Sobre la posibilidad de que el juez de instrucción dicte un nuevo auto de prisión tras haber sido anulado por superior jerárquico otro auto anterior dictado por él
Diligencias necesarias para determinar el hecho criminal
Sobre la posibilidad de que el juez de instrucción dicte un nuevo auto de prisión tras haber sido anulado por superior jerárquico otro auto anterior dictado por él
Foro Coordinador: Gemma Gallego Sánchez
Planteamiento
El art. 777 LECrim. -EDL 1882/1- atribuye al Juez de instrucción la ordenación y práctica de las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho criminal, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
La complejidad de tal cometido se acrecienta especialmente en aquellos delitos que presentan factores tales como un elevado número de imputados en la causa o -lo que cada vez resulta más frecuente- la concurrencia de elementos de extranjería que dificultan, no ya sólo la correcta identificación de aquéllos, sino la práctica de las primeras y más esenciales diligencias judiciales, a saber, la de la información de los derechos constitucionales que les asisten, o la primera comparecencia ante el Juez ... en la que, según el art. 775 LECrim. -EDL 1882/1- se "informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan" y que han motivado su detención.
La exigencia del plazo no sólo Constitucional (art. 17-EDL 1978/3879-) sino de la propia Ley procesal (arts. 492, 494 -EDL 1882/1-) afecta ineludiblemente a tales detenciones, cuando se han adoptado sobre una pluralidad de imputados, y puede determinar incluso, la imposibilidad material de concluir las audiencias respectivamente preceptivas, que dispone el art. 505 LECrim. ... requisito ineludible para que pueda el Juez adoptar la de prisión provisional, mediante el oportuno Auto, susceptible de recurso de reforma ante el superior jerárquico.
Ahora bien, en cualquier otro supuesto en el que a través de dicho recurso de reforma, se haya rechazado por el Órgano superior, la validez del Auto de prisión, y éste haya decretado la nulidad de la resolución así acordada por el Juez "a quo", cabe plantearse otra cuestión jurídica derivada, del máximo interés y de actualidad notoria, que versa sobre la facultad de dicho Tribunal, de impedir al Juez de instrucción -que continúa siendo el competente hasta la conclusión de la fase de investigación judicial- el dictado de una nueva e idéntica resolución cautelar de prisión provisional del imputado, si siguen concurriendo los requisitos de los arts. 502 y ss LECrim -EDL 1882/1-.
Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de febrero de 2013.
Nuestro TC, por todas, en las dos sentencias del TC, Sala 1ª de fecha 29-05-...
Nuestro TC, por todas, en las dos sentencias del TC, Sala 1ª de fecha 29-05-08 -EDJ 2008/81760-, afirma que conforme al art. 539 LECrim. -EDL 1882/1-, la prisión, la libertad y la imposición de fianza son modificables en cualquier momento de la causa, incluso de oficio, u0022cuando las circunstancias en orden al aseguramiento del proceso así lo requieran y con la única limitación de que medie petición de alguna parte acusadorau0022. Así pues, el hecho de que los Autos referidos a la situación personal del imputado, pese a alcanzar firmeza, no gocen en ningún caso de la eficacia de cosa juzgada, es precisamente lo que permite a las partes reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión pese a haberse dictado con anterioridad resolución firme al respecto, ello por cuanto la prisión preventiva no constituye una situación jurídica intangible ni inmodificable. De igual modo, nuestro TC también viene afirmando que la adopción de tales resoluciones al amparo del art. 539 de la LECrim no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aún siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad, matizando que en última instancia, y atendido el especial deber de motivación exigible para la adopción de una medida cautelar restrictiva de libertad, la decisión judicial que la acuerde, de ordinario, se sustentará en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o cuanto menos en una u0022reconsideraciónu0022 de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, pudieron haber sido insuficiente o erróneamente valoradas.
Dicha doctrina, a mi entender, sería perfectamente aplicable a los casos en que se declare la nulidad de un Auto acordando la prisión del imputado y se acuerde su inmediata puesta en libertad, tras apreciar que el Auto de prisión ha vulnerado derechos fundamentales del imputado, entre los que cabe destacar por su importancia el derecho a la libertad recogido en el art. 17,1º CE -EDL 1978/3879-, en cuya virtud, u0022nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Leyu0022. En tales supuestos, es dable afirmar que, conforme a dicha doctrina, y previa retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la vulneración del derecho, sería perfectamente posible desde una perspectiva puramente jurídica, dictar nueva resolución motivada y respetuosa con el derecho fundamental vulnerado, resolución que a mi entender podría ser nuevamente privativa de libertad siempre que concurrieran los presupuestos exigidos para ello en los arts. 502 y ss. LECrim. -EDL 1882/1-, tal y como así se desprende de la lectura de la doctrina expuesta por nuestro TC y de la que son exponentes la STC de 5-05-2003 -EDJ 2003/8866 que abre la puerta a dicha posibilidad, así como la STC de fecha 23-02-2009 -EDJ 2009/21659-, en cuanto en esta última se afirma literalmente que u0022la estimación del amparo en estos casos -vulneración del derecho a la libertad no ha de implicar automáticamente la puesta en libertad del recurrente, que no procederá en caso de que concurra alguna de las causas que justifican la prisiónu0022, recordando que la adopción de dicha decisión corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Las decisiones judiciales sobre privación de libertad, como todo acto proces...
Las decisiones judiciales sobre privación de libertad, como todo acto procesal, pueden ser declaradas nulas, entre otros motivos, cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento y, por tal circunstancia, se haya podido causar indefensión (art. 238,3 LOPJ -EDL 1985/8754-). La nulidad puede originarse porque no se hayan cumplido determinados trámites de inexcusable cumplimiento como, por ejemplo, la audiencia para acordar la prisión preventiva regulada en el art. 505 LECrim -EDL 1882/1-; también porque la resolución judicial que acuerde la privación de libertad adolezca de vicios como el de falta de motivación, con incumplimiento del expreso deber de justificar la decisión establecido en el art. 506.1 LECrim y, por último, la nulidad puede deberse a que la privación de libertad se lleve a cabo con incumplimiento de sus normas reguladoras, en concreto, cuando se prolongue más allá del tiempo establecido por la ley o cuando se ejecute de forma contraria a la establecida en el ordenamiento jurídico (art. 520 y ss. LECrim.).
La Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 240,1 -EDL 1985/8754 establece el principio de conservación de los actos procesales según el cual cabe la subsanación de un acto nulo. La norma no establece en qué supuestos resulta posible la subsanación lo que obliga al intérprete a ir precisando esta posibilidad en función del vicio cometido y del derecho vulnerado. Además, como regla general, la apreciación de la nulidad de un acto procesal conlleva la reposición de las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado (art. 241,2 LOPJ) y no se extiende a los actos sucesivos que fueren independientes (art. 243,1 LOPJ).
De las distintas posibilidades de nulidad de una privación de libertad nos centraremos en la que se produce cuando ésta se prolonga más allá del tiempo establecido en la ley, cuestión a la que se refiere el tema sometido a debate. Debe determinarse si este vicio es subsanable y qué respuesta procede.
Respondiendo a la primera cuestión, considero que el defecto es insubsanable en cuanto que la privación cautelar de libertad está sujeta por ley a unos plazos máximos imperativos que no admiten excepción, salvo los supuestos de prórroga. Así, si el juez no ha prorrogado la prisión provisional y se excede del plazo máximo no cabe convalidar o subsanar la deficiencia prorrogando de forma extemporánea la prisión por cuanto la prórroga presupone la validez y existencia del acto prorrogable.
Respondiendo al segundo interrogante, la respuesta ante un acto nulo que, a la vez, supone la violación flagrante de un derecho fundamental admite distintas posibilidades:
Si la detención es policial y la queja se plantea mediante el procedimiento de u0022habeas corpusu0022, la Ley Orgánica 6/1984 -EDL 1984/8553 faculta al juez para adoptar tres posibles respuestas: la puesta en libertad, la continuación de la privación de libertad en establecimiento distinto o la puesta del detenido a disposición judicial, sin perjuicio de las responsabilidades penales o disciplinarias a que haya lugar contra el responsable de la detención ilegal. Si el control judicial se produce al margen del habeas corpus las posibles respuestas del juez son las mismas.
Si la detención es judicial y se prolonga más allá del tiempo previsto en la ley no cabe acto seguido y con la finalidad de subsanar el problema acordar la prisión preventiva, aunque concurran los presupuestos previstos en la ley para esta última medida, porque, en vez de subsanar la deficiencia, se perpetuaría. Tal y como ya ha establecido el Tribunal Constitucional en STC 82/2003, de 5 mayo -EDJ 2003/8866-, la posibilidad de acordar la prisión preventiva en cualquier momento de la causa (art. 539 LECrim. -EDL 1882/1-) precisa de una situación previa lícita. Reformar una situación legal en modo alguno puede equivaler a la subsanación de una situación ilegal por lo que si desde una situación de detención ilegal se acuerda la prisión y se mantiene la privación de libertad, en vez de reparar la vulneración cometida, lo que se hace es mantenerla.
Se plantea si, producida una detención judicial ilegal y puesto en libertad el detenido, puede acordarse de nuevo la prisión preventiva en la misma causa. Mi posición es negativa. De conformidad con el art. 53,1 CE -EDL 1978/3879 los jueces y tribunales deban garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Cuando se viola el plazo de detención judicial se vulnera de forma directa el derecho a la libertad en cuanto que la restricción de este derecho sólo debe hacerse en la forma y con los límites establecidos en la ley y es el plazo de duración uno de los limites esenciales razón por la que el art. 17 CE se refiere a él en el caso de la detención preventiva y de la prisión provisional. Cuando se viola ese derecho el juez o tribunal no debe limitarse a declarar la nulidad del acto con arreglo a las prescripciones de los arts. 238 y ss. LOPJ -EDL 1985/8754 sino que debe adoptar las medidas pertinentes para que se restablezca al afectado en su derecho fundamental vulnerado (STC 23/2004, de 23 febrero -EDJ 2004/5421-). Ante una infracción tan directa del derecho a la libertad, la simple nulidad del acto resulta insuficiente y debe el órgano judicial actuar como juez constitucional adoptando las medidas necesarias para la restitución de la libertad vulnerada de la misma forma que actúa el Tribunal Constitucional al resolver un recurso de amparo (art. 55,1 LOTC -EDL 1979/3888-).
Si no se respeta por el juez el plazo de detención judicial la vulneración del derecho es más grave que si quien no respeta el plazo es la policía ya que el juez es el garante último del derecho fundamental. Sería un sarcasmo que se resolviera la violación del derecho acordando la libertad para, acto seguido, acordar de nuevo la detención y posterior ingreso en prisión del detenido. La protección del derecho del art. 17 CE -EDL 1978/3879 exige un restablecimiento radical del derecho vulnerado ya que, de otra manera, la limitación temporal de la detención o la prisión carecería de eficacia real. Por ello considero que si se ha vulnerado por el Juez el derecho a la libertad no cabe acordar con posterioridad en el mismo proceso la prisión preventiva. El efecto jurídico es radical como radical debe ser la reacción ante una violación tan grave de un derecho fundamental por parte de quien es su garante,
Por la misma razón, si el juez ha vulnerado el plazo máximo de prisión preventiva debe proceder a la puesta en libertad del interno de forma inmediata sin que pueda acordarse de nuevo esta medida cautelar, ni siquiera en el supuesto de que se dicte sentencia condenatoria (504,2, párrafo último LECrim. -EDL 1882/1-) ya que lo que la ley permite en ese caso es la prórroga de la prisión provisional y, si el imputado ha sido puesto en libertad su nuevo ingreso en prisión, una vez dictada sentencia, no sería una prórroga.
La cuestión que se nos plantea es si después de producirse una vulneración...
La cuestión que se nos plantea es si después de producirse una vulneración del derecho fundamental a la libertad por haberse rebasado el plazo legal y una vez ésta es restituida, resulta conforme al contenido de dicho derecho fundamental, un nuevo acuerdo de privativo de libertad por subsistir, pese a dicha vulneración, los motivos que la justificaron.
En mi opinión la respuesta debe ser negativa, a pesar de la modificabilidad o revisabilidad propia de las medidas cautelares, reconocida en el art. 539 LECrim. -EDL 1882/1-, por cuanto esta característica sólo se predica de las medidas acordadas válidamente, esto es, con respeto a los derechos fundamentales y no en situaciones de vulneración, de modo que de acordarse nuevamente la privación de libertad, no se subsanaría el vicio que provocó la privación de libertad, sino que persistiría la vulneración.
En efecto, la constatación de una vulneración del derecho fundamental a la libertad sólo puede suponer que ésta se recobre. Así lo afirma de forma contundente el Tribunal Constitucional en la Sentencia 32/1987, de 10 marzo: -EDJ 1987/32 u0022Para ello, es menester recordar ante todo la doctrina de este Tribunal según la cual el art. 17.4 de la Constitución -EDL 1978/3879 reconoce y consagra el derecho fundamental de toda persona a no ser privada preventivamente de su libertad más allá del plazo máximo señalado por la ley, o dicho en términos positivos, a ser puesta en libertad una vez transcurrido dicho plazou0022.
Sobre la modificabilidad aplicada a este supuesto, es preciso recordar la STC 82/2003 de 5 mayo -EDJ 2003/8866-: u0022La posibilidad de reforma establecida en el art. 539 LECrim -EDL 1882/1 tiene como presupuesto normativo de referencia la existencia previa de unos Autos, que, a su vez, deben haber sido dictados de conformidad a la Ley; y eso es algo diferente de que, sobre la base de una situación ilegal de partida, tal ilegalidad pueda ser subsanada mediante la facultad de reforma establecida en dicho art. 539 LECrim. Reformar una situación legal en modo alguno puede equivaler a la subsanación de una situación ilegal. En todo caso debe precisarse que la facultad de reforma aludida no queda ilimitadamente confiada al órgano judicial.u0022
En el mismo sentido la STC 98/2002 de 29 abril -EDJ 2002/11302 y las que en ésta se cita, recuerda: u0022La prórroga o ampliación del plazo inicial de la prisión provisional requiere una decisión judicial específica que ... ha de adoptarse antes de que el plazo inicial haya expirado, pues la lesión en qué consiste el incumplimiento del plazo no se subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado ésteu0022.
En definitiva, cuando la Constitución en el art. 17 CE -EDL 1978/3879 establece que u0022Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observación de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la leyu0022, y en el art. 497 LECrim -EDL 1882/1-, se establece que el Juez ante el que se haya puesto a disposición al detenido deberá elevar la detención a prisión, o dejarla sin efecto, en el plazo de setenta y dos horas; cabe afirmar, que si no se ha adoptado resolución en uno u otro sentido en ese plazo, se produce una vulneración del derecho fundamental a la libertad que sólo puede abocar a que ésta se recobre, ya que no existe una situación intermedia y difícilmente la vulneración puede ser subsanada por un acuerdo ulterior en el mismo sentido, puesto que de ser así quedarían sin contenido los plazos máximos establecidos para la detención.
La Sala de lo Penal de la AN se basó en una reciente sentencia del Tribunal ...
La Sala de lo Penal de la AN se basó en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (STC 180/2011 -EDJ 2011/266500-) que distingue claramente entre detenciones judiciales (ordenadas por el juez) y gubernativas (llevadas a cabo por iniciativa policial). Para las primeras, interpreta que el juez tiene 72 horas para dictar el auto de prisión o libertad, a contar desde el instante mismo del arresto. Para las segundas, ese plazo computaría a partir del momento en que la Policía -a su vez en un plazo máximo de 72 horas pone a los detenidos a disposición del juez.
Estaríamos por tanto, en palabras del TC ante una detención que ya desde el comienzo fue acordada por la autoridad judicial, por lo que la regulación de su plazo máximo absoluto son las setenta y dos horas previstas en el art. 497 LECrim -EDL 1882/1 y no las referidas en el art. 17.2 CE -EDL 1978/3879 y a pesar de que en este precepto constitucional aparece genéricamente la mención de detención preventiva, su ámbito de aplicación no alcanza a las detenciones acordadas por una autoridad judicial (STC 37/1996 -EDJ 1996/894-), como se deriva claramente de la circunstancia de que ese mismo precepto establece que antes del transcurso de dicho plazo el detenido debe ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. La detención judicial, por tanto, cuenta con un plazo máximo de setenta y dos horas previsto legalmente en el art. 497 LECrim en aplicación de la remisión a la ley prevista en el art. 17.1 CE y no el constitucionalizado en el art. 17.2 CE.
Añade el TC que desde la literalidad del precepto, y teniendo en cuenta la remisión del párrafo segundo al párrafo primero del art. 497 LECrim -EDL 1882/1-, lo único que es inequívoco es que la ley, en caso de detención judicial, impone que el Juez u0022en idéntico plazou0022 -es decir, setenta y dos horas haga u0022lo propiou0022 esto es, elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto. Pero, en ningún caso, que el cómputo de esas setenta y dos horas deba realizarse u0022desde que el detenido le hubiese sido entregadou0022.
Continúa afirmando el TC que pretender desplazar el comienzo de ese cómputo desde el momento en que efectivamente se produjo materialmente la detención en ejecución de la decisión judicial hasta que el detenido sea materialmente puesto a disposición judicial, no sólo resulta contradictorio con la propia naturaleza de la detención judicial y su delimitación con la detención gubernativa, sino que también es lesiva de la efectividad de la garantía constitucional del derecho a la libertad.
En base a la anterior doctrina constitucional, a mi juicio inobjetable, la AN consideró que existía una falta de cobertura legal de la detención del entonces recurrente que se vio privado ilegalmente de libertad.
La nulidad de los autos de prisión es «insubsanable», al igual que decidió el TC en su resolución y ello me parece igualmente intachable, pero en lo que no coincido es que no se pueda volver acordar su prisión preventiva más adelante. Es decir, que en principio seguirán en libertad hasta el eventual juicio. La AN indica al juez que puede acordar contra ellos «medidas cautelares, nunca privativas de libertad», como presentaciones periódicas y retirada del pasaporte.
La posible justificación a la decisión de la AN parece clara: es preferible afrontar colectivamente la aberración que supone la injusticia material de dejar en libertad al imputado que en su día quedó detenido más tiempo del legalmente permitido en espera de nuevos hechos sobrevenidos, asumiendo un riesgo cierto de fuga, si con ello se refuerza la confianza de la colectividad en un funcionamiento no arbitrario de las instituciones y poderes del Estado pues está en juego un derecho constitucional como la libertad ambulatoria, cuyo núcleo esencial solo puede ser garantizado por el Estado si se actúa con pleno respeto al principio de legalidad.
Si se permitiera una nueva injerencia en el derecho fundamental a la libertad como medida procesal contra la persona sin nuevos hechos sobrevenidos en el mismo proceso, se estaría dando pábulo a la inseguridad más absoluta convirtiendo en papel mojado nada menos que el art. 17 CE -EDL 1978/3879 y los artículos de la LECrim. que regulan las medidas cautelares privativas de libertad.
La única solución sería en la actualidad aportar hechos nuevos que indiquen que se mantiene el riesgo de fuga y volver a decidir, pero con base a otras premisas.
Con todos mis respetos, creo que la ilegalidad de la detención judicial por haber transcurrido el plazo es clara, que la prisión preventiva declarada a posteriori también, pero la inviabilidad de una nueva comparecencia y que se decida con libertad de criterio, creo que va mas allá del mandato constitucional.
El derecho a la libertad del art. 17.1 -EDL 1978/3879-, es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo u0022en los casos y en la forma previstos en la Leyu0022, en una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del derecho que así se limita. En este sentido el Código Penal y en general las normas penales, que estén en él enmarcadas formalmente, o fuera de él en leyes sectoriales, son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 CE, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad.
La decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional debe estar prevista en uno de los supuestos legales (uno de los u0022casosu0022 a que se refiere el art. 17.1 CE -EDL 1978/3879-) y adoptarse mediante el procedimiento legalmente regulado (en la u0022formau0022 mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya señalado que el derecho a la libertad pueda verse conculcado, tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la Ley, como cuando se opera contra lo que la ley dispone (SSTC 127/1984, de 26 diciembre -EDJ 1984/127-; 34/1987, de 12 marzo -EDJ 1987/34-; 241/1994, de 20 julio -EDJ 1994/10589-; 128/1995, de 26 julio), así como que los plazos han de cumplirse por los órganos judiciales, por lo que en caso de incumplimiento resulta afectada la garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE (SSTC 127/1984, de 26 diciembre -EDJ 1984/127-; 40/1987, de 3 abril -EDJ 1987/40-; 103/1992, de 25 junio -EDJ 1992/6896-; 37/1996, de 11 marzo -EDJ 1996/894-; 147/2000, de 29 mayo -EDJ 2000/9372-, STC 99/2006, de 27 marzo -EDJ 2006/31278-, y 180 /2011 de 21 noviembre -EDJ 2011/266500-).
Como ya señaló la Sentencia 82/2003 de 5 mayo del Tribunal Constitucional -EDJ 2003/8866-, la omisión de un pronunciamiento judicial que resuelva la situación de detención en el plazo legalmente señalado en los arts. 497 y 504 bis 2 LECrim -EDL 1882/1 determina la falta de cobertura legal de la detención a partir del transcurso de dicho plazo de setenta y dos horas, u0022encontrándose desde entonces privado ilegalmente de libertad, por lo que ha de considerarse vulnerado, como consecuencia de aquella omisión jurisdiccional, su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE -EDL 1978/3879-)u0022, vulneración que se extiende a la resolución judicial que acordó la prisión provisional, pues se adoptó ignorando el plazo dentro del cual el órgano judicial debía de haberse pronunciado sobre la libertad o prisión del detenido, el cual u0022no se subsana o repara por el intempestivo acuerdo adoptado una vez superado dicho plazou0022.
Desde este planteamiento, la nulidad del Auto de prisión basado, no en la falta de existencia de indicios racionales de la comisión de un delito, ni en su motivación o finalidad para alcanzar los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, ni en su carácter excepcional, subsidiario, provisional y proporcionado a la consecución de dichos fines, sino en la omisión del presupuesto temporal dentro del cual puede ser acordado, se configura como un vicio insubsanable, pues no es un mero defecto formal, que pueda ser corregido mediante el dictado de una nueva resolución, puesto que la nulidad afecta a la misma esencia del derecho fundamental a la libertad.
Ahora bien, no siendo la libertad un derecho absoluto (STC nº 128/1995 de 26 julio -EDJ 1995/3567-) si se modificaran los presupuestos originarios, esto es, si durante el curso del procedimiento aparecen nuevos datos, distintos de los que existían en el momento de acordar la privación de libertad de la persona afectada, y respetándose desde luego los presupuestos constitucional y legalmente exigibles, y en particular su excepcionalidad para conjurar los peligros de riesgo de fuga, obstrucción del normal desarrollo del proceso o reiteración delictiva, no consideramos que la declaración de nulidad inicial, pueda impedir el dictado de un nuevo auto de prisión.
Las respuestas dadas a la cuestión planteada, reflejan disparidad de criterio entre los Ponentes que, mayoritariamente, se pronuncian en sentido afirmativo, es decir, en la posibilidad de que el Juez de Instrucción, pueda dictar nuevamente idéntica medida cautelar. Del estudio de cada una de aquéllas cabría deducir los principios esenciales informadores de cada opinión.
Por un lado, la respuesta afirmativa a la pregunta es en última instancia, aplicación del principio de que "el Código penal -EDL 1995/16398- y en general las normas penales... son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 CE -EDL 1978/3879-, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad". Y así se entiende que "respetándose desde luego los presupuestos constitucional y legalmente exigibles, y en particular su excepcionalidad para conjurar los peligros de riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva, no consideramos que la declaración de nulidad inicial, pueda impedir el dictado de un nuevo auto de prisión"... pues la libertad "no es un derecho absoluto" (STC nº 128/1995 de 26 julio -EDJ 1995/3567-). Admitiéndose en su caso, sin paliativos, "la ilegalidad de la detención judicial por haber transcurrido el plazo y la de la prisión preventiva declarada a posteriori", no ocurre lo mismo con "la inviabilidad de una nueva comparecencia, y que se decida con libertad de criterio" ...pues vedar tal posibilidad, "iría más allá del mandato constitucional." Abundando en la consideración procesal de que "los Autos referidos a la situación personal del imputado, pese a alcanzar firmeza, no gocen en ningún caso de la eficacia de cosa juzgada es precisamente lo que permite a las partes reiterar sus peticiones en esta materia ...obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ...pese a haberse dictado con anterioridad resolución firme al respecto, y ello por cuanto la prisión preventiva no constituye una situación jurídica intangible ni inmodificable".
Es en relación a la concreta solución, el punto en el que las respuestas afirmativas se dividen, y mientras dos de las tres emitidas en este sentido, consideran que "la única solución sería en la actualidad aportar hechos nuevos que indiquen que se mantiene el riesgo de fuga y volver a decidir... con base a otras premisas"... y de "nuevos datos, distintos de los que existían en el momento de acordar la privación de libertad de la persona afectada", una única respuesta posibilista, alude a la STC de 5-05-2003 (EDJ 2003/8866) -como se verá, la misma resolución invocada por la respuesta "negacionista"- concluyendo de su tenor, que "la adopción de tales resoluciones al amparo del artículo 539 de la LECrim -EDL 1882/1- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aún siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas." Entiende que "abre la puerta a dicha posibilidad ... la STC de fecha 23-02-2009 -EDJ 2009/21659-, recordando que la adopción de dicha decisión corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Las respuestas minoritarias, por su parte, niegan la facultad del Juez de Instrucción de reiterar la adopción de la prisión provisional: "la respuesta debe ser negativa, a pesar de la modificabilidad o revisabilidad propia de las medidas cautelares, reconocida en el art. 539 LECrim -EDL1882/1-". Ambas soluciones se basan en la "conformidad con el artículo 53.1 CE -EDL 1978/3879-, por el que los jueces y tribunales deben garantizar el respeto de los derechos fundamentales"; y partiendo de estas premisas, y citando la reiterada STC 82/2003 de 5 mayo -EDJ 2003/8866- mantienen que "una vulneración del derecho fundamental a la libertad ... sólo puede abocar a que ésta se recobre, ya que no existe una situación intermedia, y difícilmente la vulneración puede ser subsanada".
De forma expresiva, consideran que "sería un sarcasmo que se resolviera la violación del derecho acordando la libertad para, acto seguido, acordar de nuevo la detención y posterior ingreso en prisión del detenido. La protección del derecho del artículo 17 CE -EDL 1978/3879- exige un restablecimiento radical del derecho vulnerado ... Y si se ha vulnerado por el Juez el derecho a la libertad, no cabe acordar con posterioridad en el mismo proceso la prisión preventiva. El efecto jurídico es radical como radical debe ser la reacción ante una violación tan grave de un derecho fundamental por parte de quien es su garante."
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