La finalidad del establecimiento de un gobierno corporativo es fortalecer la confianza en las entidades y, por tanto, mediante la configuración de sus órganos y procesos, servir de base para la generación de valor. Cuanto mayor es la entidad, más complejidad alcanza su gobierno corporativo, puesto que se solaparán más normativas y habrá más situaciones de riesgo a las que habrá que prestar atención. Cabe reseñar también que no se trata de una ciencia exacta pues el tipo de reglas viene determinado por la naturaleza de la entidad o institución en que se aplican, incluyendo su cultura.
Producción normativa
El gobierno corporativo está asociado a la producción normativa de soft law, es decir, a los denominados reguladores o supervisores, que son administraciones independientes y cuyas indicaciones, guías, directrices, etc. no proceden de la actividad parlamentaria (como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco Central Europeo, entre otros), siendo una característica común al desarrollo de las normas de gobierno corporativo que suelen cobrar importancia y aumentar en su producción en cuanto se detecta, a raíz de una crisis, una debilidad o grietas del sistema empresarial, económico o financiero. Es decir, cuanto mayor es la incertidumbre, mayor es la necesidad de certeza y transparencia en la toma de decisiones para reforzar la confianza.
Uno de los más conocidos orígenes de lo que hoy llamamos gobierno corporativo en el ámbito europeo, procede de la esfera anglosajona: el informe Cardbury (“Financial aspects of corporate governance”), elaborado en 1992 por The Coommittee on the Financial Aspects of Corporate Governance y auspiciado por la London Stock Exchange, cuyo objetivo era establecer recomendaciones en la gestión de los consejos de administración y sistemas de contabilidad para mitigar los riesgos y posibles fallos en los sistemas de gobierno corporativo. El informe afirma con gran acierto una máxima que se encuentra de plena actualidad: que la economía de un país depende del impulso y la eficiencia de sus empresas. De ello deducimos la importancia que tiene cómo establecen las empresas sus reglas de gobernanza y la consiguiente repercusión de la marcha y estabilidad de estas sobre la eficiencia y productividad del país. En el momento en que estos conceptos quedan inextricablemente unidos, el gobierno corporativo se sitúa en un primer plano.
En España es el informe “El gobierno de las sociedades cotizadas”, elaborado por la «Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las sociedades» (conocida como Comisión Olivencia, en honor a su presidente, Manuel Olivencia) el primer hito reseñable en materia de gobierno corporativo. Esta Comisión se creó fruto de un encargo del entonces gobierno en 1997, para integrar el resultado de su estudio en sus medidas económicas y estructurales de reforma empresarial y con el doble cometido de redactar un informe sobre los Consejos de Administración de las compañías cotizadas españolas y elaborar un Código Ético de Buen Gobierno. Interesa destacar la relevancia que confiere al papel de los consejos de administración en la supervisión o control de la gestión, mientras que esta gestión o tratamiento del día a día y el negocio en las grandes empresas se atribuye a los directivos.
Como bien indica el informe, en las sociedades cotizadas esta escisión ya muestra dos actores diferenciados cuyos conflictos y equilibrio hay que abordar por las normas de gobierno corporativo: los miembros del consejo de administración, órgano colegiado, y los miembros de la dirección, normalmente encabezados por un consejero delegado y otros consejeros ejecutivos (estos últimos cumplen la doble función de supervisar y gestionar). Cuando se detecta la diferenciación entre consejo y dirección, aparece una función clave para el primero: proteger los intereses de los accionistas. Los accionistas son los actores que aportan recursos y además soportan el riesgo de pérdidas. En el caso de grandes sociedades cotizadas, se trata de numerosos accionistas que conforman el capital social. Actualmente han pasado de ser accionistas minoristas a inversores institucionales representados normalmente (los denominados proxy advisors) y a no poseer casi ninguno posiciones de mayoría que les permita controlar la empresa. Por ello se concluye que la creación de valor para el accionista debe ser la brújula que guía a los consejos de administración y a mayor confianza en cómo estos se desenvuelven en la toma de decisiones, mejor se perciben las posibilidades de creación de valor.
Código de Buen Gobierno
En la actualidad resulta de aplicación el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas, revisado en junio de 2020, de la CNMV, que contiene las denominadas “recomendaciones”. En su exposición de motivos recuerda que en los últimos años se ha asistido una proliferación de iniciativas relacionadas con las buenas prácticas en materia de gobierno corporativo, cuya intensidad se multiplicó a partir del inicio de la pasada crisis financiera internacional. La actualización de 2020 afecta a un gran número de recomendaciones que el texto contiene, pero mantiene el principio de voluntariedad para las entidades, es decir, el principio de “cumplir o explicar”. De esta manera la única imposición es que las sociedades cotizadas tengan que realizar una labor de conciencia de su propio estado de cosas en relación al gobierno corporativo y a las recomendaciones que en este código se contienen.
La posibilidad de explicar el incumplimiento de las recomendaciones también aporta una mayor flexibilidad para aquellas entidades de menor tamaño. Los pronunciamientos de incumplimiento y la explicación sobre las razones de dicho incumplimiento, se pretende que sean transparentes con la finalidad de que los inversores y quienes recomiendan el voto en las juntas generales puedan realizar una valoración del estado del gobierno corporativo de dichas entidades y actuar en consecuencia. En definitiva, se permite a los accionistas presentes o futuros, es decir, a los inversores, conocer con mayor transparencia el estado de la entidad y, por ende, limita ese potencial conflicto de interés de los administradores o directivos que podría llevarles a no mostrar los datos reales de la entidad o no ser francos con el cumplimiento de las mejores prácticas.
Ley de Sociedades de Capital
Como se ha indicado, los directivos o los administradores ejecutivos tienen la vista centrada en su tarea del día a día, en los resultados, muchas veces inmediatos, en el negocio, que además determina su retribución, puesto que normalmente va asociada a la consecución de objetivos (la retribución variable o bonus). Sobre ellos, el consejo de administración, que de acuerdo con nuestra Ley de Sociedades de Capital (Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC)) tiene encomendada la facultad indelegable de establecer la estrategia de la sociedad, mira a mayor plazo y con mayor amplitud la vida de la entidad. Es en este punto en que no solo se habla de crecimiento, sino de que este crecimiento sea sostenible y que goce de credibilidad. Para que sea creíble, debe generarse confianza y el gobierno corporativo es clave en dicha generación puesto que hace predecibles los procesos de toma de decisiones, busca que se adopten con independencia y considerando todos los intereses en juego y limita las posibilidades de abuso, al exigir una cierta transparencia.
Los órganos de gobierno, por ello, deben ser efectivos y contar con unos procesos que aseguren el conocimiento de los temas, la deliberación de los mismos y que las decisiones que se adopten estén debidamente fundamentadas; es en esta vertiente donde el gobierno corporativo entronca directamente con las disposiciones clásicas de asesoría o secretaría societaria, desde la creación de una estructura de consejo y comisiones con un número de miembros adecuado y con competencias claras que cubran las funciones determinadas en la Ley de Sociedades de Capital (de auditoría, de nombramientos y remuneraciones, etc.) y aquellas necesarias según la empresa (como comisiones que se ocupen de la transformación digital) hasta los aspectos más formales de su funcionamiento y actividades (composición, número de reuniones, convocatoria, puesta a disposición de documentación, asistencia a las sesiones, carácter ordinario o extraordinario de las reuniones, órdenes del día, elaboración de actas que reflejen los asuntos, informes anuales de evaluación y actividades...).
Se regula también en este sentido en la LSC con especial atención los deberes de los administradores en cuanto que miembros de dichos órganos. Se trata de los tradicionales deber general de diligencia, deber de lealtad y deber de evitar situaciones de conflicto de interés. Estos deberes se ramifican en un haz de obligaciones que constituyen la segunda pata del gobierno corporativo, que es la relativa a la selección de consejeros idóneos para el cargo y el mantenimiento de sus condiciones durante el ejercicio del mandato (el análisis de sus conocimientos y experiencia, de su honorabilidad y dedicación al cargo, de sus características para ser considerados independientes, ejecutivos, otros externos o dominicales, la posibilidad de reelección, la duración de sus mandatos…), donde destacan especialmente el análisis de conflictos de interés (la información que deben proporcionar respecto de sus partes vinculadas y personas relacionadas para permitir el análisis de sus relaciones con la propia compañía y las limitaciones en las actividades que pueden realizar mientras forman parte de la entidad, puesto que se prohíbe con carácter general la competencia efectiva durante el ejercicio y en ocasiones, después, así como la debida confidencialidad de los asuntos que se traten).
En definitiva, el gobierno corporativo requiere un exhaustivo conocimiento legal, pero no solo tiene una base normativa, sino que se despliega más allá, pues si bien debe conferir la garantía de seguridad suficiente para que se genere confianza en la entidad, al mismo tiempo tiene que ser un instrumento ágil y dinámico que encaje en la empresa en la que se actúa, de manera que sea acorde con los fines de esta y su actividad, que la impulse y no la imposibilite. Es, además, un elemento claramente dinámico de la vida de la empresa, dado que en un entorno tan rápidamente cambiante como el actual, requiere adaptarse con celeridad a las incertidumbres que se generan para seguir aportando constantemente la confianza precisa.
Por todo ello, las sociedades que toman en serio su gobierno corporativo están sentando las bases para una confianza que siempre redundará en la creación de valor sostenible, cuidando el presente para tener futuro.
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