes 39 y 40/2015 en el ámbito sancionador” de José María Segura Grau, Magistrado del TSJ Madrid, publicado en el número 1 en marzo de 2016, de la Revista de Jurisprudencia El Derecho.

El Memento Infracciones y Sanciones en su marginal 124 trata también el tema del principio de la culpa a la hora de tratar la potestad sancionador, y en este punto precisa que aquí también el Tribunal Constitucional ha establecido determinadas pautas en relación con los campos de actuación, señalando que si en el Derecho Penal el dolo es el protagonista, en el Derecho Administrativo sancionador ocurre lo contrario, al ponerse el acento en la culpa o negligencia. Ello es así porque la mayor parte de las infracciones administrativas son de peligro, de forma que el tipo prevé la simple puesta en riesgo de un bien jurídico, sin requerir su efectiva lesión. De otra parte, sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia (artículo 130.1 de la LRJPAC; Sentencia del Tribunal Constitucional nº 129/2003).

10.- No tendrá la consideración de “secreto de empresa” aquella información económico-empresarial que se encuentre accesible libremente en Internet cuando así lo ha decidido la propia empresa. Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona, nº 525/2017, de 14 de julio de 2017, recurso 3/2017, EDJ 2017/220758. Ponente: José Antonio Lagares Morillo.

El Código Penal no define legalmente el concepto de secreto de empresa al tratarse de una figura jurídica abierta, fluida, versátil y en constante fase de evolución y desarrollo. Diríase que estamos ante un concepto líquido de naturaleza jurídica. Por ello, -sostiene la sentencia-, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra por tanto en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandos internos, etc. En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

Documentación relacionada:

• Cita STS Sala 2ª de 25 septiembre de 2013 (J2013/187293).
• Cita STS Sala 2ª de 27 septiembre de 2011 (EDJ 2011/224339).
• Cita STS Sala 1ª de 15 julio de 2010 (EDJ 2010/189969).
• Cita STC Sala 1ª de 2 julio de 2007 (EDJ 2007/100155).
• Cita STS Sala 2ª de 25 octubre de 2006 (EDJ 2006/288755).
• Cita STS Sala 2ª de 25 enero de 2006 (EDJ 2006/1607).
• Cita STS Sala 2ª de 7 febrero de 2005 (EDJ 2005/71470).
• Cita STS Sala 2ª de 17 mayo de 2004 (EDJ 2004/44642).
• Cita STS Sala 2ª de 13 octubre de 2003 (EDJ 2003/209269).
• Cita STS Sala 2ª de 7 marzo de 2003 (EDJ 2003/3644).
• Cita STS Sala 2ª de 23 diciembre de 2002 (EDJ 2002/59287).
• Cita STS Sala 2ª de 11 marzo de 1998 (EDJ 1998/1558).
• Cita STS Sala 2ª de 15 enero de 1997 (EDJ 1997/627).
• Cita STS Sala 2ª de 13 febrero de 1997 (EDJ 1997/213).
• Cita STC Sala 2ª de 1 marzo de 1993 (EDJ 1993/2007).
• Cita STC Sala 2ª de 17 junio de 1991 (EDJ 1991/6451).
• Cita STC Sala 1ª de 25 septiembre de 1989 (EDJ 1989/8349).
• Cita STC Sala 1ª de 12 noviembre de 1986 (EDJ 1986/141).
• Cita STC Sala 2ª de 20 febrero de 1986 (EDJ 1986/30).
• Cita STC Sala 2ª de 29 noviembre de 1984 (EDJ 1984/114).
• Artículo “Correos electrónicos no considerados secretos de empresa” reseña jurisprudencial por la Redacción de la Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº1 de Julio 2015 a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2ª, de 27 de abril de 2015, recurso 1419/2014. Ponente: Eduardo de Urbano Castrillo.

El Memento Derecho de las Nuevas Tecnologías en su marginal 6392 trata específicamente el tema de Delito de descubrimiento y revelación de secretos, y precisa que en caso de que el objeto del descubrimiento, y en su caso revelación, sea un secreto de empresa, el bien jurídico protegido no es la intimidad sino el mercado y los consumidores (artículo 278 CP). En tales casos, el ánimo del autor no es vulnerar la intimidad de otro sino obtener y revelar información secreta de carácter empresarial.

11.- La regulación de la publicidad online del juego, competencia autonómica avalada a la Comunidad Valenciana por el TS. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 27 Julio 2017, nº 1362/2017, recurso 618/2015, EDJ 2017/150712. Ponente: Eduardo Espín Templado.

El Supremo desestima el recurso contra la sentencia del TSJ la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 octubre de 2014, EDJ 2014/191458 y declara la legalidad del Reglamento regulador de la publicidad del juego en la Comunidad Valenciana, pues se restringe a la publicidad del juego en el ámbito de dicha comunidad autónoma, por lo que el mismo se mantiene dentro del ámbito de las competencias autonómicas. El acceso a Internet, posible desde cualquier territorio, no constituye un punto de conexión suficiente como para desplazar la competencia al Estado (FJ 3).

De las dos competencias que el Estado aduce como sustento de su reclamación competencial (la de telecomunicaciones y la de publicidad) es preciso descartar en primer lugar la de telecomunicaciones, manifiestamente desconectada del objeto del Decreto valenciano y del precepto en concreto impugnado. La publicidad en páginas web regula publicidad, en el presente caso, la del juego, y en nada se proyecta dicha regulación sobre la materia de telecomunicaciones. Esto es, no se regula el funcionamiento de Internet, sino un determinado contenido que puede expresarse en prensa, radio, televisión, Internet o cualquier otro medio de comunicación, sin que por ello tal regulación tenga que afectar -como no lo hace en este supuesto- al medio en el que se transmite dicho contenido. Sin necesidad de efectuar afirmaciones de carácter general, lo cierto es que en el supuesto de autos es la competencia sustantiva la que puede quedar afectada, no la del medio que se utiliza. A lo que debemos atender, por tanto, es a las competencias sobre publicidad y sobre juego, que son las afectadas.

En cuanto a la competencia sobre juego, hay que partir, como pone de relieve la sentencia de instancia, de que se trata de una materia sobre la que la Comunidad Valenciana ostenta competencia exclusiva, según su Estatuto de Autonomía, siempre que se refiera al ámbito territorial de la propia Comunidad. Y en cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de la competencia autonómica sobre el juego que no exceda del territorio autonómico de que se trate, por lo que no es preciso insistir en ello.

Documentos relacionados:

• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 15 marzo de 2012 (EDJ 2012/50632).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 13 diciembre de 2011 (EDJ 2011/304714).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 28 junio de 2010 (EDJ 2010/121768).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 23 julio de 1998 (EDJ 1998/10004).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 26 junio de 1995 (EDJ 1995/2735).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional,  Pleno de 15 diciembre de 1994 (EDJ 1994/9270).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 26 mayo de 1994 (EDJ 1994/4821).
• Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno de 26 mayo de 1994 (EDJ 1994/4820).
• Artículo “El CAA pide al Gobierno regular la publicidad de juegos de azar online”, comentario a la decisión 08/2015, de 11 de febrero de 2015, del Consejo Audiovisual de Andalucía, para establecer un marco jurídico que garantice una promoción responsable de las actividades de juego online, artículo de Diez & Romeo Abogados publicado en el portal Elderecho.com (http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/Internet_y_tecnologia/CAA-Gobierno-regulacion-publicidad-juegos-azar-online_0_798375026.html ).

El Memento Experto Deportes y Juego en su marginal 2955 trata específicamente el tema de la regulación del juego por la mayoría de CCAA, y precisa que las actividades de juego contempladas se pueden desarrollar por medios informáticos o telemáticos o por cualquier otro medio de comunicación a distancia.

12.- La protección del empleado frente al control, supervisión y vigilancia de las comunicaciones electrónicas por parte de la empresa en el ámbito laboral. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 5 de septiembre de 2017, (Gran Sala), en el caso Barbulescu contra Rumania. EDJ 2017/169399.

Reconocimiento de la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador por monitorización empresarial del ordenador portátil corporativo que venía utilizando. La sentencia determina que es una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones vigilar los mensajes enviados por un trabajador mediante medios propios de la empresa y acceder al contenido de los mismos, si éste no ha sido previamente informado de dicha posibilidad, incluso si existían normas en la empresa que prohíban su utilización con fines personales.

En efecto, la sentencia admite que el empleador tiene el derecho y el deber de garantizar el buen funcionamiento de la empresa y, a tal fin, tiene derecho a supervisar la forma en que sus empleados desempeñan sus tareas profesionales. Es por ello que existe un conflicto entre el derecho del empleador a monitorear la actividad de los empleados y el derecho de éstos a la protección de su privacidad. Este conflicto se resolvió a nivel de la Unión Europea mediante la adopción de la Directiva nº 95/46/CE, que ha establecido una serie de principios que rigen la supervisión del uso de Internet y el correo electrónico en el lugar de trabajo.

Esos principios son:

- Principio de necesidad: el monitoreo debe ser necesario para lograr un objetivo determinado.

- Principio de especificación de objetivos: los datos deben recopilarse con fines específicos, explícitos y legítimos.

- Principio de transparencia: el empleador debe proporcionar a los empleados información completa sobre las operaciones de monitoreo.

- Principio de legitimidad: las operaciones de procesamiento de datos solo pueden tener lugar con un fin legítimo.

- Principio de proporcionalidad: los datos personales que se supervisan deben ser relevantes y adecuados en relación con el objetivo especificado.

- Principio de seguridad: el empleador debe tomar todas las medidas de seguridad posibles para garantizar que los datos recopilados no sean accesibles para terceros.

Documentación relacionada:

• Cita la sentencia del TEDH, sec. 4ª, S 3-4-2007, nº 62617/2000, Asunto Copland contra el Reino Unido, EDJ 2007/19077.
• Cita la sentencia del TEDH, S 25-6-1997, nº 20605/1992, Asunto Halford contra el Reino Unido, EDJ 1997/15630.
• Cita la sentencia del TEDH, sec. 3ª, S 15-5-2012, nº 56030/2007, Asunto Fernández Martínez contra España, EDJ 2012/82940.
• Cita la sentencia del TEDH, Sala 2ª, S 12-9-2011, nº 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, Asunto Palomo Sánchez y Otros contra España, EDJ 2011/195062.
• Cita la sentencia del TEDH, S 17-1-2006, nº 8794/2004, Asunto Volkov contra Ucrania, EDJ 2006/216.
• Artículo “El secreto de las comunicaciones en la empresa: el control empresarial del correo electrónico que utiliza el trabajador” de Francisco Javier Lluch Corell, Magistrado de la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, publicado en el número 2 de la Revista de Jurisprudencia El Derecho, en diciembre de 2016, y en el portal Elderecho.com (www.elderecho.com/tribuna/laboral/Comunicaciones-empresa-control-correo-electronico-trabajador_11_1045180003.html ).

El Memento Despido en su marginal 2372 trata específicamente el tema de alcance de la protección de las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico en el ámbito laboral, y precisa que los límites de ese control y en esta materia se remiten a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que, necesariamente en su adopción y aplicación, se habrán de guiar guardando la consideración debida a la dignidad del trabajador.

Para terminar, la relevancia que apreciamos en la sentencia del Caso Barbulescu la hacemos extensiva a las recentísimas falladas en España por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el pasado 17 de noviembre de 2017, así como por el TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sentencia de 3 Octubre 2017, nº 2191/2017, recurso 1908/2017, EDJ 2017/210500, en la que se aborda el supuesto del control generado por el GPS de la tablet facilitada por la empresa a un trabajador (comercial) que es admitido como instrumento probatorio válido para justificar el incumplimiento de su jornada y el cobro indebido de gastos (dietas) de comida.

13.- El derecho al olvido y la determinación de la competencia judicial internacional en casos de difusión online de información lesiva a una corporación o sociedad mercantil en un ámbito transfronterizo. Sentencia del TJUE, Sala 11ª, de 17 octubre de 2017, C-194/16, Bolagsupplysningen.  EDJ 2017/205938. Ponente: M. Safjan.

Importante sentencia que reconoce la relevancia práctica a las normas de competencia judicial internacional que presenta el carácter transfronterizo de la difusión de información a través de Internet y plantea importantes retos a la interpretación de ciertos fueros, como el basado en el lugar del daño, cuya localización con respecto a actividades desarrolladas online resulta particularmente compleja, todo ello  de cara a poder concretar ante los tribunales de qué Estado pueden o no ejercitarse acciones civiles frente a la difusión de información lesiva en Internet.

En efecto, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7, punto 2, del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

El Tribunal de Justicia ha considerado, en relación con acciones que tenían por objeto reparar un daño inmaterial supuestamente causado por un artículo difamatorio publicado en la prensa escrita, que la víctima puede ejercitar contra el editor una acción de reparación ante los tribunales de cada Estado miembro en el que la publicación haya sido difundida y en el que la víctima alegue haber sufrido un ataque contra su reputación, competentes para conocer únicamente de los daños causados en el Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudido (sentencia del TJUE, de 7 de marzo de 1995, Shevill y otros, C-68/93).

No obstante, en referencia a Internet, el Tribunal de Justicia ha declarado, en un asunto relativo a una persona física, que, en caso de que se alegue la vulneración de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en un sitio de Internet, la persona que se considera lesionada debe poder ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado ante los tribunales del Estado miembro en el que se encuentra su centro de intereses (sentencia del TJUE, de 25 de octubre de 2011, eDate A. y otros, C-509/09 y C-161/10).

En este sentido, en lo que atañe a tales contenidos, la vulneración alegada incide generalmente con mayor intensidad en el centro de intereses de la persona afectada, habida cuenta de la reputación de la que ésta goza en tal lugar. De este modo, el criterio del “centro de intereses de la víctima” refleja el lugar en el que el daño causado por un contenido en línea se produce, en el sentido del artículo 7, punto 2, del Reglamento nº 1215/2015, de manera más significativa.

Documentación relacionada:

• Cita la sentencia de 3 de octubre de 2013, Pinckney, C-170/12.
• Cita sentencia de 7 de marzo de 1995, Shevill, y otros, C-68/93.
• Cita sentencia de 25 de octubre de 2011, eDate A. GmbH y otros, C-509/09 y C-161/10.
• Cita sentencia de 15 de junio de 2017, Kareda, C-249/16.
• Cita sentencia de 16 de mayo de 2013, Melzer, C-228/11.
• Cita sentencia de 25 de octubre de 2012, Folien Fischer y Fofitec, C-133/11.

El Memento Procesal Civil en su marginal 3023 trata específicamente el tema de la aplicación de las normas de competencia internacional en los litigios que se susciten en el ámbito de la Unión Europea en materia civil y mercantil, y precisa que la aplicación en dicha materia se realiza con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, si bien se excluyen de su ámbito de actuación los procedimientos que hayan de versar sobre el estado y la capacidad de las personas, los regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable, los testamentos y las sucesiones, -incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte-, las situaciones de insolvencia y procedimientos análogos, las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, la Seguridad Social y el arbitraje.

14.- Eficacia jurídica del retuit o cuando retuitear mensajes de enaltecimiento del terrorismo puede ser delito. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala II, nº 706/2017, de 27 de octubre de 2017, EDJ 2017/227233. Ponente: José Ramón Soriano Soriano.

El alto tribunal ha dictado una sentencia en la que destaca que retuitear mensajes o imágenes de apoyo a ETA o de homenaje a los terroristas puede ser delito de enaltecimiento del terrorismo, ya que el tipo penal no exige “que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el que lo haya creado; basta que de un modo u otro accedan a él, y le den publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas”.

Aunque pueda admitirse que las imágenes y vídeos reproducidos en el acto de comunicación y difusión que supone el retuit o retweet no forman parte de un mensaje, razonamiento o argumentación propios del condenado, sino que existían previamente en los medios, ya que el término retuitear, significa reproducir, lo que preexistió, el Tribunal sostiene que no es necesario, porque el tipo no lo exige, que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el recurrente el que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a él, y les de publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas.

La sentencia enumera las siguientes normas fundamentales que amparan el derecho de la libertad de expresión pero que en ningún modo dicho derecho puede amparar y cobijar el pretendido derecho de laquear de apariencia de legalidad el discurso y la comunicación de apología del terrorismo.

Las normas son:

a) Constitución Española (art. 20.4).

b) Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 29.2).

c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 hecho en Nueva York.

d) Por último la Decisión Marco europea 2008/913/JAI (que señala como uno de sus límites el discurso del odio).

Documentos relacionados.

• Cita STS Sala 2ª de 2 noviembre de 2016 (EDJ 2016/191807).
• Cita STC Pleno de 22 julio de 2015 (EDJ 2015/138629).
• Artículo “La responsabilidad jurídica por retweet” publicado en el portal Elderecho.com (http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/Internet_y_tecnologia/Interrogantes-responsabilidad-contenidos-difamatorios-realizada_11_470305001.html ).

El Memento Derecho de las Nuevas Tecnologías en su marginal 6488 trata específicamente el tema del Delito de enaltecimiento del terrorismo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, Internet, o cualquier otro servicio de comunicaciones electrónicas o el uso de las tecnologías de la información, y precisa que el artículo 578 del Código Penal establece para estos supuestos unas penas superiores justificadas en la facilidad y rapidez de difusión que aporta el medio (en este caso Twitter), logrando un gran impacto en el público en muy poco tiempo.

15.- Usar en Facebook el botón “me gusta” puede suponer incurrir en una actuación que infrinja una pena de prohibición de comunicación ya establecida. Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid, nº 291/2017, de 20 de noviembre de 2017, recurso 1591/2017, EDJ 2017/239827. Ponente: Vicente Magro Servet.

El fallo reconoce que el uso del botón "me gusta" en Facebook respecto a una foto, un comentario o a contenidos subidos a dicha red social supone un acto de comunicación entre las personas afectada y condenada por la prohibición de comunicarse "por cualquier medio". Nota: la función de gustar los comentarios de los usuarios, a través del botón “me gusta” fue incorporada por Facebook en junio del año 2.010.

El legislador a la hora de perfilar el delito de amenaza evidencia que no es posible predecir si éstas se llevarán a cabo, o no, pero para ello despliega toda su eficacia la medida del alejamiento y prohibición de comunicación que tiene una adecuada proyección en el delito de amenaza del artículo 171 del Código Penal. Mediante la primera se trata de evitar el riesgo físico de que se cumpla la amenaza física y mediante la segunda se trata de evitar que la víctima sienta un miedo lógico y razonable para el caso de que el condenado le envíe algún mensaje que le violentaría en su intimidad y en el temor de presenciar un mensaje de quien ya ha sido condenado por enviarle un mensaje, entendiendo como mensaje cualquier forma de comunicación –incluida la online o por vía digital- en la que resulta fácilmente identificable el emisor.

En la sentencia así se estima porque en muchas ocasiones las víctimas sienten temor no solo por la presencia física del condenado, sino, también, por un acto de comunicación virtual del investigado (medida cautelar) o pena (condenado), ya que una víctima que lo ha sido de un hecho del condenado puede incrementar su grado de victimización si recibe comunicaciones de quien le ha amenazado, incluso aunque estas comunicaciones no constituyan un hecho delictivo. 

Documentación relacionada:

• Cita la sentencia del TS, Sala 2ª, de 15 julio de 2.011 (EDJ 2011/166780).
• Cita la sentencia del TS, Sala 2ª, de 12 junio de 2.000 (EDJ 2000/13857).
• Artículo “Nuevas formas de violencia contra las mujeres. Redes sociales. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos”, por Ana Isabel Vargas Gallego, Fiscal adjunta de la Sala de Violencia sobre la Mujer. Fiscalía General del Estado. Artículo publicado en el nº 2 en febrero 2013, de La Revista de Jurisprudencia de El Derecho.

Tanto el Memento Penal, en su marginal 5225, como el Memento Familia, en su marginal  8183, tratan específicamente el tema de las prohibiciones de aproximación y de comunicación, y precisan que lo que se pretende impedir es la posibilidad de establecer con la víctima o personas de su entorno contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, así como contacto escrito, verbal o visual.

+1.-  …y antes de terminar el año: La sentencia de Uber en la que se dilucida si ha de determinarse si los servicios prestados por esta sociedad deben considerarse servicios de transporte, servicios propios de la sociedad de la información o una combinación de ambos tipos de servicios a fin de imponer o no a dicha sociedad la obligación de disponer de una autorización administrativa previa. Sentencia del TJUE, Sala 2ª, de 20-12-2017, nº C-434/2015, EDJ 2017/257818, siendo ponente D. Šváby,  que la pondremos en colación con la sentencia de Blablacar (Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero de 2017, nº 30/2017, nº autos 343/2015, EDJ 2017/8379).

Es interesante esta dualidad y posible ligazón pues en la de Uber, el Tribunal reconoce que el servicio UberPop debe ajustarse a las legislaciones de transporte vigentes en la Unión Europa, y esta sentencia del TJUE llega a fijar jurisprudencia, por lo que de seguro afectará al próximo fallo de la plataforma Blablacar cuando el recurso se haya de dirimir en la Audiencia Provincial de Madrid, seguramente a finales del 2018. Ante dicho supuesto cabe que la Audiencia siga el criterio fijado en el caso Uber (Uber Sistems Spain) por el TJUE pese a que el Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid haya reconocido en su fallo del pasado mes de febrero a Blablacar su carácter de red social y la –pretendida/defendida- ausencia de ánimo de lucro en su forma de operar.

En lo que respecta al caso Uber, el TJUE determina que debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de “servicio de la sociedad de la información” (esto es Uber considerada como mera plataforma digital de servicios online o plataformización del servicio), en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de “servicio en el ámbito de los transportes”, conforme al sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.

Por otro lado, esta calificación encuentra apoyo en la jurisprudencia del TJUE, según la cual el concepto de “servicio en el ámbito de los transportes” engloba no sólo los de transporte como tales, sino también cualquier otro servicio ligado de forma inherente a un desplazamiento de personas o mercancías de un lugar por un medio de transporte [véanse, en este sentido, la sentencia del TJUE, de 15 de octubre de 2015, Grupo Itevelesa y otros, C-168/14, y el dictamen 2/15 (Acuerdo de libre comercio con Singapur), de 16 de mayo de 2017].

El TJUE en esta sentencia además reconoce que es preciso declarar que los servicios de transporte urbano no colectivo y los servicios indisociablemente vinculados a ellos, como el servicio de intermediación que es Uber, no han propiciado la adopción por parte del Parlamento Europeo y del Consejo de la UE de normas comunes u otras medidas sobre la base del apartado 1 del artículo 91 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión Tratado de Lisboa).

De ello se desprende que, en el estado actual del Derecho de la Unión, incumbe a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de servicios de intermediación como los controvertidos en estos casos concretos, siempre que se respete y cumpla el meritado TFUE.

Documentos relacionados:

• Cita la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, Banif Plus Bank, C-312/14.
• Cita la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16.
• Cita la sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2017, de Lobkowicz, C-690/15.
• Cita la sentencia del TJUE de 4 de mayo de 2016, Pillbox 38, C-477/14.
• Cita la sentencia del TJUE de 1 de octubre de 2015, Trijber y Harmsen, C-340/14 y C-341/14.
• Cita la sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015, Grupo Itevelesa y otros, C-168/14.
• Cita la sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C-338/09.
• Artículo “La economía colaborativa desde la perspectiva laboral” por José Ramón Mínguez Benavente, Socio Director de la Divisón Laboral de Bufete Barrilero y Asociados, publicado en el portal Elderecho.com (https://elderecho.com/tribuna/laboral/economia-colaborativa-perspectiva-laboral_11_959680001.html ).
• Artículo “La justicia europea respalda al sector del taxi” por la Redacción del portal Elderecho.com y publicado en dicha web (https://elderecho.com/actualidad/UBER-economia_colaborativa-taxi-Union_Europea_0_1171500096.html ).

El Memento Derecho de las Nuevas Tecnologías en sus marginales 1556 y siguientes trata el caso Uber a la hora de tratar los límites a la actividad del transporte y los procesos judiciales contra plataformas de transporte (también se aborda el caso Blablacar) basadas en servicios digitales se encuadran dentro del marco del consumo colaborativo de «ride-sharing», y en este punto precisa que las demandas judiciales presentadas por las asociaciones de los sectores implicados se han fundado, entre otros aspectos, en la presunta deslealtad de estas plataformas por prestar un servicio de transporte al margen de los requisitos legalmente previstos.

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