El artículo analiza la contratación pública socialmente responsable

SUMARIO:

I. Introducción: la contratación pública socialmente responsable. Concepto y antecedentes normativos. La nueva Ley de Contratos del Sector Público

II. Las cláusulas sociales y medioambientales en la preparación de los contratos

A) Cláusulas sociales y medioambientales en la definición del objeto del contrato

B) Fijación de condiciones sociales y medioambientales en el expediente de contratación

C) Cláusulas sociales y medioambientales en las especificaciones técnicas: especial referencia a las etiquetas

D) Aptitud de las empresas para contratar y condiciones sociales y medioambientales. Prohibiciones para contratar y solvencia técnica

III. Las cláusulas sociales y medioambientales en la adjudicación de los contratos

A) Criterios de adjudicación de carácter social y/o medioambiental: establecimiento y valoración

B) Las condiciones sociales como criterio de desempate en caso de igualdad entre proposiciones

IV. Las cláusulas sociales y medioambientales en la ejecución de los contratos

A) Establecimiento de condiciones especiales de ejecución. Reglas y condiciones. Supuestos de incumplimiento

B) Posibles condiciones especiales de ejecución a imponer en el contrato. Doctrina de los órganos consultivos y de los órganos de recursos contractuales

1. Cumplimiento de la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales

2. Contratación de desempleados

3. Subrogación del personal adscrito a la ejecución del contrato

4. Condiciones de trabajo del personal adscrito a la ejecución del contrato

5. Condiciones especiales de ejecución en materia de promoción de la igualdad

6. Exigencia del uso de lenguas cooficiales autonómicas

7. Medidas para paliar la pobreza energética

C) Especial referencia al control y seguimiento de las condiciones sociales y medioambientales en la ejecución de los contratos

V. Contratos reservados

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I. Introducción: la contratación pública socialmente responsable. Concepto y antecedentes normativos. La nueva Ley de Contratos del Sector Público

Una de las principales actividades desarrolladas por los poderes públicos consiste en la contratación de obras, servicios, suministros y otras prestaciones para la consecución de los fines que les son propios. En este sentido, la acción contractual del sector público tiene una extraordinaria relevancia tanto desde el punto de vista de los recursos presupuestarios que consume como desde el impacto que dicha actividad genera en una economía de mercado. No en vano, según datos de la Comisión Europea la contratación pública representa aproximadamente un 20% del PIB a nivel europeo.

Como indica el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 1/2006, de 14 de diciembre (EDD 2006/478591), «la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo, sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede y debería ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos». Todo ello, añadimos, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, caracterizado entre otros aspectos por garantizar que las condiciones para que la libertad y la igualdad entre los ciudadanos sean reales y efectivas, como proclama el art. 9.2 de la Constitución.

Como primer antecedente normativo en la materia podemos citar la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos , de 15 de octubre de 2001, destinada a explicitar las posibilidades que ofrecía la normativa comunitaria aplicable a la contratación pública con vistas a una integración óptima de los aspectos sociales en esta materia. Cabe señalar, en todo caso, que esta Comunicación permanece vigente.

Posteriormente, la Comisión elaboró la denominada «Adquisiciones sociales. Una Guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas», de octubre de 2010 en la que se introducen nuevas pautas para la incorporación en la contratación pública de aspectos sociales, y que denomina «compra pública responsable», en la que incluye la «compra pública social» y la «compra ética y verde».

El valor de la contratación pública como instrumento para implementar políticas públicas, entre otras las que se refieren a aspectos sociales, se refuerza en el documento «Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador», que tiene como uno de sus tres objetivos básicos lograr una economía con alto nivel de empleo y de cohesión social. Nace así el concepto de «contratación estratégica».

En este marco se aprobaron las denominadas Directivas de Cuarta Generación en materia de contratación, destacando la Directiva 24/2014, de 24 de febrero, sobre contratación pública (EDL 2014/35497). La Directiva 24/2014 establece el nuevo marco al que se debe someter la contratación administrativa en los Estados miembros de la Unión. Junto con esta Directiva se aprobaron las Directivas reguladoras de la contratación en los Sectores reservados así como la Directiva reguladora de las concesiones de servicio, aspecto novedoso que nunca había sido objeto de examen en el Derecho comunitario). Este paquete normativo establecía un mandato de transposición al derecho interno hasta el 18 de abril de 2016. Como es de general conocimiento, dicho plazo no fue cumplido por el estado español, siendo de aplicación automática desde dicha fecha aquellos mandatos de las Directivas susceptibles de aplicación directa.

Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.

En lo que al objeto de este trabajo se refiere, la Directiva 24/2014 incide todavía más en la vertiente social de la contratación pública e impone a los Estados miembros un mandato para adoptar medidas efectivas que garanticen, en la contratación pública, el cumplimiento de los compromisos sociales legal y convencionalmente establecidos. En este sentido, la Directiva 2014/24/UE introduce algunas aclaraciones y concreciones en materia de consideraciones sociales, pues entiende que es necesario revisar y modernizar las normas sobre contratación pública con la finalidad de «permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes» (considerando 2).

De este modo, en el acervo comunitario se advierte una evolución normativa constante, con el objetivo de profundizar en una contratación socialmente más responsable, que incorpore en los procedimientos de contratación objetivos específicos de política social, como fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, la responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, la inserción de personas discapacitadas, etc. Esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación que se refieren a la “contratación estratégica”, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en áreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto.

La Comisión Europea, en la guía de Adquisiciones Sociales, define la contratación pública socialmente responsable como “las operaciones de contratación que tienen en cuenta uno o más de los siguientes aspectos sociales: oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimiento con los derechos sociales y laborales, inclusión social, igualdad de oportunidades, diseño de accesibilidad para todos, consideración de los criterios de sostenibilidad, incluidas las cuestiones de comercio ético y un cumplimiento voluntario más amplio de la Responsabilidad Social Empresarial, a la vez que se respetan los principios consagrados en el tratado de la Unión Europea y las Directivas de contratación”.

En esta misma línea y siguiendo el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 16/2015, de 4 de noviembre (EDD 2015/199415) podemos definir la «contratación o compra pública responsable», como aquélla que, promovida por el Sector Público aspira, entre sus objetivos mediatos, al impulso y fomento por el contrato público correspondiente de una mayor responsabilidad ética, social o medioambiental.

De este modo, el concepto de «contratación pública socialmente responsable» engloba diversos objetivos específicos de política social, entre los que podemos citar, sin ánimo exhaustivo:

fomentar el empleo de personas en situación o en riesgo de exclusión social;
la inserción social y laboral de personas con discapacidad física y/o intelectual;
el diseño y accesibilidad para todos;
la estabilidad y calidad en el empleo;
la mejora de la seguridad y salud laboral;
la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres;
la responsabilidad social de las empresas; las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral;
criterios de comercio justo y compra pública ética.

Además, los aspectos sociales pueden combinarse con los aspectos ecológicos en un enfoque integrado hacia la sostenibilidad de las contrataciones públicas. Se conecta de este modo con la llamada “contratación pública verde”, entendida como «un proceso por el cual las autoridades públicas tratan de adquirir mercancías, servicios y obras con un impacto medioambiental reducido durante su ciclo de vida, en comparación con el de otras mercancías, servicios y obras con la misma función primaria que se adquirirían en su lugar».

En cualquier caso, de acuerdo con la Guía para la Consideración de Aspectos Sociales en la Contratación Pública, podemos citar las siguientes ventajas que ofrece este modelo de contratación:

Contribuye a mejorar el cumplimiento de leyes sociales y laborales de políticas nacionales e internacionales.
Estimula mercados con conciencia social.
Demuestra habilidades de gobernanza sensibles a los aspectos sociales.
Fomenta la integración de grupos significativos en la sociedad, como pueden ser  personas con discapacidad, mujeres o minorías en actividades claves del mercado.
Garantiza gastos públicos más eficaces y eficientes con mayor afectación real a las personas o colectivos más desfavorecidos.

Con todo, esta consideración favorable no es unánime. Podemos citar, en este sentido, el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 16 de julio de 2015 sobre el Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público. La CNMC considera que la contratación pública no es el instrumento correcto para el cumplimiento de los objetivos sociales comunes incluidos en las Directivas por entender la existencia de otros instrumentos más apropiados y menos distorsionadores de la competencia, tales como, por ejemplo, la política de beneficios e incentivos fiscales.

El legislador nacional no ha sido ajeno a este impulso de las consideraciones sociales y medioambientales y, con ocasión de las sucesivas modificaciones de la normativa de contratación pública auspiciadas desde la Unión Europea, ha ido incorporando progresivamente al derecho positivo consideraciones de carácter social y/o medioambiental, con diferente alcance e intensidad en relación con las distintas fases de la vida de los contratos públicos.

El 9 de noviembre de 2017 se ha publicado en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (EDL 2017/226876) -en adelante, LCSP 2017-, la cual profundiza en la vertiente social de la contratación pública. No en vano, según la Exposición de Motivos de la norma, uno de los objetivos de la reforma consiste en introducir nuevas consideraciones en la contratación pública que permitan a los órganos de contratación dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación. De este modo, y tal y como indica la citada Exposición de Motivos “se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad- precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202”.

En cuanto a su entrada en vigor, la DF 16ª LCSP establece que dicha norma entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación, esto es, el 9 de marzo de 2018.

En el marco de todo lo expuesto, el objeto del presente trabajo consiste en exponer las posibilidades, alternativas, facultades y obligaciones que la nueva normativa en materia de contratación administrativa impone a las Administraciones Públicas para coadyuvar a la consecución de determinados objetivos sociales y medioambientales a través de su actividad contractual. Para facilitar la comprensión de la exposición relacionaremos estas cuestiones con las vicisitudes de cada una de las fases de la vida de un contrato público.

De este modo, a lo largo del texto se expondrá la nueva Ley de Contratos y los mandatos contenidos en la Directiva 24/2014 en esta materia. Así, se hará hincapié en la comparativa de la nueva regulación con el régimen jurídico anterior, contenido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 -TRLCSP 2011- (EDL 2011/252769). En todo caso, y salvo mención en contrario, aquellas referencias doctrinales o jurisprudenciales que se apunten en el texto deberán entenderse vigentes con independencia del momento en que hubieran sido emitidas y la norma a que se refieran.

En cualquier caso, este trabajo se formula desde una visión práctica y con un enfoque claramente municipalista. A tal efecto, y por si resulta de interés como material complementario de consulta, podemos citar las siguientes experiencias desarrolladas por distintos Ayuntamientos en relación con el objeto de este trabajo. Todos estos textos, de fácil acceso a través de Internet, si bien están referidos al TRLCSP 2011 pueden resultar un punto de partida interesante para acometer procesos de implantación de prácticas en la materia en una Administración Local:

La Instrucción para la inclusión de criterios sociales en la contratación pública del Ayuntamiento de Castellón (BOP de 14 de junio de 2012).
La Instrucción del Ayuntamiento de Valladolid para impulsar la eficiencia y sostenibilidad en la Contratación Pública de 2015 (aprobación en Junta de Gobierno Local de 17 de abril de 2015).
Instrucción 1/2016 relativa a la incorporación de cláusulas Sociales en los contratos celebrados por el ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y entidades del sector Público municipal (aprobada por Decreto de 19 de enero de 2016).
Las directrices sobre contratación pública responsable en el ayuntamiento de Sevilla (acuerdo Junta de Gobierno Local de 1 de abril de 2016).

Finalmente, se hace constar que el presente trabajo se limita a ofrecer una visión general de las implicaciones que la introducción de consideraciones sociales y/o medioambientales suponen en las distintas fases del proceso de contratación pública. Por elementales motivos de extensión resulta imposible desarrollar con plenitud las posibilidades y alternativas que la actividad contractual ofrece en relación con cada uno de los objetivos sociales, medioambientales o de ética pública antes apuntados.

II. Las cláusulas sociales y medioambientales en la preparación de los contratos

A) Cláusulas sociales y medioambientales en la definición del objeto del contrato

La Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea, de 15 de octubre de 2001 sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, indica que la primera ocasión de integrar aspectos sociales en un contrato público se presenta en el momento de elección del objeto del contrato. En esta fase los poderes adjudicadores gozan de una buena oportunidad para tener en cuenta los aspectos sociales y escoger un producto que se corresponda con sus objetivos sociales.

En esta misma línea, la Guía Práctica de la Generalitat Valenciana para la inclusión de cláusulas de responsabilidad social en la contratación de la Generalitat Valenciana de 2016 (Acuerdo del Consell de 4 de agosto, DOCV de 17 de agosto, EDL 2016/132987) recomienda incluir expresamente los objetivos o consideraciones sociales a satisfacer dentro del objeto o descripción del contenido del contrato, con la finalidad de salvaguardar la exigencia comunitaria de vinculación entre estas consideraciones y el objeto contractual.

En cualquier caso, la posibilidad de introducir elementos de orden social y/o medioambiental en el objeto del contrato debe ponerse en relación con los siguientes preceptos de la nueva LCSP 2017:

el art. 99.1 al señalar que el objeto del contrato puede incorporar innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.
el art. 34.1 que proclama el principio de libertad de pactos en los contratos siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
el art. 28.1 que obliga a determinar la naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer mediante el contrato así como la idoneidad de su objeto y contenido, debiendo dejar constancia en la documentación preparatoria del contrato.

Según el Informe 16/2015, de 4 de noviembre, de la Junta Consultiva de Aragón (EDD 2015/199415), las posibilidades de integrar en el objeto del contrato las inquietudes sociales y/o medioambientales que se pretenden satisfacer no es ilimitada ya que según el acervo comunitario en la materia el objeto de un contrato no puede definirse de tal forma que el acceso a éste quede restringido a empresas nacionales, en detrimento de los licitadores de otro Estado miembro u operadores de países con derechos equivalentes; o cuando produzca un efecto discriminatorio entre los candidatos o licitadores.

De este modo, y a juicio de la Junta Consultiva de Aragón, esta posibilidad resulta más o menos adecuada no solo en función del tipo de contrato de que se trate sino en razón de los específicos objetivos sociales perseguidos. Por ejemplo, en el caso del objetivo que incorpora criterios de comercio justo y compra pública ética, no es difícil encontrar incluido dentro del objeto del contrato la mención de esta finalidad pública. En otros casos, cabe incorporar formalmente la preocupación social en el objeto de los contratos, pero realmente dicha mención no es más que la anticipación de obligaciones que acabarán siendo recogidas como condiciones especiales de ejecución.

A este respecto, la Junta Consultiva de Contratación de Aragón considera que la exigencia de referenciar el objeto del contrato con arreglo al vocabulario común de contratos públicos o CPV no resulta incompatible con la introducción en el objeto del contrato de consideraciones de orden social o medioambiental, ya que como indica el citado informe 16/2015:

“Nada impide, por tanto, una «precisión social» del objeto del contrato, pues con ello no se afecta a la regla de transparencia pretendida por el CPV. La concreción «social» no desnaturaliza, ni esconde, el objeto principal de la prestación, ni implica una barrera de entrada contraria a la función del CPV. La fijación del código CPV cumplirá la información de facilitar el conocimiento de la licitación, y el operador económico interesado que haya localizado la licitación por búsqueda CPV podrá comprobar fácilmente la existencia de ese «perfil social» del objeto y, en función del mismo, decidirá si presenta o no su oferta”.

B) Fijación de condiciones sociales y medioambientales en el expediente de contratación

A la hora de establecer consideraciones sociales y/o medioambientales en un expediente de contratación debemos plantearnos a quién corresponde la decisión sobre su inclusión o no y cuál es el instrumento a través del cuál se deben consignar en el expediente. En este sentido, cabe señalar que, con carácter general, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares pueden incluir cláusulas sociales de acuerdo con lo previsto la legislación de contratos, sin necesidad de una norma reglamentaria previa lo habilite, de acuerdo con los principios generales que hemos comentado anteriormente.

La inclusión de tales cláusulas o condiciones sociales o medioambientales, requiere de un evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla o no De este modo, su incorporación en cada caso dependerá de la decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación. Todo ello, sin perjuicio de recordar el propósito declarado de la Exposición de Motivos de la nueva LCSP de obligar a la introducción de estas consideraciones sociales o medioambientales.

En este sentido, la necesaria vinculación de los aspectos sociales o medioambientales al objeto del contrato impide incorporar de forma genérica e indiscriminada al clausulado general de cualquier expediente de contratación concretas condiciones, ya que su incorporación está condicionada a la relación con el contenido del contrato de que se trate (tal y como recuerda el Informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón antes citado).

Ello no impide que se pueda manifestar la voluntad o el compromiso de una Administración Pública con la vertiente social o medioambiental de la contratación. Este compromiso se puede exteriorizar mediante acuerdos o instrucciones, incluso de carácter obligatorio, para los respectivos órganos de contratación de la Administración correspondiente. Con todo, a la hora de establecer estos criterios generales sobre consideraciones sociales y/o medioambientales y su aplicación a un contrato determinado, será necesario discernir su relación con el objeto del contrato en cuestión.

En este sentido, en el supuesto de que se considere la adopción de un instrumento de aplicación generalizada para una Administración recomendamos que se ofrezca un catálogo de posibles alternativas, condiciones, criterios o elementos sociales, de empleo o medioambientales de forma que las unidades gestoras y el órgano de contratación puedan incorporar aquella o aquellas que resulten más conveniente para el contrato de que se trate. No en vano, como indica el citado informe 16/2015, de la Junta Consultiva de Aragón (EDD 2015/199415) “deben ser los órganos de contratación los que, valorando las circunstancias de la concreta licitación, decidan la incorporación, o no, de una consideración social”.

Así, se puede citar en este sentido a la Junta Consultiva de Contratación de Aragón que indica que resulta imprescindible acotar de alguna manera el ámbito de aplicación de estas orientaciones, ya que, por ejemplo, las cláusulas relativas a las condiciones de trabajo del personal empleado con ocasión del contrato solo tienen sentido cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de trabajadores (Informe 1/2015, de 7 de marzo, EDD 2015/47466).

Con todo, no debe olvidarse que, como recuerda el Informe de la Junta Consultiva de la C. Valenciana 4/2017, de 4 de abril (EDD 2017/66146), los Ayuntamientos no pueden aprobar disposiciones legales en materia de contratación aunque sólo fueran aplicables para sus propios contratos, de forma que quedan sometidos a la legislación básica en la materia, sin poder innovarla. En esta línea se puede citar la STSJ País Vasco de 21 de julio de 2016 (EDJ 2016/182206) que, con cita de sentencias anteriores de este mismo órgano, concluye que la incorporación de cláusulas sociales debe limitarse a la aplicación o ejecución de los preceptos en la materia sin que quepa innovar dichas normas con efectos frente a terceros. Esta doctrina aconseja que las decisiones municipales en la materia se adopten a través de instrucciones o circulares y no mediante normas reglamentarias. Sin perjuicio de lo anterior consideramos imprescindible que dichas instrucciones sean sometidas a información pública o, cuando menos, a la preceptiva publicidad para su general conocimiento.

Cabe indicar que la posibilidad de introducir consideraciones o clausulado en el orden social o medioambiental resulta perfectamente aplicable en el caso de los contratos menores. En este sentido, según el antes citado Informe 16/2015, de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón, las posibilidades de incorporar consideraciones sociales pueden ser más oportunas y sencillas en los contratos menores. No en vano, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en un contrato menor, aún no siendo preceptiva la elaboración de pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, siempre deberá existir un documento que fije el objeto, condiciones y especificaciones técnicas del contrato en cuestión. Sería este documento la herramienta adecuada a los efectos de fijar las condiciones sociales y/o medioambientales a establecer en el contrato.

C) Cláusulas sociales y medioambientales en las especificaciones técnicas: especial referencia a las etiquetas

Por otro lado, la posibilidad de introducir en un contrato consideraciones sociales o medioambientales se puede concretar mediante las especificaciones técnicas en las que se defina con mayor precisión el objeto de la compra o de la prestación, de forma adicional y desarrollada sobre la mera formulación del objeto del contrato.

La Directiva 2014/24/UE aclara y concreta en este punto, señalando en su considerando 75 que los poderes adjudicadores que deseen adquirir obras, suministros o servicios con determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo deben poder remitirse a etiquetas concretas y, en este sentido, el art. 43 dispone expresamente que en estos casos las podrán exigir «en las especificaciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato (...) como medio de prueba de que las obras, servicios o suministros corresponden a las características exigidas», siempre que se cumplan todas las condiciones que el mismo precepto prevé. Cuando los poderes adjudicadores no exijan la etiqueta como tal, porque aun cumpliendo las condiciones establezca requisitos no vinculados al objeto del contrato, podrán definir las especificaciones técnicas por referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta o, en su caso, a partes de estas, que estén vinculadas al objeto del contrato y sean adecuadas para definir las características del objeto del contrato.

A este respecto, podemos citar la STJUE de 10 de mayo de 2012 (EDJ 2012/76194), Comisión contra los Países Bajos, (Asunto C-368/10) en la que se establecen las siguientes conclusiones:

Nada impide a los poderes adjudicadores determinar qué producto quieren adquirir. Sin embargo, al establecer las propiedades del producto, incluidas las medioambientales, deben atenerse a ciertas normas del Derecho de la Unión destinadas a asegurar la transparencia del correspondiente procedimiento de adjudicación, en particular que no existan discriminaciones entre los potenciales licitadores y que no se creen obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
Es perfectamente admisible que el poder adjudicador tenga en cuenta intereses ecológicos y sociales en el procedimiento de adjudicación, lo que incluye expresamente hacer referencia en las condiciones del procedimiento de adjudicación a etiquetas en materia de medio ambiente y comercio justo.
No obstante, el poder adjudicador no puede exigir que los artículos que se le suministren lleven una etiqueta específica, sino que debe admitir también cualquier otra etiqueta, e incluso artículos sin etiqueta alguna, siempre que sus características medioambientales y las condiciones en que han sido producidos y adquiridos sean equivalentes a los requisitos fijados por el poder adjudicador.

De este modo, la definición de la connotación social o medioambiental de un contrato puede ser completada con especificaciones técnicas en las que se definan los criterios de sostenibilidad relevantes y su acreditación. Así, el art. 43 de la Directiva 24/2014 recoge la posibilidad de que en caso de que los poderes adjudicadores tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, podrán exigir, en las especificaciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, servicios o suministros corresponden a las características exigidas.

La exigencia de estas etiquetas está vinculada a que se cumplan todas las condiciones siguientes:

a) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato y sean adecuados para definir las características de las obras, los suministros o los servicios que constituyan el objeto del contrato;

b) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta se basen en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios;

c) que las etiquetas se establezcan en un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes implicadas pertinentes, incluidos organismos públicos, consumidores, interlocutores sociales, fabricantes, distribuidores y organizaciones no gubernamentales;

d) que las etiquetas sean accesibles a todas las partes interesadas;

e) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre quien el operador económico no pueda ejercer una influencia decisiva.

En cualquier caso, y siguiendo con este artículo, los poderes adjudicadores que exijan una etiqueta específica deberán aceptar todas las etiquetas que confirmen que las obras, suministros o servicios cumplen requisitos equivalentes a efectos de la etiqueta.

La LCSP 2017 ha recogido la regulación comunitaria sobre las etiquetas en su art. 127 que las define como “cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos”.

Las principales aportaciones que la LCSP incorpora respecto de la regulación de la Directiva consiste en:

Cuando los órganos de contratación no requieran en los pliegos que las obras, suministros o servicios cumplan todos los requisitos exigidos para la obtención de una etiqueta, indicarán a cuáles de dichos requisitos se está haciendo referencia (art. 127.4 LCSP 2017).
La indicación de una etiqueta específica en las prescripciones técnicas en ningún caso exime al órgano de contratación de su obligación de detallar con claridad en los pliegos las características y requisitos que desea imponer y cuyo cumplimiento la etiqueta específica exigida pretende probar (art. 127.5 LCSP 2017).
La carga de la prueba de la equivalencia recaerá, en todo caso, en el candidato o licitador (art. 127.6 LCSP 2017).

Para profundizar sobre esta cuestión recomendamos la lectura del Manual sobre Adquisiciones Ecológicas de la Unión Europea de 2016, que recoge un catálogo de las etiquetas de uso más extendido en la práctica.

Directamente relacionado con lo anterior, el art. 44 de la Directiva permite a los poderes adjudicadores exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por un organismo de ese tipo como medio de prueba de la conformidad con los requisitos o los criterios establecidos en las especificaciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato. En cualquier caso, esta exigencia se debe completar con la obligación de aceptar otros medios de prueba (p.ej. informes del fabricante) cuando no sea posible al licitador acceder a tales informes por razones no imputables al mismo. La LCSP 2017 incorpora esta previsión al derecho interno en su art. 128.

D) Aptitud de las empresas para contratar y condiciones sociales y medioambientales. Prohibiciones para contratar y solvencia técnica

Como es sabido, para contratar con la Administración Pública es preciso que las personas naturales o jurídicas interesadas acrediten su capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional (o, en su caso, la oportuna clasificación). En este apartado estudiaremos la posibilidad de concretar o modular la posibilidad de participación en los procedimientos de licitación en función de determinadas comportamientos y características de las empresas desde el punto de vista social y/o medioambiental.

En cualquier caso, es necesario partir de la premisa de que no será conforme a derecho y constituiría causa de nulidad de la licitación el establecimiento de cualquier requisito para contratar que exceda los establecidos en la Ley, por muy loable o deseable que pudiera parecer (Informe Junta Superior Contratación C. Valenciana 4/2017, de 12 de abril, EDD 2017/66146).

Vamos a referirnos, en primer lugar, a las prohibiciones para contratar, partiendo de que tales prohibiciones son impedimentos que evitan la relación contractual entre una entidad del sector público y un operador económico, al excluir de los procedimientos de adjudicación a quienes incurran en una serie de supuestos y circunstancias recogidas en la normativa de contratación pública vinculadas al incumplimiento de normas esenciales, conflictos de intereses o falta de honorabilidad profesional.

El fundamento de estas prohibiciones deriva de la necesaria observancia de la legalidad por parte de la Administración y las adecuadas garantías (económicas y morales) ofrecidas por el contratista como indispensables elementos de la contratación pública. La habilitación comunitaria para el establecimiento de tales prohibiciones la encontramos en el art. 37 de la Directiva 24/2014.

La nueva LCSP 2017 establece en su art. 71 el catálogo de prohibiciones de contratar sin que, a los efectos de este trabajo, se hayan previsto novedades dignas de reseñar respecto del art. 60 TRLCSP 2011. En cualquier caso, y como mejora de técnica legislativa, se ha eliminado la prolija relación de normativa medioambiental cuya infracción determinaba la prohibición de contratar y se ha sustituido por una genérica mención a la comisión de infracciones muy graves “en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente”.

De este modo, y a la vista del catálogo de prohibiciones para contratar contenido en este precepto, advertimos la sanción de ciertos comportamientos reprobables desde el punto de vista social y medioambiental. Así, no podrán contratar las personas en las que concurra, entre otras, alguna de estas circunstancias:

“a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por (…) delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, (…) blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente (…).

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (…) de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; por infracción muy grave en materia medioambiental, (…) o por infracción muy grave en materia laboral o social (…)

d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad (…) “.

Asimismo, el art. 71.2.b) LCSP 2017 prevé como causa de prohibición de contratar el incumplimiento de las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución. Al alcance y efectos de estos incumplimientos nos referiremos más adelante en el apartado correspondiente a las condiciones especiales de ejecución.

Al impulso de la apuesta pública por la introducción en la contratación pública de consideraciones sociales o medioambientales se ha planteado la posibilidad de ampliar el catálogo de prohibiciones de contratar previstas legalmente con la finalidad de sancionar mediante la exclusión de los procedimientos licitatorios a empresarios que incurrieran en determinados comportamientos que no cumplieran con unos estándares deseables de comportamiento ético o social. En cualquier caso no se debe perder de vista que la configuración legal del sistema de las prohibiciones de contratar impide que estas medidas tengan efectividad para facilitar la consecución de objetivos públicos como la igualdad salarial entre hombres y mujeres como lamenta el Informe 14/2015, de 4 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (EDD 2015/199425).

Por otro lado, se puede citar el informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 15/2016, de 20 de julio (EDD 2016/147122) en el que se estudia la posibilidad de introducir una prohibición específica en el sentido de impedir contratar con empresas con presencia, residencia, actividad o tributación en los llamados «paraísos fiscales». Concluye, en este sentido, la Junta Consultiva que el establecimiento de prohibiciones de contratar debe realizarse a través de la legislación estatal básica, no pudiendo ampliarse los supuestos a través de la legislación autonómica. Con mayor razón, por tanto cabe concluir la imposibilidad de que una Entidad Local amplíe el listado legal de prohibiciones para contratar. Esta consideración se ha reiterado en el más reciente informe 2/2017 del mismo órgano (EDD 2017/5343) que informa desfavorablemente la introducción de prohibiciones de contratar por acciones u omisiones constitutivas de discriminación por razón de sexo.

También sobre la prohibición de contratar con empresas radicadas o que operen en paraísos fiscales se ha pronunciado muy recientemente la Junta Superior Contratación de la Com. Valenciana en su informe 4/2017, de 12 de abril (EDD 2017/66146) que por su claridad merece ser reproducido:

“Lo relativo a la conducta fiscal exigible a las personas físicas o jurídicas que participan en un procedimiento de contratación, hay que estarse a lo dispuesto en las normas vigentes antes mencionadas, o las que puedan estarlo en lo sucesivo, sin que quepa ninguna posibilidad de añadir otros criterios o requisitos que deban cumplir las empresas que aspiren a contratar con la Administración. En consecuencia, el Ayuntamiento, ni puede actuar en favor de las empresas con conductas fiscalmente responsables porque ya están amparadas por la ley y no hay nada que el Ayuntamiento pueda añadir en su favor cuando participan en una contratación, ni puede tampoco el Ayuntamiento actuar en “detrimento de las empresas que utilizan los paraísos fiscales para evadir o eludir impuestos”, si tal utilización no conlleva la comisión de fraude, delito contra la Hacienda Pública o incumplimiento de obligaciones tributarias, circunstancias cuya concurrencia el Ayuntamiento no puede apreciar o sentenciar por carecer de competencia para ello”.

En base a todo lo anterior, cabe concluir que una Entidad Local no podría ampliar los supuestos de prohibición para contratar de aquellos previstos legalmente. Además, no debe perderse de vista que tales prohibiciones legales deben ser interpretadas restrictivamente en cuanto que suponen una limitación de derechos en el marco de una economía de libre mercado.

Por otro lado, y no por obvio, no debe olvidarse que, salvo los supuestos legales de reserva de contratos a los que nos referiremos específicamente más adelante, no cabe la posibilidad de primar la contratación con determinadas entidades en razón de que su actividad coadyuve a ciertos objetivos sociales. Así, la Junta Superior de Contratación de la Com. Valenciana recordaba en su informe 10/2014, de 7 de febrero (EDD 2015/140133), que las Organizaciones No Gubernamentales y las Asociaciones Culturales deben someterse a la legislación de contratos en pie de igualdad con el resto de empresas.

Por lo que se refiere a la acreditación de la solvencia, de acuerdo con la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el Informe 78/2009, de 23 de julio de 2010 (EDD 2010/195280), consiste en un mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende tener garantizado que, tanto desde el punto de vista financiero y económico como desde el técnico y profesional, los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato. Este requisito será exigible en todos los contratos, si bien por encima de las cuantías correspondientes será sustituido por la preceptiva clasificación en los contratos de obras (art. 74 y concordantes LCSP).

En cualquier caso, debe recordarse que el catálogo de medios de acreditación de la solvencia previstos legalmente constituye un numerus clausus, por lo que no se pueden exigir otros medios que los señalados en la propia ley (Informe Junta Consultiva de Contratación de Aragón 9/2014, de 2 de abril, EDD 2014/64226). Asimismo, y en relación con la documentación que puede exigirse a las empresas que participen en un procedimiento de contratación ésta debe limitarse estrictamente a la que sea necesaria para justificar el cumplimiento de los requisitos establecidos (Informe Junta Consultiva C. Valenciana 4/2017, de 12 de abril, EDD 2017/66146). En esta misma línea se puede citar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 10/2015, de 15 de diciembre, que considera que no cabe exigir declaración expresa de no apercibimiento por mala ejecución de ningún contrato con las Administraciones Públicas

En este sentido, y según el Informe Junta Consultiva de Contratación estatal 36/2007, de 5 de julio (EDD 2007/342654), para que los criterios de solvencia exigidos en el Pliego sean válidos es necesario:

que figuren en los Pliegos y en el Anuncio del contrato,
que sean criterios determinados,
que tengan relación con el contrato de que se trate y su importe,
que estén incluidos como criterios dentro de los que señala la Ley para cada tipo de contrato y
que no sean criterios discriminatorios

Son los pliegos de cláusulas administrativas los que deben determinar «el nivel mínimo de solvencia económica y técnica que se considera suficiente para la futura ejecución contractual», es decir, concretando «las condiciones mínimas que deban alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación» tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en su Recomendación 1/2011, de 6 de abril (EDD 2011/376756).

Por otro lado, y como dispone el art. 94 LCSP 2017, en los contratos sujetos a regulación armonizada cabe la posibilidad de exigir la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de gestión medioambiental. Se pretende, mediante esta previsión, acreditar la experiencia o el “buen hacer” de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.

En estos casos, se podrán remitir al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) o a las normas de gestión medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por organismos conformes a la legislación comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la certificación. En el supuesto de prever esta exigencia, los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de gestión medioambiental que presenten los empresarios.

III. Las cláusulas sociales y medioambientales en la adjudicación de los contratos

A) Criterios de adjudicación de carácter social y/o medioambiental: establecimiento y valoración

A la hora de estudiar la introducción de cláusulas sociales y/o medioambientales en relación con la adjudicación de los contratos debemos distinguir, de un lado, el establecimiento de los criterios de adjudicación en el marco de la formación del expediente de contratación y, de otro, su concreta valoración en el seno del procedimiento licitatorio. La posibilidad de introducir como criterio de adjudicación las connotaciones sociales o medioambientales relacionadas con el objeto del contrato no constituye una novedad respecto de la regulación anterior a la Directiva 24/2014, ya que la misma ya estaba contemplada en el acervo comunitario.

Así, la STJUE Greboeders Beentjes de 20 de septiembre de 1988 (EDJ 1988/17098) ya estimó la posibilidad de incluir como criterio adicional en los Pliegos la condición de contratar parados de larga duración ya que aunque no tenía que ver con la comprobación de la solvencia ni se preveía como criterio de adjudicación en la normativa comunitaria, su previsión era compatible con las Directivas Comunitarias sobre contratación pública si respetaban los principios del Derecho Comunitario.

En la misma línea, la STJUE de 17 de septiembre de 2002 (EDJ 2002/43157) en el asunto C-513/99 (Concordia Bus Finland) admitió valorar criterios de adjudicación de carácter ecológico (emisiones a la atmósfera, nivel de ruidos…), siempre que dichos criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no atribuyan al poder adjudicador una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en los pliegos de cláusulas o en el anuncio de licitación y respeten los principios del Derecho Comunitario.

Incorporando esta doctrina jurisprudencial, en el art. 150 TRLCSP 2011 ya se recogían, dentro del catálogo de posibles criterios a valorar “las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar". En cualquier caso, como recuerda la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 600/2016, de 22 de julio (EDD 2016/24416) este catálogo de posibles criterios sociales no es exhaustivo y, con independencia de su concreta mención o no, cualquier criterio social que se establezca deberá guardar relación con el objeto del contrato y no dar lugar a discriminación.

Profundizando en esta línea, el regulador comunitario señala en el considerando 92 de la Directiva 24/2014:

“Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas.

A tal efecto, y en el contexto de la mejor relación calidad-precio, la Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación la finalidad de permitir a los poderes adjudicadores obtener obra, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. Dentro de este catálogo se incluye expresamente una mención a las consideraciones sociales y medioambientales (…)”.

Esta mención se repite en el considerando 93 que señala expresamente los aspectos sociales o medioambientales entre otros criterios de valoración, alternativos al del precio del contrato o la remuneración al contratista. En este sentido, el precepto se refiere a posibles aspectos susceptibles de valoración (si los libros se imprimen en papel reciclado o papel de la actividad maderera sostenible, el coste se imputa a externalidades medioambientales o si se fomenta la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato). En cualquier caso, estos aspectos se formulan a título meramente ejemplificativo.

Dentro ya del articulado, el art. 67 de la Directiva establece el principio general de que se aplicará para la adjudicación de los contratos el criterio de la oferta económicamente más ventajosa. En este sentido, el apartado segundo de este artículo indica que podrá ser objeto de valoración la mejor relación calidad-precio que se deberá evaluar en función de criterios cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato de que se trate. A tal efecto, dichos criterios podrán valorar, entre otros aspectos, las características sociales, medioambientales e innovadoras, o la accesibilidad y el diseño para todos.

Como una concreción de la exigencia derivada del derecho comunitario, el art. 145 LCSP 2017 se refiere a los criterios de adjudicación que han de servir de base a la adjudicación del contrato, remitiendo en el apartado quinto del artículo para su fijación a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo del contrato para su establecimiento.

En cualquier caso, según este art. 145.5, los criterios de adjudicación deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Que estén vinculados al objeto del contrato. Este aspecto resulta de relevancia especial en lo que a las consideraciones sociales y medioambientales se refiere tal y como estudiaremos a continuación.

b) Que se formulen de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Que garanticen la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. De esta forma, los criterios deberán ir acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación.

Sobre la prohibición taxativa de que los criterios de adjudicación del contrato puedan dar lugar a discriminación entre empresarios debemos recordar que no puede encubrirse como una cláusula social la preferencia por una empresa en función de su origen territorial, ya que como indica el informe 6/2009 de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón (EDD 2009/55403) "la circunstancia de estar radicada una empresa en un determinado lugar, en si misma considerada, no es una cláusula de carácter social."

En esta misma línea, la Junta Consultiva de Contratación de Aragón consideró que el criterio de que la empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en el territorio de adscripción del órgano de contratación es discriminatoria, pues evalúa las ofertas en función de características de las empresas licitadoras, en este caso su domicilio social o la repercusión de beneficios en un concreto territorio (Informe 16/2015, de 4 de noviembre, EDD 2015/199415).

Igualmente, cabe entender que resulta discriminatorio introducir en el criterio de adjudicación de carácter social un factor de arraigo territorial. Así, se puede citar la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 103/2015, de 30 de enero, en la que se concluye que no cabe valorar como criterio de adjudicación la contratación de desempleados inscritos en los servicios de empleo de una Comunidad Autónoma determinada. En la misma línea, se puede citar el Informe de la Junta Consultiva del Estado 3/2009, de 25 de septiembre (EDD 2009/228949). Coincide con esta tesis la respuesta a la consulta EDE 2014/197678 en la que la Redacción de DERECHO LOCAL concluye la imposibilidad de establecer una cláusula que valore las ofertas que se comprometan a contratar a personas que estén empadronadas en el municipio.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, con carácter general no es posible valorar como criterio de adjudicación las cualidades intrínsecas de cada empresa. Así, podemos citar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña 5/2015, de 27 de abril (EDD 2015/142185) que concluyó que no es conforme con la normativa en materia de contratación pública establecer como criterio de adjudicación "las certificaciones existentes acreditativas del cumplimiento, por parte de los establecimientos, de características concretas vinculadas al modelo de alimentación mediterránea", por no referirse a los productos objeto de suministro, sino a los establecimientos de restauración”.

Asimismo, podemos citar el más reciente informe de la Junta Superior Contratación de Contratación de la C. Valenciana 4/2017, de 12 de abril (EDD 2017/66146) en el que se indica que no sería conforme a derecho establecer criterios de adjudicación del contrato dirigidos a favorecer a las empresas que, a juicio del Ayuntamiento, tuvieran una conducta fiscal responsable o declararan o justificaran de algún modo que no operan en territorios considerados paraísos fiscales. No en vano, como indica este órgano consultivo “no hay en la norma anterior nada que permita favorecer o desmerecer las ofertas formuladas por cualquier empresa por motivos relacionados con el manejo o depósitos de sus fondos en territorios considerados paraísos fiscales, lo cual es coherente con la decisión del legislador de separar lo que son requisitos de aptitud para contratar, entre los que se incluye la exigencia de haber cumplido con las obligaciones tributarias que cada empresa pudiera tener, de lo que constituye la oferta o compromiso de prestación para el cumplimiento del contrato de que se trate.”

En esta misma línea, con carácter general, no cabe valorar la experiencia previa como criterio objetivo de adjudicación. La experiencia es un criterio de solvencia que únicamente se puede valorar en la fase de selección de los licitadores admitidos pero no en la fase de adjudicación puesto que la experiencia anterior en relación con la ejecución de trabajos similares a los propios del contrato no guarda ninguna relación objetiva con el contrato de que se trate (STS 21 de marzo de 2007, EDJ 2007/21938, e Informe de la Junta Consultiva Estatal 51/2005, de 19 de diciembre, EDD 2005/337709).

Sin embargo, esta consideración debe ser matizada, ya que como recuerda la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña en su informe 10/2015, de 23 de julio (EDD 2015/182082), la jurisprudencia comunitaria -con cita entre otras, de STJUE de 26 de marzo de 2015 (asunto C-601/13, EDJ 2015/31329)- ha estimado conforme con la normativa de contratación pública el establecimiento como criterio de adjudicación de la experiencia profesional y las calificaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, cuando se trate de contratos cuya ejecución presente especial complejidad o requiera de conocimientos y habilidades técnicas calificadas, y siempre que los criterios relacionados con la idoneidad no se refieran a la propia empresa licitadora sino al equipo con que ésta se propone realizar un proyecto concreto. No en vano, y como recuerda la Junta Consultiva catalana en este informe, la Directiva 24/2014 prevé expresamente dentro del art. 67.2 que en la valoración del contrato se incluya “la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”.

En cualquier caso, encontramos una aproximación normativa a la posibilidad de introducir criterios de adjudicación de carácter social y/o medioambiental en el Considerando 97 de la Directiva que señala que cabe adoptar criterios que vayan a facilitarse en cualquiera de los aspectos y fases del ciclo la vida del producto o servicio (desde la extracción de las materias primas, hasta su eliminación, incluyendo los factores relativos a la producción, prestación o comercialización, etc.). Este Considerando incluye una serie de ejemplos o menciones susceptibles de ser incluidos como aspectos a valorar (y también como condiciones especiales de ejecución). En cualquier caso, consideramos que esta mención es meramente ejemplificativa y no agota o impide la valoración de otros aspectos.

Se indica en este considerando como aspectos susceptibles de ser considerados como criterio de adjudicación de carácter medioambiental la no utilización de productos tóxicos a los efectos de la fabricación o la utilización de máquinas energéticamente eficientes desde el punto de vista de la prestación. Asimismo, y como aspecto susceptible de valoración, el Considerando 97 indica, con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea las relativas al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato que vaya a ser adjudicado (entendidas como por ejemplo, al hecho de que el producto de que se trate procede del comercio justo, incluyendo el requisito de pagar un precio mínimo y una prima a los productores). Asimismo, y en referencia a las consideraciones medioambientales podrá ser objeto de valoración, siguiendo con el tenor literal del Considerando 97 la entrega, el embalaje y la eliminación de productos, y, en lo que se refiere a los contratos de obras y servicios, la minimización de los residuos y la eficiencia energética.

La referencia a los criterios de adjudicación de orden medioambiental o social se incluye, igualmente, en el art. 145.2 LCSP 2017 como criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad- precio aquellos relativos a “(…) las características sociales y medioambientales (...)”. Transcribimos por su interés dicho apartado en lo referente a esta cuestión al señalar:

“Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.”

Resulta especialmente relevante a los efectos de este trabajo la necesaria vinculación entre el objeto del contrato y los criterios de adjudicación, ya que como hemos indicado dicha relación es condición sine qua non para una formulación de los criterios de adjudicación con arreglo a Derecho. Debe tenerse en cuenta que el nivel de exigencia en relación con esta vinculación es mayor, si cabe cuando nos referimos a las condiciones sociales y/o medioambientales, toda vez que so pretexto de lograr la consecución de objetivos públicos de extraordinaria relevancia, existe el riesgo de subvertir los principios generales que deben regir la contratación administrativa. Al respecto de la necesaria vinculación de los criterios de adjudicación con el objeto del contrato puede citarse la contestación a la consulta EDE 2017/1001265 elaborada por la redacción de DERECHO LOCAL.

Sobre este requisito de vinculación del objeto del contrato, debe indicarse que la redacción original del Anteproyecto de la nueva LCSP preveía que la inclusión de un concreto criterio de adjudicación debía estar justificada en que dicho criterio “aportara valor al objeto, uso o finalidad del contrato”. A este respecto, consideró el Consejo de Estado (Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, EDD 2016/54433):

“Nótese que hay criterios de adjudicación cuya vinculación al objeto del contrato es clara, sin que sea tan evidente que aporten valor al objeto del contrato, o a su uso o finalidad (salvo que esa “aportación de valor” se entienda en un sentido tan amplio que se identifique en la práctica con la simple vinculación al objeto del contrato). Así podría ocurrir con algunos de los criterios que mencionan a título de ejemplo los considerandos de la Directiva, cuya utilizabilidad bajo la norma proyectada podría ser cuestionada (como los referidos a aspectos sociales o medioambientales del proceso de producción, a los que se hace referencia más abajo).”

Dicha observación del Consejo de Estado fue atendida, suprimiéndose la referencia en el Proyecto de Ley elevado finalmente a las Cortes Generales.

Respecto de esta vinculación, como señala el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 14/2015 de 4 de noviembre (EDD 2015/199425) es difícil establecer criterios sociales referidos a condiciones de trabajo como criterio de adjudicación, puesto que la vinculación entre el criterio en cuestión pues se exige una vinculación entre el criterio y la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar (art. 150.2 TRLCSP). En esta misma línea, la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña en su informe 10/2015 de 23 de julio (EDD 2015/182082) consideró que únicamente sería admisible valorar como criterio de adjudicación la estabilidad laboral como criterio de adjudicación en contratos que tuvieran por objeto servicios de inserción sociolaboral del personal y que se prestaran por personas del colectivo al que se dirige el servicio.

El Considerando 97 de la Directiva establece una definición negativa de esta necesaria vinculación al señalar que la condición de que exista un vínculo entre los criterios de adjudicación con el objeto del contrato excluye aspectos relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos.

De este modo, los poderes adjudicadores no pueden exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa. En este sentido, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña “la necesaria vinculación con el objeto del contrato excluye la posibilidad de valorar, por ejemplo, en un contrato de servicios, aspectos de las condiciones de salud en el trabajo de, en general, todas las personas trabajadoras de una empresa o la realización, también en general, de actividades de fomento de hábitos saludables o de promoción del desarrollo personal por parte de las empresas licitadoras al margen del servicio que conforme el objeto.” (Informe 18/2014 de 7 de diciembre, EDD 2014/231866).

En esta misma línea se puede citar la Resolución 600/2016 de 22 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (EDD 2016/24416) en la que se considera contrario a derecho la aportación de fondos para campañas de formación en un ámbito funcional y temporal más amplio que el propio del contrato y, por tanto, ajenas al objeto del mismo.

En términos positivos la definición normativa de dicha vinculación la encontramos en el art. 145.6 LCSP 2017 que implementa en el derecho interno el art. 67.3 de la Directiva 24/2014.

Según este precepto se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

En el orden práctico, el examen de si un concreto criterio social está vinculado o no al objeto del contrato constituye un aspecto controvertido, sometido a debate doctrinal y no resuelto jurisprudencialmente que en todo caso deberá examinarse caso por caso. Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Administrativo de Resolución de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Madrid en sus resoluciones 16/2016 de 3 de febrero y 85/2016 de 5 de mayo. En cualquier caso, como recuerda la primera resolución, la vinculación del criterio social en cuestión con el contrato de que se trate es un aspecto que deberá justificarse debidamente en el expediente. Como explícitamente reconoce el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña 18/2014 de 17 de diciembre (EDD 2014/231866) será necesario esperar a la interpretación que otorgue a la Directiva 24/2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Una aproximación a esta vinculación la encontramos en la Resolución TACRC 600/2016 de 22 de julio (EDD 2016/24416), según la cual “el criterio primordial para saber si una determinada mejora o criterio de adjudicación guarda relación directa o no, con el objeto del contrato resulta que del mismo derive una mejor prestación del servicio ofertado. En definitiva atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto de cada contrato (servicio, entrega de bienes, obra...) la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas”. De este modo, y según este órgano cabría valorar como mejora la aportación de un plan específico de formación en todos aquellos contratos que requieran una cierta cualificación y/o aprendizaje del contratista, de modo que la formación de recursos humanos supondría un plus para la ejecución del contrato.

Con todo, como ya hemos indicado, la apreciación de si un concreto criterio de adjudicación está o no vinculado al contrato resulta una cuestión controvertida, resuelta de forma divergente por distintos órganos de resolución de recursos contractuales. Aportamos, a modo de muestra, una serie de pronunciamientos al respecto.

En virtud de la Resolución 16/2016 del Tribunal de Recursos Contractuales de Madrid, se admite como criterio válido en un contrato de servicios de seguridad el compromiso de la empresa de aplicar a los empleados en la ejecución del contrato el convenio colectivo de ámbito estatal para el sector durante toda la duración. Entiende el Tribunal al respecto de este criterio que en este supuesto no se están regulando las condiciones laborales de los trabajadores de la futura adjudicataria, ni estableciendo una obligación de carácter general para los licitadores, sino que lo que hace el Pliego es primar con determinada puntuación, el pago de los salarios establecidos en el convenio estatal, correspondiendo la opción al licitador. A este respecto, además, se considera que la valoración de esta medida, si bien no está incorporada materialmente a la prestación del contrato si repercute en su calidad. A este respecto, considera el Tribunal, con referencia a la legislación y jurisprudencia comunitaria en la materia que la inclusión de estos criterios, especialmente en los contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este u otros criterios de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos. Considera, además, el Tribunal que de haberse configurado este criterio como condición especia de ejecución que además de ser obligatoria, a diferencia del criterio de adjudicación, no puede ser compensada con la oferta económica, al no ser puntuable. Sin embargo, y en contra de lo anterior, a juicio del Tribunal Central de Recursos Contractuales, la necesaria vinculación con el objeto del contrato determina la imposibilidad de valorar cuestiones como el compromiso de aplicar las condiciones retributivas de un convenio colectivo de ámbito estatal (Resolución 1059/2016 de 16 de diciembre, EDD 2016/258859).

En la resolución antes citada del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid se consideraba admisible la valoración de la presentación por la empresa de un plan de formación continua y de un plan de conciliación de la vida laboral y familiar aplicable a los usuarios del servicio. Con todo, el carácter controvertido y discutido de esta cuestión se pone de manifiesto con ocasión de la lectura de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 679/2017, de 27 de julio (EDD 2017/169445) en la que se concluyó que “aunque la conciliación familiar y laboral es un bien deseable, no se puede conocer mediante el examen de los pliegos, en qué sentido tal conciliación se conecta con el objeto del contrato”.

En esta misma línea, podemos citar la Resolución 210/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 18 de marzo (EDD 2016/24416) que admitió como válida la inclusión de un criterio que valorar la contratación para la ejecución del contrato de personas en riesgo de exclusión del mercado laboral y de personas discapacitadas. Razona en este sentido el Tribunal que esta exigencia, a la luz de la Directiva 24/2014 resulta admisible, toda vez que guarda relación con el objeto del contrato y, además, se valora asignando la debida proporcionalidad en la puntuación.

Por otro lado, la posibilidad de valoración como criterios de adjudicación o evaluación de las ofertas de aspectos sociales y/o medioambientales no resulta ajena a aquellas reglas o prescripciones de orden general que en virtud de las Directivas Comunitarias deben ser tenidas en cuenta en este sentido. Así, el art. 146.3 LCSP, reproduciendo la Directiva 24/2014 recoge la exigencia elemental de que será necesario precisar en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo. El inciso final de este precepto señala que “cuando, por razones objetivas debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, estos se enumerarán por orden decreciente de importancia”. No obstante, apuntamos, no alcanzamos a discernir a qué razones de orden excepcional se puede referir el legislador para justificar la no ponderación de los criterios de adjudicación, por lo que no vemos viable la aplicación de este inciso en un expediente de contratación, al menos en un contrato municipal.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que sólo los criterios relacionados con los costes (el precio más bajo o la rentabilidad expresada en el coste del ciclo la vida) pueden ser utilizados como único criterio de adjudicación (art. 146.1 LCSP 2017) En consecuencia, en la medida que se introduzcan criterios de adjudicación de orden social y/o medioambiental será necesario acudir a las reglas que rigen la utilización de una pluralidad de criterios de adjudicación. No en vano, el art. 145.3 LCSP prevé, entre otros, como contratos respecto de los que procede la aplicación de más de un criterio de adjudicación:

contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos, o de servicios intensivos en mano de obra.
contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.

En este sentido, el art. 146.2 LCSP 2017 mantiene la separación entre aquellos criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor de aquellos otros evaluables de forma automática mediante fórmulas o porcentajes, de forma que:

siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes.
se prevé la participación de un comité de expertos en los casos en que los criterios dependientes de un juicio de valor tengan asignada una ponderación mayor que la atribuida a los criterios de valoración automática.
en cualquier caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello.

En cualquier caso, esta referencia conduce a plantearnos si los criterios medioambientales y/o sociales se pueden caracterizar genéricamente como criterios que siempre puedan ser objeto de valoración mediante fórmulas o porcentajes o si, en cambio, en algunos casos deberán reconducirse a la categoría de criterios evaluables mediante juicios de valor. En este sentido, entendemos que en la medida que la evaluación del criterio en cuestión requiera algún tipo de estudio o examen valorativo de carácter intelectual deberemos considerar que se trata de un criterio dependiente de un juicio de valor.

Por otro lado, y de acuerdo con los principios generales de la legislación de contratos, la valoración de aspectos sociales o medioambientales consignados en las ofertas de los adjudicatarios como mejoras sobre las prestaciones inicialmente previstas en el pliego requerirá que previamente se hubieran establecido en los Pliegos mínimamente los aspectos a los que podrán referirse, los requisitos y su ponderación. Así lo aclara art. 145.7 4 del Proyecto de Ley mejorando notablemente la redacción anterior del TRLCSP 2011.

Por otro lado, con ocasión de la evaluación de las ofertas, éstas pueden incurrir en presunción de anormalidad, en los términos objetivos fijados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Será preciso, en tales casos, tramitar el correspondiente procedimiento contradictorio a fin de que el licitador pueda justificar los términos de su oferta. En el marco de estos procedimientos, la Directiva 24/2014 introdujo la novedad de que se deberán excluir aquellas ofertas anormalmente bajas por incumplimientos en materia medioambiental, social o laboral (arts. 69 3 Directiva 24/2014).

Dicha previsión se ha incorporado al LCSP 2017 en términos similares (art. 149.4 in fine). Debe advertirse que según la redacción del precepto la exclusión de tales ofertas se configura como obligatoria, sin que quepa ningún tipo de margen de decisión. Es por ello que se aconseja que con ocasión de estos procedimientos, la Mesa de Contratación requiera expresamente al licitador que hubiera presentado una oferta anormalmente baja que en el marco de la justificación de los términos de su oferta acredite, expresamente, el cumplimiento de sus obligaciones en materia laboral, social o medioambiental. A este respecto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en su informe al Anteproyecto de la nueva LCSP recomendaba interpretar esta posibilidad de exclusión “con las debidas cautelas”.

A este respecto interesa traer a colación la Resolución de 1 de marzo de 2017 del Tribunal de Recursos Contractuales de las Islas Canarias en la que se considera que no cabe requerir justificaciones o aclaraciones sobre si las ofertas permitirán cubrir los costes laborales del contrato con arreglo al contrato, al margen de este procedimiento de justificación de bajas desproporcionadas o temerarias.

B) Las condiciones sociales como criterio de desempate en caso de igualdad entre proposiciones

Uno de los ámbitos donde se ha manifestado con mayor intensidad la actividad legislativa en materia de cláusulas sociales en el ámbito de la contratación pública ha consistido en el establecimiento de cláusulas o criterios de preferencia o desempate en caso de igualdad entre proposiciones. De este modo, la mención a cláusulas o condiciones sociales en la licitación se ejemplifica respecto de estas cláusulas de desempate.

El TRLCSP 2011 establecía una serie de cláusulas de preferencia en la adjudicación en casos de igualdad entre proposiciones en su Disp. Adic. 4ª, destacando como principal característica que tales criterios se establecían como facultativos para el órgano de contratación y aplicándose siempre que se produjera igualdad entre ofertas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Además de la voluntariedad en su establecimiento para el órgano de contratación, cabe señalar además la escasa eficacia virtualidad práctica de estos preceptos, al limitar o condicionar su aplicación a una eventual y poco probable situación de empate en la determinación de la oferta económicamente mas ventajosa.

En cualquier caso, y como recordaba la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad de Aragón en el informe 16/2015 (EDD 2015/199415) “esta «preferencia» se refiere exclusivamente a los supuestos de desempate de oferta, pues no es posible establecer «derechos preferentes» con valoración independiente para adjudicar el contrato, tal y como se recuerda, entre otras, en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 587/2014, de 30 de julio y en la Sentencia del Tribunal Supremo 4560/2014, de 31 de octubre.”. Así, como indica este informe “Para que operen estas preferencias en la adjudicación de los contratos, que evidentemente constituyen una excepción a las reglas de concurrencia competitiva, es requisito sine qua non que se produzca la igualdad de términos en las proposiciones mas ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación, por lo que solo pueden actuar como criterios de desempate entre ofertas”.

Como ya indicaba BALLESTEROS FERNÁNDEZ en referencia al precepto análogo del TRLCAP 2000, esta cláusula de preferencia no resulta contraria a los principios de igualdad y concurrencia ya que parte de la necesaria igualdad entre las proposiciones. A juicio de este autor, nos encontraríamos ante una figura análoga al derecho de tanteo. En cualquier caso, y en la medida que suponen una excepción a los principios generales de igualdad de trato entre licitadores, únicamente serán admisible los criterios o cláusulas de preferencia previstos legalmente, como se infiere de la STS de 11 de octubre de 2016 (EDJ 2016/185824).

De la propia lectura del TRCLSP 2011, y como recuerda el informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 7/2010 de 23 de junio EDD 2010/132784 se desprende que en la regulación anterior:

no se establecía un único criterio de desempate,
ni tampoco se establecían una serie de criterios ordenados que se fueran aplicando subsidiariamente,
dichos criterios se configuraban como alternativas que quedaban a elección del órgano de contratación.
no se regulaba un criterio de desempate de aplicación subsidiaria en los casos en que no se había previsto dicha eventualidad en los pliegos, o en los que aun habiéndose previsto persistía el empate.

La LCSP 2017 profundiza en estos criterios, distinguiendo entre aquellos criterios que podrán ser establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas a elección del órgano de contratación, previstos en el art. 147.1 de aquellos otros que se aplicarán ex lege en defecto de los primeros, en los términos del art. 147.2.

El art. 147.1 LCSP 2017 señala que los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas.

En todo caso, se establece la necesidad de que tales criterios de adjudicación específicos para el desempate estén vinculados al objeto del contrato en los términos que hemos comentado anteriormente respecto a los criterios de adjudicación. Ello implica que el órgano de contratación deba realizar un análisis previo del objeto del contrato de que se trate a fin de asegurar la necesaria vinculación con el criterio de preferencia que en cada caso se aplique.

Según el art. 147.1 los criterios de preferencia a determinar por el órgano de contratación podrán venir referidos a:

a) Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al que imponga la normativa. En caso de persistir el empate entre varias empresas con un número superior de trabajadores, se establece la preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

b) Proposiciones de empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

c) En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

d) Las ofertas de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo.

e) Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

En todo caso, según el inciso final de este precepto, la documentación acreditativa de los criterios de desempate a que se refiere el presente apartado será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.

Sobre estos criterios de preferencia razonaba el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto que “aunque se denominan “criterios de desempate”, son criterios que el órgano de contratación puede establecer -o no- en los pliegos, y que atribuyen preferencia para la adjudicación. Por tanto, pueden considerarse criterios de adjudicación y deben cumplir las exigencias que, respecto de los mismos, establece la Directiva”. Consecuentemente, y en tanto que criterios de adjudicación, a juicio del Alto Órgano Consultivo, tales criterios de preferencia deberán vincularse, de una u otra forma, al objeto del contrato, en los términos que ya hemos explicado.

El apartado 2 del art. 147 LCSP prevé que en defecto de la previsión en los pliegos a la que nos hemos referido, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato, se resolverá mediante la aplicación de una serie de criterios sociales ordenados por preferencia. Respecto de esta previsión señala el Consejo de Estado que “en este caso no se trata ya de criterios de adjudicación seleccionados y establecidos por el órgano de contratación en los pliegos, sino de unas reglas fijas y predeterminadas que se imponen al órgano de contratación en caso de que los criterios de adjudicación establecidos por aquel conforme a las normas europeas y nacionales hayan desembocado en un empate entre varias ofertas, acudiéndose, en última instancia, al sorteo”. A juicio del Consejo de Estado, estos criterios de desempate tienen por objeto garantizar el cumplimiento del principio general que prohíbe declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

De este modo, señala el art. 147.2 LCSP 2017, que en defecto de la previsión en los pliegos de los criterios de preferencia señalados a elección del órgano de contratación, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

e) De forma subsidiaria a todos los anteriores, el sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.

IV. Las cláusulas sociales y medioambientales en la ejecución de los contratos

A) Establecimiento de condiciones especiales de ejecución. Reglas y condiciones. Supuestos de incumplimiento

Con carácter general, el art. 18.2 de la Directiva 24/2014 incorpora como uno de los principios básicos de la contratación pública que “los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral”.

La LCSP 2017 incorpora esta obligación de los órganos de contratación, imponiéndoles en virtud de su art. 201 tomar las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado. A tal efecto, la Ley incorpora en su Anexo V un catálogo de Tratados Internacionales en el ámbito social y medioambiental que, particularmente, deben ser de obligado cumplimiento.

Como indica la Junta Consultiva de Aragón en su informe 16/2014 (EDD 2014/168208) la Directiva (ni la LCSP 2017, añadimos) no concreta de qué forma se va a controlar el cumplimiento de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral. Sin embargo, como indica este órgano consultivo, nada impide que se pueda concretar este control a través de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.

En todo caso, la previsión del art. 201 LCSP 2017 conecta con el art. 129 del mismo texto que señala que el órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, igualdad de género, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales e inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato. En estos caso, según el apdo. 2 del citado artículo el órgano de contratación solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en tales materias.

El TJUE ha determinado que la incorporación a los Pliegos de Cláusulas Administrativas de condiciones de ejecución del contrato de carácter medioambiental o social no puede servir de pretexto para huir de los principios comunitarios que deben regir la contratación pública y muy especialmente el principio de no discriminación entre licitadores. Es por ello que la referencia a este tipo de consideraciones debe quedar totalmente vinculada al objeto del contrato, de modo que los poderes públicos no gozan de una libertad absoluta para determinar este tipo de condiciones.

En esta línea, la Comunicación interpretativa de 15 de octubre de 2001 ya señalaba que «cabe señalar que resulta difícil imaginar cláusulas contractuales referidas al modo de ejecución cuando se trata de contratos de suministros, dado que el imponer cláusulas que requieren una adaptación de la organización, la estructura o la política de una empresa establecida en el territorio de otro estado miembro podría suponer una discriminación o constituir una restricción injustificada a los intercambios». A modo de crítica, cabe considerar que esta afirmación puede resultar extemporánea en lo referente a suministros de fabricación, a aquellos donde el componente medioambiental resulte relevante o a aquellos donde exista una alternativa de comercio justo. Lo que subyace en esta consideración y debe mantenerse vigente, en todo caso, es la idea de que la introducción de condiciones especiales de ejecución no podrá interferir en la forma de organización de la producción de la empresa de que se trate.

En este sentido, ya la LCSP de 2007 introdujo como novedad en nuestro Ordenamiento las condiciones especiales de ejecución. Tales condiciones de ejecución del contrato tienen el propósito de establecer requisitos específicos en relación con la ejecución, de manera que, a diferencia de lo que sucede con los criterios de adjudicación, que constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas, las condiciones de ejecución de un contrato constituyen requisitos objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas sino que redundan en el modo concreto de ejecutar la prestación contratada, con independencia de la identidad del contratista.

En cualquier caso, resulta inexcusable a la hora de establecer estas condiciones de ejecución del contrato, que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. De este modo, se deduce que existen dos límites en la aplicación de cláusulas contractuales de carácter social, o "condiciones de ejecución del contrato", en el marco de la libertad de pactos que pueden establecer las partes, por un lado el principio de igualdad y no discriminación y, por otro, el principio de publicidad.

Así, por ejemplo, no cabría encubrir como cláusulas sociales o condiciones especiales de ejecución consideraciones relativas al arraigo territorial de las empresas. En este sentido, podemos volver sobre el ya citado informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Aragón (EDD 2015/199415), en el que se concluye que no es posible establecer una condición de ejecución que imponga a las empresas que los beneficios del contrato obtenidos por la empresa adjudicataria repercutan sobre un territorio determinado o se exija que se tribute por los mismos en dicho territorio, por considerar que tal cláusula o condición resulta directamente discriminatoria.

La Directiva 24/2014 en su considerando 104 señala, en relación con las condiciones especiales de ejecución, que:

“El propósito de las condiciones de ejecución de un contrato es establecer requisitos específicos en relación con dicha ejecución. De modo diferente a como ocurre con los criterios para la adjudicación de contratos, que constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas, las condiciones de ejecución de un contrato constituyen requisitos objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas. Las condiciones de ejecución de un contrato deben ser compatibles con la presente Directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa. Las condiciones de ejecución de un contrato deben figurar en el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que se utilice como medio de convocatoria de licitación o la documentación de la contratación”.

El art. 70 de la Directiva indica a este respecto, que la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución requerirá:

Que tales condiciones estén vinculados al objeto del contrato.
Que se indiquen en la convocatoria de la licitación o en los pliegos de la contratación.

Respecto de la necesaria vinculación de las condiciones especiales de ejecución al objeto del contrato, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al estudiar el Anteproyecto de Ley señaló lo siguiente:

“…se recuerda que a la hora de utilizar de manera efectiva esta figura, la vinculación de la condición especial deberá estar necesariamente vinculada a la realización del contrato objeto de los Pliegos y no ser características propias de la empresa adjudicataria. Así, por ejemplo, en el supuesto de que un contrato incluyese consideraciones de tipo social como pudieran ser la eliminación de desigualdades de género, el cumplimiento de esta condición debería estar directamente vinculado a la ejecución del contrato en el que se incluye dicha condición, y no en términos generales (…) De lo contrario, la inclusión de estas cláusulas podría discriminar indebidamente a determinados operadores a favor de otros sin finalmente cumplir el objetivo para el cual fueron impuestas”.

La LCSP 2017 incorpora y desarrolla la regulación de las condiciones especiales de ejecución en su art. 202. Significativamente, el título del precepto alude expresamente al carácter social, ético o medioambiental de tales consideraciones.

El establecimiento de estas condiciones especiales de ejecución requiere el cumplimiento simultáneo de cuatro requisitos:

Siempre que estén vinculados al objeto del contrato (en el sentido que ya se ha comentado en relación con los criterios de adjudicación).
Que tales condiciones especiales no sean directa o indirectamente discriminatorias.
Que tales condiciones especiales de ejecución resulten compatibles con el derecho comunitario.
Que tales condiciones especiales de ejecución se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos reguladores de la misma.

Sobre estas condiciones especiales de ejecución, señala acertadamente la Redacción de DERECHO LOCAL (consulta EDE 2015/191205):

“En la normativa comunitaria en materia de contratación pública (Directivas europeas) se especifica que el propósito a que atienden estas condiciones de ejecución consiste en el establecimiento de requisitos objetivos específicos y fijos en relación con dicha ejecución, que no inciden en la evaluación de las ofertas. Estas condiciones de ejecución deben ser compatibles con el Derecho Comunitario, siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Los poderes adjudicadores deben tratar así a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y no pueden restringir artificialmente la competencia, produciéndose ésta cuando la contratación es concebida con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”.

Una novedad, introducida en el trámite parlamentario de aprobación de la Ley, consistió en añadir en este precepto que en todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de, al menos, una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.

El art. 202.2 LCSP señala que las condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

De conformidad con el artículo citado y en relación con las consideraciones de carácter medioambiental, se indican como aspectos susceptibles de ser establecidos como condiciones especiales de ejecución la reducción un nivel de emisión de gases de efecto invernadero y de mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.

Por lo que se refiere a las consideraciones de carácter social o relacionadas con el empleo, el citado art. 200.2 vincula las condiciones especiales de ejecución con, entre otras, las siguientes finalidades:

hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad;
contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional;
promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción;
eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo;
favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar;
combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración;
favorecer la formación en el lugar de trabajo;
garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables;
medidas para prevenir la siniestralidad laboral;
otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el art. 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea;
garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. A tal efecto, se incluyen expresamente en el precepto aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.

En todo caso, se recuerda que, a la vista del tenor literal del precepto citado, las finalidades apuntadas se recogen de forma meramente ejemplificativa y no exhaustiva. Así lo recordó expresamente -si bien en referencia al TRLCSP 2011- la Junta Consultiva de Aragón en su informe 16/2014, de 1 de octubre (EDD 2014/168208). No obstante, hay que recordar que el art. 202.1 establece como novedad respecto al régimen del TRLCSP 2011 el carácter obligatorio de, al menos, una de estas consideraciones.

El art. 202.3 LCSP regula las posibilidades que se otorgan al órgano de contratación respecto a los eventuales incumplimientos de las cláusulas de contratación en el sentido siguiente:

“Los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71”.

A este respecto, y siguiendo el citado informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón (EDD 2014/168208) podemos sistematizar las opciones que se atribuyen al órgano de contratación en relación con estas condiciones especiales de ejecución:

Cabe, en primer lugar, que se prevea la imposición de penalidades por incumplimientos de estas condiciones especiales. En este caso, se produce una remisión a las reglas que en la materia establece el art. 192 LCSP 2017 de forma que estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por cien del precio del contrato, IVA excluido ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.
Por otro lado, se puede asignar a estas condiciones especiales la consideración de obligaciones contractuales esenciales a los efectos de que un eventual incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato por remisión al art. 211 f) LCSP 2017.
Que se asigne en los Pliegos como consecuencia del incumplimiento la concurrencia de una prohibición de contratar ya que el art. 71.2 c) a que se refiere el art. 202.3 LCSP 2017 señala que son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Entidades del Sector Público “Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 202, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.”

Finalmente, cabe señalar que a fin de garantizar que la prestación contratada se ejecuta en los términos requeridos con independencia de la existencia de subcontratistas, el art. 202.3 LCSP 2017 prescribe que todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.

B) Posibles condiciones especiales de ejecución a imponer en el contrato. Doctrina de los órganos consultivos y de los órganos de recursos contractuales

La práctica jurisprudencial y la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación y de los órganos de resolución de recursos contractuales han puesto de manifiesto varias cuestiones relativas a las condiciones especiales de ejecución de carácter social que consideramos oportuno comentar.

1. Cumplimiento de la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales

Con carácter general no corresponde al ámbito de la contratación pública la regulación de los derechos de los trabajadores y que no cabe regular en los pliegos cuestiones que corresponden a la normativa laboral (Resolución 16/2016 del Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de Madrid). No en vano, como recuerda la Junta Superior de Contratación de la C. Valenciana en el Informe 7/2015, de 15 de noviembre (EDD 2015/257827):

“Las relaciones del adjudicatario de un contrato administrativo con sus trabajadores en régimen laboral se rigen por la legislación específicamente aplicable en dicho régimen, principalmente el Estatuto de los Trabajadores en el caso de las relaciones laborales sometidas al derecho español, así como por los convenios colectivos que en su caso sean de aplicación y por lo establecido en los respectivos contratos suscritos de acuerdo con ese marco normativo. En consecuencia, está fuera de lugar y no es posible establecer en los pliegos de cláusulas administrativas que rigen cualquier contrato administrativo de servicios disposiciones que pretendan limitar, restringir o condicionar la aplicación de dicha legislación laboral y el contenido de tales contratos laborales, por exceder las facultades o prerrogativas que, en tal tipo de contrato administrativo, otorga a la Administración la legislación de contratos del sector público".

En este sentido, se advierte expresamente que estas cuestiones se exponen desde la perspectiva de la actuación de la Administración contratante, en el marco de la legislación administrativa sobre contratación pública y sin perjuicio de las consideraciones aplicables en materia de Derecho Laboral o las que derivaran de la Jurisdicción Social. No en vano, esa misma cautela es frecuentemente apuntada por los órganos consultivos en materia de contratación administrativa cuando afrontan cuestiones de esta naturaleza.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 14/2010, de 23 de julio (EDD 2010/195256), sobre la posibilidad de incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la referencia a las obligaciones derivadas de las normas que regulan la prevención de riesgos laborales, afirma la inconveniencia de prever en los pliegos de cláusulas administrativas particulares como obligaciones contractuales, las impuestas directamente por las normas jurídicas, pero considera admisible establecer obligaciones accesorias con la finalidad de asegurar el cumplimiento de determinadas normas jurídicas, «aunque no tengan relación directa con la materia contractual», así como vincular a su incumplimiento consecuencias y efectos sobre la relación contractual, aunque sean diferentes de los previstos en aquellas normas, siempre que no contravengan la legislación sectorial ni la contractual. No en vano, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en su informe 16/2014 (EDD 2014/168208) “se trata, en todo caso, de incorporar al contrato condiciones de ejecución en materia social que van más allá del cumplimiento de las establecidas en las norma”

Por su parte, la Junta Superior de la C. Valenciana consideró que, además de reiterar la obligación de cumplimiento de la legislación laboral en los pliegos de cláusulas administrativas, cabría establecerse el carácter esencial del cumplimiento de dichas obligaciones a los efectos de determinar la resolución del contrato en razón de un eventual incumplimiento (Informe 7/2015, de 15 de noviembre, EDD 2015/257827).

2. Contratación de desempleados

Sobre la posibilidad de exigir la contratación de trabajadores desempleados con ocasión de un contrato como condición especial de ejecución, esta posibilidad fue admitida por la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en el informe 6/2009, de 15 de abril (EDD 2009/55403) en el que se estudiaba la viabilidad de exigir la contratación de trabajadores en función del volumen presupuestario de las obras. No en vano, como indica este informe “la integración de aspectos sociales en los contratos públicos deriva directamente de los artículos 1.1 y 40 de la Constitución española, que proclaman el Estado social y democrático de Derecho y prescriben la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones favorables para el progreso social y económico en el marco de una política de estabilidad económica, destacando que «de manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo». En este sentido la contratación administrativa, a través de la inclusión de cláusulas sociales, sirve de instrumento para llevar a cabo diferentes políticas públicas, entre las que destaca el pleno empleo. Por su parte, el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea establece entre sus fines la promoción de «un alto nivel de empleo y de protección social»”. Sin embargo, ese mismo informe prohibía taxativamente que el Pliego pudiera exigir que los trabajadores a contratar estuvieran empadronados en el ámbito territorial de la Entidad solicitante del informe.

3. Subrogación del personal adscrito a la ejecución del contrato

Por su incidencia y conflictividad merece dedicar especial atención al alcance de prever obligaciones en relación con la subrogación de personal empleado con ocasión de la ejecución del contrato. Así, en relación con la subrogación de trabajadores empleados con ocasión del servicio, es necesario partir de lo dispuesto en el art. 130 LCSP 2017, que amplía notablemente la regulación respecto de lo dispuesto en el anterior art. 120 TRLCSP 2011. Así, el precepto citado prevé en relación con esta cuestión:

“1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos”.

A este respecto, y como principal novedad en relación con la regulación del TRLCSP 2011 podemos destacar que se sustituye la referencia a que la obligación de subrogación se imponga por el contrato por la referencia a una norma legal o convenio colectivo. Se recoge así la doctrina que consideraba que la obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego consignar esta cuestión a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad (por todos, Informes Junta Consultiva Contratación Aragón 6/2012, de 7 de marzo, EDD 2012/27213, y 7/2014, de 2 de abril, EDD 2014/64220).

Por otro lado, como indicó el Consejo de Estado al pronunciarse sobre el Anteproyecto de LCSP “el artículo 130 del anteproyecto prevé por primera vez la adopción de medidas por parte de los órganos de contratación en los pliegos para asegurar la indemnidad del nuevo contratista o concesionario como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones informativas, laborales y de seguridad social. En concreto, el precepto establece la obligatoriedad de que los órganos de contratación establezcan en el pliego de cláusulas administrativas particulares penalidades para el empresario saliente que incumpla la obligación de entregar la información completa y veraz de los trabajadores en cuyas relaciones de trabajo deberá subrogarse el nuevo contratista y la obligación del saliente de abonar los salarios impagados de los trabajadores afectados por la subrogación, aun en el supuesto de que el contrato se resuelva y los trabajadores sean subrogados por el nuevo” (Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, EDD 2016/54433).

Podría plantearse si es posible que al margen de la normativa legal o convencional a través de los Pliegos de la contratación se pudiera exigir, como condición especial de ejecución, la subrogación de personal. En este sentido, podemos citar la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 134/2013, de 5 de abril (EDD 2013/85616) que concluye que “por tanto, la existencia o no de la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo que venían ligando al anterior concesionario depende de si esa obligación está contemplada en el convenio colectivo del sector. Si no lo está, el establecimiento ex novo de esta obligación en los pliegos excedería de su contenido jurídicamente admisible, por lo que deberían ser anulados en este punto.”. De esta forma, el TACRC anuló una cláusula que imponía dicha obligación. La citada resolución en su Fundamento de Derecho Noveno desarrolla la argumentación jurídica de esta conclusión. No se reproduce en su literalidad dicha fundamentación por razones elementales de espacio pero, en todo caso, se recomienda su lectura.

Sin embargo, el criterio del TACRC sobre este asunto fue objeto de revisión en la SAN (Sala de lo Contencioso) de 25 de mayo de 2015 (EDJ 2015/67661) en la que se consideró que la introducción de la obligación de subrogación a través de los Pliegos de Cláusulas Administrativas podía resultar admisible siempre que se configurara como voluntaria para los trabajadores afectados, por entender que dicha previsión quedaba amparada en el principio general de libertad de pactos y quedaba justificada por el interés público que subyace del principio de calidad en el empleo. Con todo, no debe perderse de vista que la citada Sentencia apoya expresamente su criterio en el tenor literal del art. 120 TRCLSP 2011 que prevé expresamente que la subrogación se imponga “por el contrato”. Como hemos visto, la LCSP 2017 dispone taxativamente que la subrogación deberá venir determinada por una norma legal o el correspondiente convenio, por lo que desconocemos si el criterio de la Sala variará una vez entre en vigor la nueva LCSP. Asimismo, no debe perderse de vista que la SAN comentada se justifica en la aplicación de la normativa específica en materia de ordenación de los transportes que prevé un supuesto legal de subrogación (como pone de manifiesto con cita de esta misma sentencia el Informe de la Junta Superior Contratación de la C. Valenciana 5/2015, de 13 de noviembre, EDD 2015/257838).

De este modo, y como concluye el Informe de la Junta Superior Contratación de la C. Valenciana 5/2015 antes citado, únicamente cabría imponer la subrogación cuando resultara obligatoria por aplicación del Estatuto de los Trabajadores, cuando así se previera en el correspondiente convenio colectivo sectorial o territorial, o cuando la obligación o la opción de imponerla estuviera prevista en una norma legal o reglamentaria que regulara específicamente la actividad objeto del contrato. A este respecto, continúa este Informe, la imposición de la referida subrogación en las relaciones laborales al margen de los supuestos anteriores difícilmente podría configurarse como una condición especial de ejecución por ser susceptible de afectar a la libertad de los licitadores para formular sus ofertas.

En la misma línea podemos citar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de la Junta de Andalucía 1/2016, de 27 de julio de 2017 (EDD 2017/205897) que, con idéntica conclusión, añade que corresponde a la jurisdicción laboral pronunciarse, en cada caso concreto, si se cumplen los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores para que proceda la subrogación de trabajadores en contratos de servicios celebrados por el sector público.

A este respecto, como recuerda la Redacción de DERECHO LOCAL (consulta EDE 2017/504566) las obligaciones del Ayuntamiento en materia de subrogación del personal de las empresas que prestan servicios a la Administración se limitan al ámbito de ofrecer la información precisa sobre las condiciones de subrogación del personal, para que los licitadores puedan conocer, de forma precisa, cuáles son las condiciones a las que deben atenerse a la hora de prestar el servicio, pero sin que el Ayuntamiento pueda interferir entre la relación empresa-trabajador, al no ser de su competencia.

4. Condiciones de trabajo del personal adscrito a la ejecución del contrato

En relación de las condiciones laborales del personal a emplear con ocasión de la ejecución del contrato, puede plantearse si es viable imponer una condición especial de ejecución tendente a mantener las condiciones de trabajo (jornada, salario y mejoras sobre legislación laboral básica) de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, en función del convenio colectivo que resulte de aplicación al presentarse la oferta.

A esta cuestión respondió la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 16/2014, de 1 de octubre (EDD 2014/168208) en la que se concluye que la inclusión en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de una condición especial de ejecución en virtud de la cual se obligue a las empresas adjudicatarias a no minorar las condiciones de trabajo (jornada, salario y mejoras sobre legislación laboral básica) de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, en función del convenio colectivo que resulte de aplicación al presentarse la oferta, inicialmente no vulnera el ordenamiento jurídico español ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sea discriminatoria y se respete el principio de publicidad. Con todo, y según la Junta Consultiva de Contratación esta afirmación debe matizarse en relación con aquellos contratos en los que se hubiera optado por reducir «a la baja» las prestaciones a cubrir respecto de un contrato anterior. Tampoco cabria exigir este tipo de condiciones en las licitaciones en las que en la fijación del valor estimado no se han tomado en consideración los costes derivados de los convenios colectivos aplicables.

El criterio sobre esta cuestión de la Junta Superior de la Contratación de la C. Valenciana sobre esta cuestión es distinto. Así, en su Informe 7/2015, de 15 de noviembre (EDD 2015/257827) antes citado se planteó la posibilidad de obligar al adjudicatario a mantener durante todo el período de ejecución del contrato las condiciones de jornada y salario de los trabajadores que estuviesen previstas en el Convenio colectivo vigente en el momento de presentarse la oferta, así como a incluir cualquier mejora "sobre la legislación laboral básica" que corresponda en cada momento a los trabajadores adscritos al contrato, salvo que empresa y trabajadores acuerden expresamente otra cosa. Entiende la Junta Consultiva a este respecto que “mediante un disposición de esta índole el Pliego estaría imponiendo, sin cobertura legal, unas condiciones laborales que corresponde al contratista negociar y acordar con terceros que no son parte en el contrato administrativo, que se encuentran ya reguladas en la legislación laboral y que, al menos en la consulta, no se justifican por las necesidades que se pretenden satisfacer con el contrato (…) pretendería, precisamente, limitar o impedir la aplicabilidad de dichos preceptos imponiendo, durante todo el tiempo que durase la ejecución del contrato administrativo de servicios, la permanencia o inamovilidad de unas condiciones de jornada y salariales establecidas en un convenio preexistente a dicho contrato administrativo, lo que evidentemente iría en contra de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico laboral”.

A este respecto, la Redacción de DERECHO LOCAL en la consulta EDE 2017/504566 concluyó que un Ayuntamiento no puede decidir sobre qué convenio debe resultar de aplicación, ya que, ex lege, el convenio colectivo a aplicar será el que resulte de aplicación para el Sector, o, en su defecto, el que hayan negociado las partes, con el matiz de que, tal y como han acordado Ayuntamiento y contratista, al aceptar la oferta del licitador, el adjudicatario debe cumplir con el Convenio colectivo correspondiente del sector de la provincia o, en caso de inexistencia, el de la Comunidad Autónoma, excepto cuando tenga un Convenio propio que sea superior en sus tablas salariales al provincial o autonómico.

En relación con la exigencia como condición especial de ejecución de la aplicación de un convenio de ámbito estatal, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 663/2017, de 21 de julio (EDD 2017/169305) concluyó que no cabía su establecimiento. En la misma línea se pronuncia la Resolución de ese mismo órgano 894/2017, de 5 de octubre (EDD 2017/236964) respecto de la condición especial de ejecución prevista en el Pliego de reconocer las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo del sector con independencia del convenio colectivo que pudiera ser aplicable a los trabajadores de la empresa licitadora.

Sobre la posibilidad de establecer cláusulas en los Pliegos que obliguen a equiparar las percepciones económicas de los trabajadores que desempeñen la misma actividad pero en diferentes lotes se pronunció también el Informe 7/2015 de 15 de noviembre de la Junta Superior de la C. Valenciana (EDD 2015/257827) A juicio de este órgano, “dicha medida supone efectivamente intervenir en las relaciones laborales del adjudicatario del contrato de que se trate con sus trabajadores o colaboradores, esto es, con terceras personas con las que puede tener contratos laborales u otros negocios jurídicos al amparo de la legislación laboral o mercantil que podrían verse afectados por dicha imposición, lo que excede el ámbito de la contratación del sector público, no está expresamente amparado en la legislación de contratos del sector público y se aleja especialmente de la finalidad de estos últimos”.

Por otro lado, la STSJ Baleares, Sala de lo Social, de 9 de junio de 2015 (EDJ 2015/119304) admite como condición especial de ejecución de un contrato la extensión sobre el personal empleado con ocasión del mismo de los beneficios sociales previstos en el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento contratante. No obstante, debe puntualizarse que dicha resolución se enmarca en un pleito laboral entre una empresa contratista y una empleada y no en un proceso contencioso en que fuera parte el Ayuntamiento.

Según la Resolución 786/2016, de 7 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (EDD 2016/204896), no cabe establecer una condición especial de ejecución que exija que en casos de sustitución de trabajadores empleados con ocasión del contrato la antigüedad del personal sustituto sea igual o inferior a la del personal sustituido por considerar que esta cláusula no está amparada por las finalidades previstas en el TRLCSP para las condiciones especiales de ejecución de los contratos.

La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 160/2016, de 19 de febrero (EDD 2016/18416), concluye que no cabe imponer como condición especial de ejecución del contrato la obligación de que las modificaciones de las condiciones de trabajo sean autorizadas por la Alcaldía y la necesaria intervención del Pleno Municipal ante despidos declarados improcedentes. Considera a este respecto el TACRC que esta cláusula excede el ámbito de la normativa laboral y pueden resultar contrarias a la libre prestación de servicios.

5. Condiciones especiales de ejecución en materia de promoción de la igualdad

Por otro lado, en cuanto a condiciones especiales de ejecución en materia de promoción de la igualdad, la Junta Consultiva de Aragón en su informe 14/2015, de 4 de noviembre (EDD 2015/199425) consideró viable la posibilidad de exigir como condición especial de ejecución la elaboración de un Plan de Igualdad en aquellos casos en que su elaboración no resultara obligatoria en función del número de trabajadores (y siempre previa ponderación que deberá ponderar que esta exigencia se ajuste a los criterios de proporcionalidad y de participación de las PYME en la contratación pública, de forma que no restringa indebidamente la competencia). Por otro lado, en los casos en que la elaboración de dichos planes resultara obligatoria, cabría establecer como condición especial de ejecución la obligación de justificar su implantación y someter su evaluación a control del órgano de contratación.

6. Exigencia del uso de lenguas cooficiales autonómicas

Se puede plantear, en su caso, la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución en relación con el uso de las lenguas cooficiales autonómicas en la ejecución del contrato. A este respecto, la Guía Práctica para la Inclusión de Cláusulas de Responsabilidad Social de la Generalitat Valenciana (Acuerdo del Consell de 4 de agosto, EDL 2016/132987) admite su configuración como condición especial de ejecución de los contratos en lo referente a la comunicación y publicidad del contrato o el derecho de los usuarios de los servicios a elegir la lengua en la que puedan ser atendidos. Se justifica esta consideración en la aplicación del Estatuto de la Comunidad Valenciana (EDL 1982/9451) y la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano de 1983 (EDL 1983/9040) que establecen la obligación de los poderes públicos de fomentar el uso del valenciano para asegurar el derecho de los ciudadanos a conocer y usar la lengua propia.

En cualquier caso, el establecimiento de estas cláusulas debe ir dirigido a garantizar los derechos de la ciudadanía en tanto que destinatarios de los contratos administrativos y deberá armonizarse, en todo caso, con la normativa en la materia. En este sentido, se puede citar la STSJ País Vasco de 21 de julio de 2016 (EDJ 2016/182206) que concluye que no cabe exigir del personal destinado a la ejecución del contrato acreditar un nivel de conocimiento del euskera que no se precisa para la ejecución del contrato. En concreto, la Sentencia estudiaba la conformidad a derecho de los Pliegos reguladores de la licitación en lo referente a exigir a los miembros equipo redactor de un instrumento de planeamiento un nivel oficial de conocimiento del euskera análogo al exigido para el acceso a la función público, cuando, como indica la sentencia citada, en este caso resultaba suficiente la mera traducción de los trabajos objeto del contrato.

7. Medidas para paliar la pobreza energética

Recientemente se ha planteado la viabilidad de establecer condiciones especiales de ejecución en los contratos de suministro eléctrico suscritos por el Ayuntamiento (bien respecto de sus propias dependencias bien referidos al alumbrado público). Dichas condiciones especiales pretenden paliar los efectos de la conocida pobreza energética de aquellos clientes de los operadores en condiciones sociales más vulnerables. Sobre esta cuestión señalaba la Redacción de DERECHO LOCAL (consulta EDE 2017/1001265):

"…si estamos ante un contrato de suministro de energía eléctrica por parte de un operador al Ayuntamiento, no cabe la previsión de cláusulas sociales que exijan a la compañía suministradora formalizar un convenio o compromiso con el Ayuntamiento con el fin de evitar los cortes de energía a familias sometidas a pobreza energética, por cuanto estaríamos hablando de una prestación que no guarda objeto con el contrato administrativo a licitar, cuyo objeto versa sobre el suministro de energía al Ayuntamiento y no a los vecinos. Así, el Ayuntamiento no puede realizar injerencia alguna en una relación comercial que un operador eléctrico tiene con un vecino, ajeno a la relación contractual Ayuntamiento-contratista".

Esta cuestión ha sido objeto de estudio recientemente por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 1065/2017, de 17 de noviembre (EDD 2017/265853). En este recurso se analizaba la conformidad o no a derecho de una cláusula que imponía al adjudicatario que pretenda realizar un corte de suministro a un tercer cliente -distinto del Ayuntamiento contratante- la obligación de solicitar un informe a los servicios sociales municipales para determinar la situación del afectado. Esta previsión del Pliego fue anulada por el Tribunal en base a la siguiente argumentación:

"…las condiciones de ejecución han de referirse a la prestación que debe ejecutar el contratista a favor de la entidad destinataria de la misma, sin poder extenderse a otras áreas o actuaciones del empresario diferentes. Dicho en otros términos, los contratos a los que se refiere la Directiva 2014/24/UE pueden imponer al adjudicatario una forma concreta de llevar a cabo la prestación que constituye su objeto con consideración a factores sociales, medioambientales o de empleo, pero no exigirle que adapte su actuación general en el mercado a tales factores (…) se constata que la cláusula 16.2 del Cuadro resumen no es ajustada al Ordenamiento. Ello es así desde el momento en que aquella impone una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas. Desde otra perspectiva, en fin, cabe recordar que, aunque el contrato público sea un instrumento al servicio de la actividad administrativa, no puede emplearse para amparar una restricción como la que aquí se pretende al derecho fundamental reconocido en el artículo 38 CE a la libre empresa, cuyos límites, como los de cualquier otro, han de tener cobertura en una norma con rango legal”.

C) Especial referencia al control y seguimiento de las condiciones sociales y medioambientales en la ejecución de los contratos

La efectividad de la incorporación de condiciones sociales o medioambientales a la contratación y, sobre todo, la consecución de los importantes objetivos públicos a las que están vinculadas obliga a establecer los necesarios mecanismos para su control y seguimiento.

No en vano, como recuerda el informe de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón 16/2014 (EDD 2014/168208) de 1 de octubre:

“El establecimiento de cláusulas sociales en la contratación exige un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula y sus consecuencias y no la convierta en papel mojado. Así la primera medida a adoptar por la Administración contratante respecto de la condición especial en la fase de ejecución del contrato es la de su adecuado control y seguimiento, para lo que la figura del responsable del contrato se erige en pieza fundamental. Es decir, de nada sirve recoger en la documentación de la licitación, una condición especial de ejecución tendente a mantener las condiciones de trabajo de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, si en la ejecución de la prestación su cumplimiento no es verificado por la Administración, ni se aplican las consecuencias previstas en el contrato para su incumplimiento”.

En la misma línea, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña señala que “la falta de seguimiento del cumplimiento de las cláusulas sociales -como, de hecho, todo el resto que se incluyan en los pliegos– puede provocar su pérdida de virtualidad.” (Informe 18/2014, de 17 de diciembre, EDD 2014/231866). La importancia del control de la ejecución de los contratos fue puesta de manifiesto, igualmente, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que, al emitir informe sobre el Anteproyecto de la nueva Ley, recomendaba especificar en el texto el modo de control de dichas condiciones. Como considera este Organismo, este control resulta fundamental en la medida que un eventual incumplimiento podría dar lugar a la imposición de penalidades o restricción de derechos. Pero, más allá de lo anterior dado que la inclusión de dichas condiciones especiales de ejecución encuentra sustento en el desarrollo o salvaguarda de determinados aspectos sociales, laborales, medioambientales o de tipo económico o de innovación, se considera fundamental el establecimiento de posteriores mecanismos de evaluación de la eficacia de las medidas.

En este sentido, y siguiendo el criterio de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón (Informe 1/2015, de 17 de marzo, EDD 2015/47466), estas cláusulas sociales o medioambientales deben incorporar los necesarios parámetros objetivos para determinar cuándo la obligación se entiende cumplida. De este modo, será necesario establecer un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula en cuestión. Finalmente, las consecuencias de un eventual incumplimiento deben también acotarse en cada caso.

No debe perderse de vista que el incumplimiento de las condiciones sociales y/o medioambientales puede equivaler al incumplimiento mismo del propio contrato. Especialmente en la medida que dichas condiciones hayan sido relevantes para la adjudicación del contrato (en tanto que criterios) o que se incorporen a su contenido como obligaciones contractuales (en tanto que condición especial de ejecución).

Es necesario superar la consideración de estas consideraciones como meras declaraciones voluntaristas e interiorizarlas como auténticas obligaciones contractuales, sometidas por tanto al preceptivo control en lo relativo a su cumplimiento. De la misma manera que sería inaudito asumir como admisible incumplimientos en relación con aspectos como el precio o el plazo del contrato debe vigilarse la estricta observancia de las consideraciones sociales o medioambientales. No debemos olvidar que tales consideraciones vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, presentó su oferta en una licitación pública.

Con todo, un adecuado control y seguimiento en la materia constituye el principal reto para que las cláusulas sociales y/o medioambientales desplieguen los efectos pretendidos. No debe olvidarse que la consecución de los objetivos públicos, a los que dichas cláusulas están vinculados, depende, en gran medida, de la efectividad o impacto, en relación con dichos contratos. De este modo, las decisiones sobre las cláusulas concretas a valorar en la adjudicación o a incorporar en el contrato no pueden disociarse de las relativas a cómo se van a controlar ni a quién le corresponderá dicho control. En todo caso, la efectividad o impacto de la inclusión de cláusulas sociales y/o medioambientales dependerá de la combinación adecuada de, entre otros, los siguientes factores.

En primer lugar, y como ya hemos indicado, la necesaria vinculación entre la condición a exigir y el contrato de que se trate. En este sentido, y como hemos venido exponiendo a lo largo del presente trabajo, carece de sentido establecer un clausulado general de condiciones sociales o medioambientales que no incida en las peculiaridades o vicisitudes concretas de cada contrato.

Directamente relacionado con lo anterior, debe valorarse y modularse de una forma adecuada el alcance temporal de las condiciones que en cada caso se exijan a fin de evitar que la propia inercia administrativa desvirtúe la eficacia de las medidas a implementar. Así, cabe señalar que, por ejemplo, la exigencia de incorporación de personal para la prestación de un servicio no puede prolongarse en el tiempo de forma indefinida y puede ser sustituida por consideraciones que incidan en la calidad o condiciones del empleo del contrato de que se trate. Esa decisión sobre las consideraciones sociales y/o medioambientales a incluir debe ir acompañada necesariamente sobre una evaluación previa de los instrumentos, métodos y formas para ejercer el control sobre su efectivo cumplimiento.

Por otro lado, deben establecerse claramente las obligaciones del contratista en relación con la remisión de información respecto al cumplimiento de las cláusulas. En este sentido, será necesario, de un lado, imponer que el contratista venga obligado a facilitar al órgano de contratación cualquier información o documentación que le sea requerida para acreditar el cumplimiento de la condición. Junto con esta obligación será necesario discernir qué documentación o información deberá requerirse en cada caso, la finalidad para la que se solicite y, sobre todo, cuál debe ser el resultado de su análisis.

Por otra parte, es necesario asignar claramente las responsabilidades en la materia a fin de asegurar la adecuada efectividad de estas cláusulas. Podemos anticipar que las opciones en este sentido son diversas. Así, a modo de ejemplo, cabe citar como alternativas a modo de ejemplo la posibilidad de atribuir esta misión al responsable del contrato, la configuración de unidades administrativas especializadas en el seguimiento y el control de estas cuestiones o, incluso, la posibilidad de que dicha función de control y seguimiento sea encargada a un tercero mediante el correspondiente contrato de servicios. En cualquier caso, la decisión que se adopte corresponde a cada Administración en base a su potestad de auto-organización, debiendo tener en cuenta factores como la dificultad técnica de la actividad de control, su especialización en atención a las características del contrato, la necesidad de formación específica en la materia objeto de control o la necesaria independencia respecto del contratista.

V. Contratos reservados

La Disp. Adic. 5ª del TRLCSP 2011 en su redacción original recogía la posibilidad de reservar a Centros Especiales de Empleo la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados fuesen personas con discapacidad que no pudiesen realizar una actividad profesional en condiciones normales, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias.

De este modo, esta reserva tenía carácter potestativo, de forma que correspondía a los órganos de contratación decidir sobre su aplicación. Sin embargo, como pone de manifiesto VÁZQUEZ LACUNZA, algunas Comunidades Autónomas decidieron imponer las reservas de contratos, estableciendo los objetos contractuales susceptibles de reserva y el porcentaje de contratos que se reservaría a las entidades beneficiarias.

Esta redacción fue modificada en virtud de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social (EDL 2015/147032), con la finalidad de:

establecer como obligatoria la reserva de porcentajes mínimos de reserva derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes;
en consecuencia, se introdujo la obligación de establece cupos de reserva en la contratación pública, aunque el volumen finalmente reservado debía ser fijado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales;
asimismo, se ampliaba la reserva prevista para Centros Especiales de Empleo, respecto de personas con discapacidad, a las empresas de inserción, en relación con los colectivos en riesgo de exclusión social referidos en su normativa reguladora.

Esta reserva se justificaba en el principio constitucional que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la igualdad sea efectiva (art. 9.2 CE; EDL 1978/3879), fundamento constitucional que se mantiene respecto de la reserva regulada en la LCSP 2017.

La Directiva 24/2014 ha mantenido la posibilidad de establecer esta reserva al señalar en su art. 20 que los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de sus empleados sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos. En todo caso, la convocatoria de la licitación deberá hacer mención al precepto sobre el que se justifica la reserva.

En todo caso, y siguiendo el acervo comunitario, la justificación de esta reserva se contiene en el Considerando 36 de la Directiva, en virtud del cual:

“El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido”.

La Disp. Adic. 4ª LCSP 2017 incorpora al derecho interno esta previsión en términos muy similares a la regulación del TRLCSP disponiendo:

“1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior”.

A consecuencia de este precepto parece derivarse la obligatoriedad de que las Administraciones Públicas fijen porcentajes o cupos mínimos de reserva del derecho a participar en las contrataciones a favor de los centros especiales de empleo de iniciativa social y de las empresas de inserción social. A este respecto, cabría formular una crítica al Legislador en la medida que esa obligación parece imponerse de manera indiscriminada a las Administraciones Estatal, Autonómica y Local sin distinguir el volumen presupuestario y de contratación y, particularmente, la capacidad administrativa de gestión.

En este sentido, en tanto que la citada Disp. Adicional alude a la adopción de un acuerdo expreso “por el órgano competente de las Entidades Locales” debemos plantearnos cuál es ese órgano. Esta cuestión no parece tener discusión en el ámbito de los municipios de gran población, donde la totalidad de las competencias en materia de contratación se residencian en la Junta de Gobierno Local.

El problema se plantea, sin embargo, en relación con los municipios de régimen común donde como es conocido, de conformidad con la Disp. Adic. 2ª LCSP 2017 las competencias en materia de contratación se distribuyen respectivamente entre el Alcalde y el Pleno en función del volumen económico y la duración del contrato de que se trate. En este sentido en estos casos, parece que la voluntad es que se adopte un único acuerdo por cada Administración (y no tanto que esa reserva pueda ser acordada por cada órgano de contratación respecto de los contratos de su competencia). En consecuencia, cabría considerar el Pleno del Ayuntamiento como el órgano competente para la adopción de acuerdos en este sentido. Este criterio es compartido por la Redacción de DERECHO LOCAL que concluyó que el órgano competente para fijar el porcentaje de reserva, a falta de previsión legal al respecto, podría ser el Pleno, a modo de instrucción a los órganos de contratación del Ayuntamiento, o fijarlo en cada procedimiento concreto el órgano de contratación competente, siendo recomendable la primera de las opciones (consulta EDE 2016/1007803).

En cualquier caso, entendemos que las decisiones en relación con esta cuestión se deberían formalizar a través de instrumentos en los que se definan claramente la tipología de los contratos objeto de la reserva (no debe perderse de vista que la Ley alude a “determinados tipos de contratos”), así como los compromisos relativos a los plazos de cumplimiento. Así, aunque nada indica la Ley sobre la posibilidad de que tales acuerdos extiendan sus efectos a varios ejercicios, debe admitirse esta posibilidad, toda vez que la efectividad de estas medidas requiere de su enfoque estratégico por la Corporación Local.

Por otro lado, la LCSP permite expresamente que la reserva se despliegue respecto de alguno de los lotes en que se divida un contrato concreto en los términos del art. 99.4 LCSP 2017, que remite expresamente a la Disp. Adic. 4ª del mismo texto legal.

En relación con los operadores económicos beneficiarios de la citada reserva, recordamos que los mismos son los centros especiales de empleo de iniciativa social y las empresas de inserción social, regulados, respectivamente, en el art. 43 del RDLeg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social (EDL 2017/226876) y el art. 4 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación de las empresas de inserción (EDL 2007/212256).

En cuanto a las empresas de inserción social se definen en el art. 4 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, como "aquella sociedad mercantil o sociedad cooperativa legalmente constituida que, debidamente calificada por los organismos autonómicos competentes en la materia, realice cualquier actividad económica de producción de bienes y servicios, cuyo objeto social tenga como fin la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario".

Por otro lado, y de acuerdo con los centros especiales de empleo, se pueden definir de acuerdo con la normativa citada como "aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente” (art. 43 RDLeg 1/2013, de 29 de noviembre).

En cualquier caso, y en relación con las características de las plantillas de estos centros especiales de empleo el apdo. 2 del citado artículo prescribe que estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70% de aquélla (sin computar, a estos efectos, el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social).

En cualquier caso, debe destacarse que la Disp. Adic. 4ª LCSP se refiere a los “centros especiales de empleo de iniciativa social”. En este sentido, la propia LCSP en su Disp. Final 14ª introdujo un apartado cuarto al art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Derechos de las Personas con Discapacidad, con la finalidad de definir este tipo de centros especiales de empleo de iniciativa social. Señala, así, el nuevo art. 43.4:

“Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social".

En cualquier caso, la entrada en vigor de esta modificación normativa coincide con la propia de la LCSP 2017, esto es el 9 de marzo de 2018.

Por otro lado, y volviendo con la regulación de la Disp. Adic. 4ª LCSP, cuando se haga uso de esta reserva será necesario incluir en el anuncio de licitación una referencia a dicha disposición.

Finalmente, y según el apartado 3º de esta disposición, en los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta Disp. Adicional no procederá la exigencia de la garantía, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de febrero de 2018.

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