I. Introducción
Como es bien conocido, las soluciones que prevé la Ley Concursal (en adelante LC) para el concurso son dos, el convenio o la liquidación. Según la exposición de motivos de la citada ley, el convenio sería la "solución normal del concurso", por lo que es una norma claramente orientada en este sentido, lo que se traduce en múltiples opciones para poder llegar a un acuerdo. En este sentido cabría destacar la posibilidad de alcanzar un convenio, además de en la fase prevista para ello en el procedimiento concursal, de forma anticipada mediante la denominada propuesta anticipada de convenio, que el deudor puede presentar con la propia solicitud voluntaria de concurso, convirtiendo el concurso en un procedimiento excepcionalmente "unifásico" o "monofásico". Vemos por tanto que se da un amplio margen a la autonomía de la voluntad.
En aras de consolidar esta autonomía la LC da la posibilidad de pactar las quitas o esperas que se consideren oportunas, aunque por supuesto con un límite(1) . Pero además de estos métodos digamos más tradicionales, la Ley deja la puerta abierta a propuestas más imaginativas, por ejemplo cita la exposición de motivos "ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos", etc. Dicho lo cual, la propuesta deberá ir acompañada siempre de un plan de pagos que pueda aportar cierta seguridad de que el convenio se vaya a poder llevar a cabo. (Art.100.2 y 100.4 LC)
Todo esto respondiendo a la idea de la conservación de la actividad del concursado siempre que fuera posible, que en la práctica no es desde luego lo más habitual. En este sentido se pronuncia la LC al afirmar que si bien el objetivo del concurso no es sanear o recuperar las empresas, la consecución de un convenio de continuación podría salvar las que tuvieran alguna potencial viabilidad, siendo esto beneficioso, además de para los acreedores que podrían garantizarse el cobro (aunque con considerables mermas además de con retraso), para el concursado, o la propia economía en general.
Realizaré a continuación un repaso de las cuestiones más relevantes que se pueden plantear en los convenios, haciendo especial hincapié en el momento de su aprobación judicial, refiriéndome además a las consecuencias de una eventual oposición o rechazo de oficio a los mismos.
II. Convenio como solución del concurso
Finalizado el inventario y la lista de acreedores (salvo los casos de propuesta anticipada) se abriría la fase de convenio o de liquidación, según proceda, aunque este artículo se centrará exclusivamente en la primera. Convendría señalar que en ocasiones podrá suceder que un convenio derive en liquidación (si bien nunca lo contrario). (Art.98 LC)
Brevemente explicado, el convenio supone un acuerdo entre el deudor y la colectividad de acreedores mediante el cual se pretende proceder al pago, introduciendo en el mismo, habitualmente una quita (convenios revisorios), una espera (convenios dilatorios), o ambas (convenios mixtos), como se ha mencionado previamente.
El legislador da por tanto al concursado y los acreedores dos opciones para llevarlo a cabo, mediante propuesta anticipada de convenio o por el denominado convenio ordinario. Con la propuesta anticipada lo que se busca es la mayor agilidad posible en la solución de la situación del concursado, suponiendo además un menor coste, tanto puramente económico como de imagen. Aunque desde luego requiere un notable ejercicio de buena fe por parte de todos los participantes del concurso.
Este es el caso del célebre "preconcurso" tantas veces mencionado en prensa en recientes fechas. En estos casos, cuando el "preconcursado" advierte una situación de insolvencia actual, puede proceder a la negociación de las deudas con los acreedores para poder llegar a un acuerdo previamente a la propia declaración de concurso, teniendo para ello que comunicar esta situación al juzgado. Transcurridos tres meses de la citada comunicación, el deudor, "haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente". Esto deberá ser notificado al Juzgado correspondiente, lo que tendrá un efecto de blindaje frente a eventuales solicitudes de concurso necesario por parte de cualquier acreedor.
En lo relativo al proceso de negociación, el convenio se negociará siempre con los acreedores ordinarios, con la peculiaridad, muy a tener en cuenta, de que los acreedores privilegiados que lo voten se verán sometidos también, respecto de su crédito y privilegio, por los efectos que se deriven de la propuesta (Art. 123.2 LC). Pero, antes que nada, ¿a quién compete realizar la propuesta de convenio? Huelga decir que en el caso de la propuesta anticipada será el propio deudor el que la realice, igualmente será lo más habitual que la presente el propio deudor cuando el convenio se presenta de forma ordinaria, si bien es cierto que están legitimados para ello los acreedores que superen la quinta parte del total del pasivo. Quienes no podrán en ningún caso realizar propuestas serán el juez o los administradores concursales.
Así pues, éste podrá ser aceptado por los acreedores ordinarios y los privilegiados (con las consecuencias antes explicadas). No podrán sin embargo votar ni los acreedores subordinados ni, por supuesto, los acreedores postconcursales, que quedan fuera del concurso, como créditos, en su caso, contra la masa. Y una vez propuesto, ¿cuál tendría que ser el porcentaje de apoyo al mismo para que saliera adelante? En general, se exige el voto favorable de, como mínimo, el 50% de la masa pasiva ordinaria, tanto en el convenio ordinario como en la propuesta anticipada de convenio. Si bien, la Ley contempla no obstante, determinados supuestos excepcionales (Art.122.1 y 124 LC).
Respecto de la tramitación, en la propuesta anticipada, ésta ha de presentarse en la fase común, aunque obviamente habrá sido negociado de forma previa, siendo el deudor el único legitimado para hacerlo, pero contando previamente con una adhesión de la quinta parte del pasivo relacionado en la lista de acreedores. Si no existiera esta propuesta anticipada, se podría tramitar el convenio en la fase ad hoc que se prevé dentro del procedimiento concursal. En esta fase el juez convocará la junta de acreedores, si fuera necesario. La Junta de Acreedores será, en caso de celebrarse, el único momento en el que el concursado tendría delante a los acreedores, salvo procesos incidentales, (el concursado siempre deberá acudir), y ha de ser, además de convocada por el Juez, presidida por el mismo o, excepcionalmente, por el miembro de la administración concursal que por él se designe. Además, actuará como secretario de la Junta de Acreedores el Secretario del Juzgado, y a dicha Junta podrán asistir todos los acreedores, con ciertas peculiaridades en caso de los subordinados y los privilegiados. Los primeros tendrán derecho a voz, pero no a voto, y los privilegiados, como ya sabemos, podrán votar con los consiguientes efectos explicados. A la Junta de acreedores también habrán de acudir el o los administradores concursales.
El propio deudor suele ser el que realiza la primera propuesta que de ser aceptada por más del 50% del pasivo dará fin a la junta, no cabiendo la discusión del resto de las propuestas. Si no fuera aceptada, se propondrán, en su caso, las de los acreedores (partiendo la que representara al mayor porcentaje del pasivo) y se votarán hasta lograr la mayoría necesaria.
III. Aceptación, oposición o rechazo de oficio
Estamos pues ante la situación en la que, una vez obtenido el respaldo suficiente a alguna de las propuestas, el juez, en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio dictará sentencia aprobatoria del correspondiente convenio, salvo que se haya formulado oposición al convenio o este sea rechazado de oficio por el juez. (Art. 109.2 LC)
1. Oposición al convenio
Pero vayamos a la primera de las opciones planteadas, la oposición al convenio. Oposición que en la práctica resulta bastante infrecuente, ya que tras una compleja y tediosa negociación para llegar a un acuerdo los acreedores no suelen tener muchas ganas de dilatar más la cuestión, salvo quizá los más pequeños que no habiendo tenido mucho peso en la negociación podrían encontrarse indefensos antes las decisiones de la mayoría.
El plazo para la presentación de la oposición, como se ha comentado anteriormente, será de diez días, que comenzarán a contarse desde el día siguiente a la junta en la que se aceptó la propuesta de convenio o desde el día siguiente a la fecha en que el secretario judicial haya verificado que las adhesiones hubieran alcanzado la mayoría legalmente exigida. Se deberá tener en cuenta que el cómputo de los plazos obviará los días inhábiles, será por tanto un plazo procesal. (art.128.1 párrafo 1º LC)
Respecto de los legitimados para oponerse, estos serían "la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella" (Art. 128.1 párrafo 2º LC), sin olvidar al propio concursado si no hubiese sido su propuesta de convenio la aceptada por la junta ni hubiera prestado conformidad a la que finalmente hubiese resultado aceptada. (Art.128.3 LC)
Pero la cuestión más importante a la hora de referirnos a la oposición al convenio serían las causas para ello. Como principio rector la LC afirma que la oposición debería fundamentarse en la infracción de las disposiciones de la propia Ley relativas al "convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración" (Art. 128.1 párrafo 3º LC). Entre las citadas infracciones la LC señala, a modo de ejemplo y no constituyendo numerus clausus, los supuestos en que las adhesiones o los votos decisivos para la aceptación de la propuesta de convenio hubieran sido emitidos por quienes no fueren titulares legítimos de los créditos u obtenidos mediante "maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios" (vid el referido artículo 128.1 párrafo 4º LC).
Pero además, y a diferencia del juez que no puede ampararse en este motivo para rechazar de oficio, cabe la posibilidad de oponerse a la aprobación del convenio por considerar la objetiva inviabilidad del cumplimiento del mismo (Art. 128.2). Para esto último estarán legitimados tanto la administración concursal como los acreedores ordinarios que alcancen al menos un cinco por ciento de los créditos ordinarios. Y requiere un estudio profundo del Juez sobre el informe de la Administración Concursal, para, basándose en los datos contables en éste contenidos, poder considerar si el convenio puede resultar aplicable en la realidad o no es más que una fantasía.
También cabe mencionar el último apartado del artículo 128, que a modo de cláusula de cierre declara que, a excepción de las infracciones legales que menciona la propia ley (adhesiones o votos por no legitimados, etc.) no podrá oponerse al concurso quien habiendo asistido a la Junta, no hubiera denunciado en el momento de su comisión o, de ser anterior a la constitución de la Junta, en el momento de declararse constituida, la infracción en la constitución o celebración de la misma.
Dicho lo cual, ¿cómo ha de tramitarse la oposición? En primer lugar, esta oposición se sustanciará por los trámites de incidente concursal. Este incidente será concluido por sentencia que, o bien aceptará, o bien rechazará, el convenio aceptado, no pudiendo en ningún caso modificar el mismo, aunque sí podrá fijar su correcta interpretación cundo sea necesaria para resolver sobre la oposición formulada, y en todo caso, podrá subsanar errores materiales o de cálculo (Art. 129.1 LC).
Si se estimase la oposición por infracción legal en la constitución o en la celebración de la Junta, se convocaría nueva Junta, que se celebraría dentro del mes siguiente a la fecha en que se dictó la sentencia. (Art.129.2 LC)
También podríamos preguntarnos si sería posible la adopción de medidas cautelares durante el incidente concursal en cuestión. La respuesta es lógicamente afirmativa. Medidas que podrá adoptar de oficio el propio juez sin necesidad de que le sean instadas por ninguna de las partes. Responde esto a la idea de que la oposición puede no prosperar, con el consiguiente potencial perjuicio para la efectividad del convenio. Aunque no se determinen expresamente las medidas a adoptar en la LC, sí se hace referencia a que, entre ellos, podrá acordarse de que se inicie el cumplimiento del convenio aceptado, con las condiciones que para el caso concreto pueda establecer el Juez. (Art.129.4 LC)
Si pasado el plazo establecido a tal efecto no se hubiese presentado oposición al convenio o se hubiese desestimado la misma, el juez, salvo rechazo de oficio que se comentará a continuación, resolvería aprobando el convenio, de tal manera que el convenio sería plenamente eficaz desde la fecha de la resolución. (art.130 LC)
2. Rechazo de oficio
Ésta es una opción que tendrá el juez, independientemente de que se haya formulado o no oposición previa al convenio. Podría amparar este rechazo en tres posibles causas: (Art. 131 LC)
La primera sería en caso de apreciar que se hubiera infringido alguna norma contenida en la LC sobre el contenido del convenio. Las consecuencias en este caso dependerían de si estamos ante un convenio aceptado en virtud de propuesta anticipada o si por el contrario, su aceptación se produjo una vez entrado el concurso, en la fase de convenio. En el primer caso, estaríamos ante el rechazo (o la oposición, ya que las consecuencias son las mismas en ambos casos) a un convenio obtenido mediante propuesta anticipada, por lo que restaría todavía la posibilidad de abrir la fase de convenio propiamente dicha y alcanzar un acuerdo que pudiera hacer viable, a priori, la continuidad de la actividad del concursado. Por otro lado, si nos encontramos en el segundo supuesto, la sentencia que aceptara la oposición o declarara el rechazo determinaría la apertura de la fase de liquidación.
En segundo lugar, cabría la posibilidad de que se amparara el Juez en un una infracción en lo relativo a la forma y el contenido de las adhesiones, en cuyo caso concedería un plazo de un mes para que se pudieran subsanar y volver a presentar ajustadas a la Ley, transcurrido el cual dictará la oportuna resolución.
La tercera opción supondría la infracción de las normas sobre constitución de la junta o su celebración. En este último caso, el propio juez tendría la facultad de dictar auto convocando una nueva junta que se debería celebrar de acuerdo con todas las previsiones legales.
3. Aprobación
Dicho todo lo cual, desde luego existe la posibilidad, y es la tónica general, de que se acepte el convenio, lo que acarrea numerosas consecuencias. Como efecto más importante podríamos destacar que el concursado recupera sus facultades de disposición y administración de su patrimonio, en principio de forma total. Aunque el propio Convenio podrá establecer limitaciones a esta facultad de disposición.
Segundo efecto importante será el cese de los administradores concursales, a los que únicamente podría quedar por hacer la rendición de cuentas relativa a su gestión y en su caso el informe de calificación si el concurso requiriera la apertura de esta sección. (Art.133.2.2 LC)
Un tercer efecto, bastante evidente, es que la posición de los acreedores, en lo que a los créditos afectos al concurso se refiere, pasará a estar regida por lo convenido, con la consiguiente quita y espera. Quita y espera que, si bien es cierto que será la misma tanto para los acreedores ordinarios como para los subordinados, éstos últimos comenzarán a cobrar cuando se hayan subsanado las deudas ordinarias en su totalidad, lo que suele demorar su cobro. (art.134.1 LC)
Completamente diferente será la posición de los acreedores con privilegio especial, que una vez aprobado el convenio, podrán proceder a ejecutar sus garantías y privilegios.
Por último, habría que recordar y dejar claro que, en contra de la creencia popular, la aprobación del convenio no supone el final de la situación concursal, ya que este convenio todavía habrá de cumplirse y sólo cuando así sea se podrá hablar del verdadero final del concurso (176.1 LC), de lo contrario se abrirá la fase de liquidación de concurso con las consecuencias establecidas legalmente para tal caso.
Nota
1. Nunca se podrá negociar una quita de más del 50% del importe ni una espera de más de cinco años a contar desde la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio (art.100.1 LC).
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Contable", número 91, el 1 de abril de 2011.
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