I. Introducción
El Boletín Oficial del Estado el pasado 5 de marzo publicó la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante, LES) (EDL 2011/8038) que, además de su propio contenido, ha sido utilizada por el legislador para retocar algunas leyes y modificar parte de su articulado, como venían haciendo las famosas leyes de acompañamiento. No deja de ser chocante que la citada Ley contenga disposiciones que afectan a tan variada pinta de textos legales como los son el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la Ley General Presupuestaria y la Ley de los Contratos Sector Público, entre otras, aunque de todas ellas el presente trabajo de opinión se centrará sobre la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LRBRL) (EDL 1985/8184).
Pues bien, el presente artículo pretenderá hacer un ejercicio de reflexión sobre lo que puede suponer, en una primera valoración jurídica y procedimental, el hecho de la modificación habida de la LRBRL, que complementa la que ya se llevó a cabo mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (EDL 2009/251214), que en su Capítulo II de Actividades y servicios del Título VI de los Bienes, actividades y servicios, y contratación, ya modificó el artículo 84, al regular los medios de intervención en las actividades de los ciudadanos por parte de las Entidades Locales.
Sin embargo, esta modificación operada por la llamada "ley ómnibus", no fue suficiente, en el mundo local ya que no suponía una aplicación profunda de los cánones mandados por las normas europeas en la liberalización de los mercados. De ahí que la LES adicione dos artículos más, el artículo 84 bis y el artículo 84 ter, que constituyen, ambos, uno de los últimos coletazos que ha provocado la Directiva 123/2006, de 12 diciembre, sobre los Servicios en el mercado interior (en adelante Directiva de Servicios) (EDL 2006/318974). Si bien la Directiva de Servicios fue traspuesta en el ordenamiento jurídico nacional mediante la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el Libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (EDL 2009/251214), y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (EDL 2009/282506), recogiendo las diversas modificaciones de otras normas afectadas por los principios de la norma dicha anteriormente, introdujeron, en la legislación estatal los cambios necesarios para que el orden jurídico español se adaptara a las nuevas técnicas jurídicas que imponía el Tratado de la Unión, sin embargo, la legislación local, afectada en una importantísima faceta administrativa por estas nuevas técnicas, no había obtenido la merecida y correspondiente adaptación. De ahí que aprovechando la ley de economía sostenible, se haya completado esta importante laguna.
El artículo que se extiende a continuación tratará de hacer una primera valoración de las consecuencias de estas modificaciones legislativas, a la espera de obtener otras más fundadas y estudiadas, pero que se ha creído conveniente elaborar porque el mundo de la administración local, que es la más cercana a los ciudadanos, a partir de ahora, ha quedado sometida a un necesario cambio tanto en su filosofía administrativa de intervención como en la organización de las entidades locales. También supondrá un cambio en la mentalidad de los ciudadanos que pretendan ejercer una actividad, convertidos ahora en prestadores de servicios, aumentado su libertad a la hora del establecimiento de su empresa o inicio de su actividad pero, consecuente con ello, asumiendo una mayor responsabilidad en el cumplimiento de los estándares jurídicos exigidos, rompiendo el tan largo, tradicional y penoso camino de las licencias, permisos o autorizaciones.
Todo ello ha motivado, como opina una mayoría de autores, que tras la aprobación de la Directiva de Servicios en el marco jurídico español se está produciendo un cambio en el concepto tradicional del Derecho administrativo. Por un lado, los cambios normativos por cuanto deben revisarse todos y cada uno de los sistemas de control actualmente vigentes en las diferentes administraciones para ser o bien eliminados o bien sustituidos por las nuevas formas de control a posteriori. Esto último, en consecuencia, llevará aparejada un reconsideración del régimen sancionador.
Por otro lado, la trasposición de la norma europea implica necesariamente una nueva visión de los operadores administrativos tanto políticos como funcionariales, debiendo cambiar, su hasta ahora, tradicional forma de entender las relaciones ciudadano-administración debiendo verter más confianza y sentido de la responsabilidad hacia el que aparece como prestador de un servicio entendiendo que cuando decide la implantación y puesta en funcionamiento de la empresa lo hace con el convencimiento de cumplir los parámetros legales exigidos en la norma sectorial que le es de aplicación. De ahí que los servidores de la "res publica" deberán actuar más en la comprobación del funcionamiento y adecuación "post" de la actividad de que se trate. Es decir hay que cambiar la mentalidad del personal funcionarial que se convertirá más en inspectores que en autorizantes.
Por último, en cuanto a los que aparecen en las normas como prestadores de servicios, debe producirse un cambio importante, porque frente a la libertad de establecimiento con supresión de controles previos, deberán soportar con mayor incidencia las vigilancias posteriores del ejercicio de la actividad, siendo ellos los responsables de que se ajustan a las normas de aplicación convirtiéndose en autoevaluadores iniciales para comprobar si reúnen los requisitos exigidos y en consecuencia podrían establecer e iniciar la empresa de que se trate. Esto implica un mayor compromiso de responsabilidad pero a la vez una mayor inseguridad porque no sabría, como hasta ahora, si sus pretendidas condiciones de instalaciones son las que la administración considera como aceptadas y por tanto no sujetas a sanción.
Dos van a ser los campos en donde nos moveremos para constituir el desarrollo en el presente escrito. Por un lado, se intentará adentrarse en el concepto jurídico de lo que supone la nueva regulación, poniendo a la vetusta autorización administrativa a un examen de su posible desaparición como regla general y convirtiéndose en un modo excepcional, cuando sea necesaria. Además debe tenerse previsto qué debe entender la administración para mantener su exigencia. Por otro lado, se verá cómo va a afectar a los procedimientos, no tanto de concesión sino más bien de puesta en marcha de las diferentes actividades, que hoy con el criterio tradicional de la intervención administrativa en la vida de los particulares supone una ruptura drástica con los trámites a los que la administración, a los largo de los años, ha ido forjando como pasos para obtener las autorizaciones.
Además, unido a lo anterior de las consecuencias procedimentales, brevemente examinaremos, como la libertad y agilidad en la implementación de las actividades, en cuanto en su puesta en funcionamiento, tiene un entroncado sustancial con la teoría del silencio administrativo positivo, cuestión esta no suficientemente aclarada por las normas que son objeto de estudio y tratado en este trabajo. Veremos como ha quedado este instituto jurídico tan poco usado por los ciudadanos a pesar de su honda y larga tradición regulatoria.
Al final, y después de este breve estudio intentaremos llegar a una conclusión que da origen al artículo, por cuanto nos plantearemos si estas nuevas normas impuestas por la incorporación de España a la Unión europea suponen el decir adiós a las autorizaciones administrativas, o al decir de Teresa de Jesús Sánchez Armas "...la Directiva de Servicios nos impone una exhaustiva y profunda revisión de nuestro sistema de autorizaciones de carácter previo y que parte de los iusadministrativistas han visto como una liquidación del sistema autoritativo clásico"[2].
II. Las autorizaciones administrativas como formas de intervención
Las autorizaciones administrativas son el típico caso o ejemplo que los administrativistas ponen como definitorio de acto administrativo. Todos los estudiosos de la ciencia administrativa cuando estudian lo que es un acto administrativo y sus consecuencias jurídicas, ponen como ejemplo a las autorizaciones administrativas, y en el mundo local a la licencia. Las autorizaciones administrativas constituyen por tanto una de las más viejas y arraigadas técnicas de intervención en la vida de los particulares, junto con las medidas de policía o las órdenes de ejecución. Su estudio desde hace más de cien años ha sido objeto de infinidad de libros, tratados y demás materiales de estudio, y la jurisprudencia tiene una ingente cantidad de resoluciones donde, desde sus más variados aspectos, ha sido abordado el problema en las relaciones entre los ciudadanos y las diversas administraciones públicas, con reiteradas sentencias sobre el particular.
Otra de las características, en este tiempo de vigencia de su concepto, es que las autorizaciones administrativas tienden a considerarse en el mundo administrativo con un carácter eminentemente reglado. Ello quiere decir que, en principio, los particulares disponen de un derecho intrínseco a hacer o no hacer o a establecer esto o aquello, pero por razones de interés o compromiso social, la administración establece unas reglas de obligado cumplimiento. Se fundamenta esta posición en que las personas físicas y jurídicas son titulares originarios de derechos, derechos sobre los que el legislador no podría intervenir sino a través de la regulación para preservar razones de interés general o de utilidad pública. El particular debe contemplar, cumplir, esas reglas para poder ejercitar su derecho, de manera que si cumple el carácter reglado de la autorización salva la prohibición administrativa de manera inmediata y obtiene la autorización. Caso contrario, puesto que no se cumplen las premisas exigidas en la norma, puede denegarse lo solicitado. En esta forma de ver a las autorizaciones tiene un importante reflejo el concepto del silencio administrativo. Más tarde vernos, como una de las afecciones de la nueva normativa de liberalización de los servicios también se ve afecta esta institución jurídica, y de qué manera.
Pero las autorizaciones también tienen características de actos con cierta notas de discrecionalidad que no de arbitrariedad, de manera que la administración cumpliendo con las más elementales reglas de objetividad puede disponer de una forma u otra pudiéndose acoger a criterios de idoneidad u oportunidad, así como la transmisibilidad de las autorizaciones pasando de unos ciudadanos a otros, siendo, por tanto, objeto del tráfico jurídico, con las consecuencias que ello provoca en el mundo de los contratos, y por último, una de las características significativas en el derecho público, la facultad que tienen los entes autorizantes para la revocación de las autorizaciones bien porque se han incumplido aquellas condiciones esenciales en las que se basaban las autorizaciones o bien porque a posteriori han cambiado las causas en base a las cuales se otorgaron o porque surgen nuevos criterios en los que se deben apoyar las mismas.
Por último, está bastante bien resuelto, después de todos estos decenios de estudio de las autorizaciones las posibles responsabilidades de las administraciones para cuando las revocaciones o anulaciones de las autorizaciones no se ajustan a las normas que las regulan.
A) Ausencia de autorizaciones administrativas
Como puede verse, las autorizaciones administrativas como forma de intervención en la vida de los particulares, tienen un marco jurídico muy reglamentado en todos sus aspectos. Pues bien, la entrada en vigor de las normas que se han mencionado al principio rompe de manera tajante este marco, desestabilizando los pilares sobre los que sustentan las autorizaciones administrativas.
Efectivamente, si hacemos un atento examen de la realidad jurídica de estos últimos años vemos como la visión tradicional del derecho administrativo interviniente se ha ido desquebrajando siendo sustituidas por instituciones jurídicas liberalizadoras de los trámites y requisitos administrativos. Sería muy extenso hacer una evolución histórica jurídica de los acontecimientos, pero cabe decir que la excesiva intervención administrativa venía ahogando las corrientes liberales que se introdujeron con la intervención del mercado único europeo. Las autorizaciones administrativas aparecían como fronteras jurídicas a las actividades empresariales que pretendía romper con las cadenas de los permisos y licencias previas para la implantación del establecimiento y posterior ejercicio o puesta en marcha. A esto habría que unir el retraso en los plazos para la concesión de los permisos o autorizaciones, que han provocado un incumplimiento por los operadores de las autorizaciones iniciando las actividades solicitadas antes de que la administración terminara el proceso de concesión con lo que por una parte suponía la necesaria sanción por esta causa o que después tuviera que ajustar la actividad a los condicionantes de las autorizaciones.
Bien, pues todo esto se ha quebrado. Las autorizaciones, permisos, licencias o cuantos actos previos administrativos que implicasen un control a priori del establecimiento o puesta en marcha de actividades económicas, sean comerciales o mercantiles, han sido resueltas del mundo administrativo, quedando como actos excepcionales, siendo la regla general su inexistencia. De ahí que el nuevo artículo 84 bis LRBRL señale en su primer apartado, después de reconocer en el anterior artículo los modos de intervención que con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. Regla que supone el desplazamiento de las autorizaciones al mundo de lo raro o excepcional. Por tanto, a partir de ahora la administración deberá entender que cualquier ciudadano que pretenda realizar una actividad prestadora de servicios que no se encuentre en la lista negra de las actividades excepcionadas, podrá sin más trámite establecer la actividad de referencia y comunicar su ejercicio y funcionamiento, aunque quedando expuesto a un control o vigilancia a post por parte de la administración competente.
Por tanto, en el mundo local, que es el que resulta más afectado por la cantidad de actividades que los ciudadanos realizan en el mundo del pequeño establecimiento, esto supone que el concepto intervencionista de los municipios deba sufrir una catarsis de identidad, cambiando su forma de actuar, por un lado para ser más ágiles a la hora de revisar las actividades iniciadas sin su conocimiento previo y en reaccionar, de forma garante pero rápida, cuando esas actividades supongan una falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en las leyes.
También esto implica, como así exige la norma europea y sus posteriores adaptaciones al mundo normativo español, señalar aquellas actividades que, por cumplir unos requisitos exigidos en las mismas, deban salir de lo general y entrar en las que, para su establecimiento y funcionamiento, deben ser autorizadas con carácter excepcional. Así el artículo 9.1 de la citada Directiva dispone que "Los Estados miembros sólo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan la siguientes condiciones". Y dichas condiciones son las siguientes:
"a) el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata;
b) la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general;
y c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz".
Pues bien, cuando se den estas circunstancias es cuando los poderes públicos podrán exigir que el prestador de servicios se someta al control previo de la autorización, y si lo consigue podrá establecer e iniciar la actividad, y no en caso contrario. De lo anterior resulta destacado el nuevo concepto jurídico, surgido en la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia europeos cual es razón imperiosa de interés general. No se pretende en este trabajo incidir en este tema, baste con decir que a lo largo de la jurisprudencia se ha delimitado este concepto jurídico indeterminado que entra dentro de la causa definida tales como protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas. Por ello, cuando aparezcan estos conceptos en la relación jurídica que se pretende ejercer podrán los poderes públicos alegar razones imperiosas de interés general y someter las actividades al control previo.
Como puede verse estas figuras aparecen reflejadas en el artículo 84 bis, junto con las actividades que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, situación ésta razonable por la defensa intrínseca de la publicidad del objeto.
Todo ello implica que los poderes legislativos, a partir de ahora deberán más ser cuidadosos para regular las actividades sujetas a autorización previa y deberán revisar sus normas autoritativas para poder discernir entre aquéllas las que cumplan con los requisitos exigidos en las normas comunitarias para establecer procedimientos que cumplan con las nuevas técnicas de control. Consciente de esta nueva tarea la propia LES ya se preocupa de establecer plazos de adaptación.
Por eso no es de extrañar que aparezca en ese texto legal la Disposición Adicional Octava la necesidad de proceder a una evaluación de la normativa existente sobre licencias locales de actividad, con el fin de separar aquellas licencias en las que no sea necesario que se cumplan las razones exigidos en las normas, y en consecuencia no deban ser sometidas al régimen de autorizaciones y los supuestos, por el contrario, que deban estar sujetos a controles preventivos. Para ello da dos plazos, uno para el Gobierno, que en seis meses evaluará la existencia de las razones imperiosas de interés general en las previsiones existentes sobre licencias locales de actividad, para que a la vista de dicha evaluación se proceda a la modificación de las normas en las que no concurran las razones citadas, eliminando la correspondiente exigencia de licencia, sin perjuicio de su sustitución por otras formas de verificación y control administrativo; y otro de doce meses dirigido a las Comunidades Autónomas y las Entidades locales para que adapten igualmente su normativa a lo previsto en el citado artículo de la LRBRL.
Por último, hay que destacar el mandato de la Disposición Adicional Octava al señalar una obligación a los entes locales que deberán acordar, en su órganos de gobierno, con el fin de dar publicidad, a aquellos procedimientos en los que subsista todavía la necesidad de ser sometida la actividad al régimen de licencia local al de actividad manteniendo dicha relación adecuada a la normativa vigente en cada momento.
B) Autorizaciones administrativas que permanecen
Si bien hasta ahora hemos visto las novedades introducidas por la Directiva de Servicios en las autorizaciones administrativas, sin embargo, la propia Directiva mantiene la necesidad y existencia de aquellas otras autorizaciones en las que por razones imperiosas de interés general deben mantener su statu quo, aunque aquí también introducen novedades.
Ya hemos anunciado con anterioridad que cuando se encuentren en las actividades para iniciar o establecer elementos que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, entonces es razonable que se requiere la necesidad de una autorización previa, y que este control se someta a los procedimientos tradicionales de concesión. Ahora bien, aún en estos casos en los que por parte de la administración se exige una evaluación previa de la actividad antes de su establecimiento o puesta en funcionamiento, la Directiva exige que se cumplan una serie de requisitos, todos ellos definidos en el artículo 10 de la Directiva cuando regula las condiciones para la concesión de la autorización. En este sentido se señala que los regímenes de autorización deberán basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria.
Su apartado 2 aclara con detalle cuáles deben ser las características que deben reunir los criterios contemplados en el apartado 1 y en consecuencia son las que deben definir la posibilidad de ser sometidas a los controles. Faltando estas características (entre las que destacan las ya nombradas razones imperiosas de interés general), no puede exigirse autorización previa. Por tanto, los legisladores y reguladores de las actividades deberán revisar sus normas de aplicación para comprender si las exigencias previstas en las mismas son acordes con los criterios expuestos en la normativa comunitaria, y por trasposición, en la normativa estatal. De ser así sí que cabe el sometimiento a control previo por las autoridades y estaríamos ante el supuesto tradicional del derecho interviniente.
Como puede verse, estamos asistiendo a un momento histórico del Derecho en el que la intervención administrativa desaparece, finiquita, se da por extinguida para aquellas actividades que no reúnan los requisitos necesarios antes mencionados, y se liberaliza el establecimiento y ejercicio de actividades comerciales o profesionales entroncando al derecho español con los sistemas jurídicos más avanzados de la Europa moderna.
III. Cambio en el concepto procedimental. Concesión previa por inspección
Ya se ha avanzado con anterioridad como uno de los cambios sustantivos que implican las nuevas tendencias liberalizadoras del establecimiento de empresas o actividades o su ejercicio implica necesariamente un cambio en los procesos de autorización. Efectivamente si partimos del hecho de que a partir de ahora determinadas actividades por sus características no son necesarias someterlas a un control previo, deberá, en consecuencia desperecer los procesos viejos de concesión. Pero ello no implicará que haya una falta total de control por parte de la administración que seguirá siempre vigilante de las actividades comerciales o industriales, con objeto de defender tanto el interés público del cumplimiento de las normas del sector como la defensa de los usuarios de esas actividades.
Pues bien, en este tema por parte de la Directiva de Servicios y las normas nacionales que las aplican han instituido dos figuras jurídicas, que aunque no son del todo novedosas en el derecho español, si que aparecen por primera vez en nuestro orden jurídico. Nos estamos refiriendo a las declaraciones responsables y a las comunicaciones previas.
Tanto unas como otras tienen como principal característica la ausencia total de procedimiento complejo. Basta con presentar dichos documentos para que el propio interesado dé por cumplida su obligación de cara a la administración y en consecuencia pueda seguir con su actividad, bien mediante el establecimiento de la misma o bien mediante su puesta en marcha o funcionamiento. Téngase en cuenta que estas figuras no requieren ni siquiera un elemento temporal a priori, sino que pueden ser puestas en comunicación de la propia administración incluso con la actividad en marcha. Solo tiene que presentar los documentos exigidos o un simple escrito de puesta de manifiesto de que se está en regla para que produzca los efectos jurídicos deseados. Aquí se plantean muchas dudas jurídicas pero quizás la más llamativa es la que a través de esta figura se están dando valores jurídicos públicos a escritos de carácter eminentemente privados. Y ello es así porque el ciudadano no dispone de ningún escrito de la administración que le avale en su ejercicio, simplemente su documento privado le aparece como título habilitante de cara a la administración.
Así pues, partiendo de estas premisas, y para el caso de actividades empresariales o profesionales no sujetas a autorización previa, no existe procedimiento alguno por lo que la administración únicamente toma razón de la actividad que o bien se va a iniciar o bien ya se ha iniciado, y sin más, lo que le queda es la comprobación a posteriori de que lo que el ciudadano se ha comprometido en su escrito se cumple y se ajusta a las normas de obligado cumplimiento. Se produce una mutación en la actividad administrativa de intervención, cambiando las formas de intervenir por formas de policía administrativa vigilantes del cumplimiento de las normas y caso de que se produzcan desajustes se presentaría la intervención sancionadora de sus postulados.
De ahí que las administraciones deban ser consecuentes con estas mutaciones en el funcionamiento de sus servicios y deban incidir más en las revisiones o vigilancias de las actividades que en las revisiones a apriorísticas, cambiando tanto a sus elementos personales como procedimentales para que la actividad de policía sea a la vez de garante, ágil en paralizar, incluso cesar o cerrar actividades que no se ajustan a los compromisos adquiridos por el ciudadano o contra legem.
Sin embargo, así como la Directiva de Servicios se ha preocupado hondamente en definir los criterios jurídicos necesarios para el establecimiento de estas nuevas formas de intervención, o mejor dicho, de no intervención administrativa, ha dejado en el aire, al menos no deja sus postulados fundamentales, para los casos de incumplimientos de las normas y compromisos adquiridos en las declaraciones responsables. Por ello es necesario una revisión profunda y seria de los procesos sancionadores que permitan, respetando la liberalización de establecimiento, poner freno a los abusos o incumplimientos de aquéllos que se excedan de las normas.
Pero junto a estos problemas, hay que añadir otros dirigidos a la posición en la que se encuentran los ciudadanos cuando iniciada la actividad empresarial o profesional resulta que sus concepto de aplicar las normas exigidas en el establecimiento de la actividad dista de ser igualmente interpretadas por la administración. Anteriormente, con el sistema de autorizaciones previas, no cabía duda que cuando el ciudadano obtenía la pertinente licencia o permiso quedaba protegido por la misma ya que la administración rara vez la cuestionaba, pasado el tiempo, que la actividad no se ajustaba a los parámetros exigidos en las normas sectoriales de referencia. Sin embargo, con el sistema de declaraciones responsables o de comunicaciones previas la inseguridad aparece como espada de Damocles, puesto que el prestador queda al albur de un control a posteriori que no garantiza que lo que él considera ajustado a las normas de cumplimiento, la administración vaya a tener la misma opinión y por el contrario le obligue a hacer modificaciones o adaptaciones en su establecimiento o forma de realizar la actividad.
Además, unido a lo anterior, cuando un ciudadano se veía entorpecido en su actividad por decisiones de la administraciones, vigente la licencia, la protección jurídica de la misma le permitía pedir responsabilidades patrimoniales por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos mientras que en las situaciones actuales creadas por las declaraciones responsables o las comunicaciones previas, dado que la administración no ha intervenido en la resolución de concesión, no puede definirse que tipo de responsabilidad se va a exigir cuando ordene el cese de la actividad o el cierre del establecimiento, porque la administración considera que no se ajusta a las normas propias de esa actividad. Aquí la responsabilidad es asumida íntegramente por el prestador quien carga con la prueba de la evidencia de cumplir con los criterios y estándares exigidos por las leyes. La falta de regulación por parte de las nuevas leyes se hace patente y constituye una de las materias que necesitan una regulación clara y precisa, ya que se observa cómo estas normas no hacen referencia, al contrario de las no autorizaciones, a los procedimientos, ni a los contenidos ni, sobre todo, a las garantías jurídicas que deben tener los actos posteriores de control y verificación. Supuestos todos ellos que necesitan de una regulación para poder salvar este campo de inseguridad que se ha abierto con las nuevas figuras jurídicas.
De esta forma, se hace necesario volcar toda la atención del legislador y de las administraciones en la elaboración de procedimientos de revisión, inspección y verificación posterior que a la par de ser garantista sean además eficaces y puedan, cuando el caso lo permita, impedir que la actividad siga realizándose porque no se cumplen las condiciones exigidas por las normas sectoriales que deben regir. Además ello implica también que las administraciones redireccionen sus esfuerzos personales para que las empleados públicos dedicados hasta ahora a la vigilancia y control previo de las actividades cambien de sistema de trabajo y realicen más investigaciones de campo mediante la presencia en los diferentes establecimientos abiertos, con objeto de comprobar in situ que lo que se declaró bajo la responsabilidad de los prestadores se cumplen y tengan todos los proyectos y documentos que permitan el ejercicio de la actividad.
En resumen, cuando las actividades empresariales o profesionales deban ser sometidas a las declaraciones responsables o comunicaciones previas deben regularse unos procedimientos de verificación e inspección que, como actuaciones de policía, y por tanto acciones restrictivas de la actividad, tienen que estar dentro de un marco jurídico de legalidad muy ajustada que fije el alcance de los poderes públicos señalando muy detenidamente las actitudes de los órganos de vigilancia y control evitando la judicialización de las controversias.
IV. Breve esbozo del silencio positivo en el nuevo régimen
Toca en este punto, como final del breve estudio del nuevo sistema autorizante en el derecho administrativo impuesto por la aplicación de la Directiva de Servicios, realizar un apunte sobre cómo afecta este nuevo régimen a la teoría del silencio positivo.
Vaya por delante que la teoría del silencio, vieja institución administrativa, ya era un aperitivo que el legislador de antaño avanzó a su época para dotar de agilidad a los procedimientos. Con esta medida se pretendía estimular a los órganos decisorios para el caso de que las resoluciones de la administración, por las causas que fueran, se retrasaban más allá de los plazos legales, y constituían un acicate para las administraciones públicas que, lentas en su tramitación, no acertaban a conceder los permisos y autorizaciones solicitados por los ciudadanos. Por tanto la teoría del silencio positivo, era ya un avance de lo que más tarde la nueva regulación ha implantado con las figuras de las comunicaciones previas. Como se sabe, la mecánica del silencio es bastante sencilla, si trascurrido el plazo que la norma establecía para resolver y la autoridad pertinente no ejercía esta potestad, entonces, se concedía una presuntio iuris a favor del ciudadano entendiendo que podía iniciar la actividad o ejercer el derecho expuesto a permiso o licencia.
El silencio positivo se ve bastante reforzado con la normativa europea. Así su reflejo normativo se encuentra en el artículo 13 de la Directiva de Servicios cuando regula los procedimientos de autorización señalado en su apartado 4 que a falta de respuesta en el plazo fijado o ampliado con arreglo al apartado 3, se considerará que la autorización está concedida. No obstante, se podrá prever un régimen distinto cuando dicho régimen esté justificado por una razón imperiosa de interés general, incluidos los legítimos intereses de terceros.
Es decir, que salvo que existan razones imperiosas de interés general, si trascurre el plazo señalado en la norma, entonces se entiende que el ciudadano prestador puede iniciar la actividad o ejercitar el derecho de que se trate.
Si bien esta novedad en el derecho español ya existía con anterioridad, lo que hay que poner en evidencia es el hecho de que este instituto jurídico es muy poco utilizado por los ciudadanos. El temor derivado de muchos años de intervención administrativa hace que la inseguridad derivada de las posibles consecuencias negativas del inicio de una actividad profesional o comercial por silencio positivo, cuando después la administración dicta una norma contraria a la misma o aunque sea positiva sus condicionante implican cambios sustanciales en el establecimiento o en la forma de actuar del ciudadano, han probado que los particulares prefieran que se esperen a conseguir la tan codiciada licencia o permiso administrativo que les garantice el normal desarrollo y funcionamiento de su actividad.
Por ello, y con la experiencia en el ordenamiento jurídico español, debe ser tenida en cuenta estas circunstancias para que las nuevas normas reguladoras sean más precisas para establecer un régimen jurídico del silencio positivo que pueda ser ejercitado sin temor por parte de los ciudadanos confiados en que las revisiones a posteriori nos le van a causar perjuicios, y a la vez sean de tal carácter que puedan poner freno a los desaprensivos que puedan utilizar la libertad de establecimiento para conseguir ventajas.
VI. Conclusión
Después de todo lo indicado en los párrafos anteriores, pude concluirse que aquellas autorizaciones administrativas no sujetas a un control previo por razones de interés general han muerto. La innecesariedad de las mismas ha puesto fin a los largos años de vigencia del acto administrativo de control previo, de intervención en la vida de los particulares dando paso a otras formas de relación en el derecho administrativo, más inspectora y verificadora, pero que todavía tiene un largo camino que recorrer para llegar a los niveles de regulación y entendimiento que a fecha de hoy tiene las autorizaciones previas administrativas.
Por ello desde esta postura, y con ocasión de dar unas pautas de compromiso para quienes trabajan en el derecho cabría hacer las siguientes manifestaciones:
a.- Necesidad de hacer un rápido y pronto repaso entre toda la pléyade de normas jurídicas afectadas por en el nuevo régimen instaurado para proceder al establecimiento de un nuevo marco jurídico que dé la pertinente seguridad y garantía, tanto a los ciudadanos prestadores de servicios como a las administraciones publicas en el ejercicio de su labor de vigilancia y control
b.- Necesidad de un cambio sustancial en la forma de actuar de las administraciones públicas tanto en cuanto a la labor de sus dirigentes como en las personas que trabajan en las mismas para adaptarse a la nueva cultura administrativa que se ha implantado con la trasposición de la Directiva europea.
c.- Necesidad de una nueva educación y formación para las conciencias de los ciudadanos intervinientes en las diversas actividades comerciales, industriales o profesionales con el fin de comprometer su participación en el mundo del derecho mediante la liberalización de los requisitos de establecimiento a la vez de una correlativa responsabilidad asumiendo los riesgos que puedan producirse por el incumplimiento de las normas de obligado cumplimiento.
Notas
[1] Para su elaboración se han estudiado varios autores en la XXV EDICIÓN DEL LIBRO MARRÓN, octubre 2009 y el artículo de SANTIAGO MUÑOZ MACHADO Las regulaciones por silencio, pág. 70 y ss. del Nº 9 de la Revista EL CRONISITA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO.
[2] TERESA DE JESÚS SÁNCHEZ ARMAS, El régimen de autorizaciones en la Directiva de Servicios: ¿Hacia un nuevo Derecho Administrativo?, pág. 427, XXV EDICIÓN DEL LIBRO MARRÓN, octubre 2009. Edición patrocinada por BBVA Círculo de empresarios.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de abril de 2011.
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