Resumen: El delito de blanqueo de capitales es uno de los ilícitos penales que más polémica ha suscitado en la doctrina. La necesidad de sancionar la introducción de los bienes ilícitos en el mercado legal ha provocado la publicación de multitud de normas, tanto internacionales como nacionales, que, en ocasiones, más que aclarar las dudas sobre la materia las provocan. Dentro del blanqueo de capitales la figura del autoblanqueo ha venido a enredar todavía más la cuestión, por la posibilidad de que su aplicación pueda suponer una vulneración del principio de non bis in idem. No obstante, existen distintos supuestos en que será posible la castigar como autor del delito de blanqueo de capitales al infractor del delito base sin necesidad de quebrar el principio indicado.
I.- INTRODUCCIÓN.
El delito de blanqueo de capitales puede ser definido como aquella conducta a través de la cual se pretende introducir dentro del circuito legal bienes, que tienen un origen ilícito, dándoles apariencia de legitimidad.
Para su presencia, debe existir un delito base del que surgen esos bienes, productos y/o ganancias que se tratan posteriormente de introducir en el mercado lícito, dándoles semblante de legalidad.
El delito base prototípico del blanqueo de capitales ha sido tradicionalmente el de tráfico de drogas. Este vínculo entre ambos ilícitos penales se evidencia tanto en los textos nacionales como en los internacionales, siendo ambos bloques normativos fedatarios de esta unión al haberse tenido presente en su redacción, desde hace décadas, los riesgos que para el orden socio económico tiene introducir en el circuito legal las ganancias obtenidas a través del narcotráfico
Y el delito de tráfico de drogas es el habitual delito antecedente del blanqueo de capitales por varias razonas. La principal, por los grandes beneficios económicos que genera; tan elevados, que a los grandes narcotraficantes les resulta tremendamente complicado ocultarlos, motivo por el que se acude a figuras como los testaferros y/o las empresas pantalla para enmascararlo y tratar de darles apariencia legal. Un segundo factor que ayuda a comprender por qué el delito de tráfico de drogas ha sido, frecuentemente, el delito origen del delito de blanqueo de capitales es su carácter transnacional, que obliga a adoptar medidas tanto sancionadoras como preventivas de manera global, no entendiéndose la lucha para combatir ambos delitos sino es a través del concierto entre las legislaciones de todos los estados. Y por último, el tercer motivo sería el nexo que también existe entre el que el delito tráfico de drogas y la delincuencia organizada, que permite mover recurso económicos y drogas de un estado a otro gracias a las sólidas infraestructuras de las que los delincuentes, asociados entre sí, pueden disponer en varios estados, lo que acaba por cerrar el círculo de razones por las que el delito de tráfico de drogas y el blanqueo de capitales suele ser un matrimonio de fácil convivencia y de difícil ruptura.
Esta cuestión también ha sido abordada por nuestro Tribunal Supremo, que no ha tenido reparos en afirmar, en su reciente sentencia nº 391/2024, de 10 de mayo, que “Es difícil encontrar un ejemplo más apropiado de conexidad que el que vincula al delito de blanqueo de capitales con el tráfico de drogas que constituyen su precedente”.
I.1.- Regulación del delito de autoblanqueo de capitales.
Como se va a exponer, el vínculo entre ambos delitos se ha evidenciado en los distintos textos legales, tanto nacionales como internacionales, que han tratado de regular la materia.
Actualmente, el delito de blanqueo aparece regulado en nuestro Código penal, bajo la rúbrica “De la receptación y el blanqueo de capitales” en el capítulo XIV, del Título XIII del Libro II.
El primer artículo referente al delito de blanqueo de capitales es el 301 del código penal, que dedica su primer párrafo a la descripción del tipo básico de blanqueo de capitales, incluyendo en el precepto, además, la descripción del delito de autoblanqueo de capitales y un tipo agravado cuando los bienes objeto de lavado tengan su origen, entre otros, en el delito de tráfico de drogas[1].
Esta conexión, entre el delito de blanqueo de capitales y el tráfico de drogas, aparece consagrada en nuestros textos penales desde los albores de la regulación del primero de los delitos indicados.
I.2.- Evolución legislativa del delito de blanqueo de capitales.
Si bien no es intención del presente documento llevar a cabo una labor de arqueología normativa del delito de blanqueo de capitales, ya que sólo es objeto de estudio la modalidad de autoblanqueo, sí procede apuntar ciertas reformas legislativas sin las cuales no puede comprenderse el estatus actual del delito ni cómo se ha llegado a su situación vigente.
En España el delito de blanqueo de capitales tiene su génesis en la reforma llevada a cabo en el Código Penal de 1973 por la LO 1/1988 de 24 de marzo, toda vez que con carácter previo a dicha data lo que se regulaba en nuestro ordenamiento jurídico era un delito relacionado con el blanqueo de capitales, cual es el delito de receptación, que ya venía sancionado desde el Código Penal Español de 1822, junto con el delito de encubrimiento (sobre esta relación entre el delito de blanqueo de capitales y los delitos de receptación y/o encubrimiento se volverá a incidir con posterioridad).
La reforma afectaba realmente al delito de tráfico de drogas, introduciendo un artículo, el 546 bis f), que supuso la primera tipificación relacionada con el lavado de activos tal cual se conoce hoy en día y una muestra más, de esa trabazón entre el delito de blanqueo de capitales y el de tráfico de drogas.
Dicho precepto decía “El que con conocimiento de la comisión de alguno de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b de este Código[2], recibiere, adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para sí o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo, será castigado con pena de prisión menor y multa de un millón a cien millones de pesetas. Se impondrán las penas superiores en grado a los reos habituales de este delito y a las personas que pertenecieren a una organización dedicada a los fines señalados en este artículo.”
Años más tarde y como consecuencia de una nueva reforma en nuestro código penal, ésta llevada a cabo por la LO 8/1992 de 23 de diciembre, de modificación del código penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas, se introdujeron dos artículos, el 344 bis h)[3] e i)[4], en los que ya se describían, de manera independiente y no vinculado únicamente con el tráfico de drogas, modalidades de conducta similares a las recogidas en el actual art. 301.1 del código penal actual.
El paso siguiente ya fue la publicación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. No obstante, nuevamente aquí el legislador se muestra receloso de emplear el término blanqueo de capitales y el Capitulo XIV del Título XIII, que es donde se encontraba ubicada la regulación del delito, llevaba por rubrica “de la receptación y otras conductas afines”. Otra vez, el legislador penal conectaba el delito de blanqueo de capitales con el delito de tráfico de drogas, regulando un tipo agravado cuando los bienes tuvieran su origen en este último delito[5].
No obstante, la reticencia del legislador en usar el término “blanqueo de capitales” finalizó con la reforma llevada cabo en el código penal a través de la LO 5/2010, que modificó la rúbrica del Capítulo XIV, del Título XIII, del Libro II, que quedó redactada al fin como “de la receptación y el blanqueo de capitales”. Esta reforma, además, tuvo una importancia capital por cuanto introdujo también expresamente y por primera vez, el delito de autoblanqueo de capitales.
Ahora bien, el hecho de que el legislador no hubiera recogido previamente de manera expresa la tipicidad del blanqueo de capitales por parte del mismo sujeto que cometía el hecho base, no quiere decir que esta tipología delictiva no estuviera siendo reconocida en nuestro país, tanto desde el punto de vista dogmático como jurisprudencial.
Para su aplicación en la práctica diaria de los tribunales, se buscaba acomodo al delito de autoblanqueo en la mención que efectuaba el legislador, en el original art. 301.1 del código penal cuando hablaba de “cualquier otro acto”, –distinto de la adquisición, conversión o transmisión de los bienes del delito–para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes blanqueados.
Sin embargo, la criminalización del autoblanqueo, no era pacífica ni entre la doctrina ni entre los tribunales. Por ello, para tratar de atajar cualquier conjetura sobre si el delito autoblanqueo podía ser incluido en el término “..cualquier otro acto” la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 18 de junio de 2006, que señalaba que “el artículo 301 Código penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito precedente”.
Pese a la fecha de dicho acuerdo, el término autoblanqueo de capitales no fue acuñado en la jurisprudencia hasta el año 2009, a pesar que ya en ese momento, se admitía que el autor del delito de blanqueo de capitales lo fuera también del delito previo que dio origen a la ilicitud de las ganancias “lavadas”.
Así, debemos tener claro y partir de la premisa de que, ahora sí, tras la reforma de 2010, no era necesario acudir a construcciones jurisprudenciales y/o doctrinales para justificar el castigo de la conducta. El autoblanqueo de capitales ya aparecía, por fin, tipificado de forma expresa como forma de delinquir, como así reconoció la STS 265/2015 de 29 de abril, al decir “ en primer lugar ha de reafirmarse que el tipo penal sanciona específicamente el autoblaqueo, es decir el blanqueo de ganancias que tengan su origen en una actividad delictiva cometida por el propio blanqueador. Sobre estos no puede caber duda alguna, pues en primer lugar la doctrina jurisprudencial ya lo venía entendiendo así, (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de Julio de 2006 y SSTS núm.960/2008 de 26 de Diciembre y núm. 313/2010 de 8 de abril , entre otras), y en segundo lugar el Legislador lo recalcó y precisó, precisamente para solventar la polémica doctrinal existente, en la reforma de 2.010 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio) (EDL 2010/101204) incluyendo expresamente en el art 301 CP (EDL 1995/16398) una doble modalidad de blanqueo, según la actividad delictiva haya sido cometida por la propia persona que realiza la actividad de blanqueo o por cualquier otra.”
Sin embargo, con carácter previo a esta reforma de 2010, el código penal aún sufrió otra reforma sobre la materia ya que la LO 15/2003 de 25 de noviembre, amplió las conductas constitutivas de delito de blanqueo de capitales, modificando el artículo 301.1 del Código Penal, en el sentido de incluir nuevos comportamientos susceptibles de integrar el delito base. La regulación previa, la de 1995, hablaba de que el delito precedente debía ser un delito grave, en cambio, la modificación aportada por la LO 15/2003 amplía los casos de delito precedente bajo la fórmula de que los hechos fueran constitutivos de “delito”[6]. Con ello, el legislador estaba abriendo la puerta no sólo a los delitos graves sino también a los menos graves, que como sabemos, son todos aquellos sancionado con pena menos grave y cuyo catálogo penológico se recoge en el artículo 33 del mismo texto legal. Toda vez que en el momento en que se lleva a cabo este cambio legislativo no existían los delitos leves sino las faltas, cabe considerar que éstas no podían integrar el delito previo del que surge el blanqueo de capitales al estar expresamente excluida tal posibilidad por el legislador.
Así las cosas, se ha pasado de una regulación inexistente y/o conexa con el delito de receptación, a una regulación del delito de blanqueo de capitales tremendamente extensa, que parece englobar casi cualquier actuación que se lleve a efectos sobre las ganancias de un delito autónomo anterior, convirtiendo el blanqueo de capitales en uno de los delitos estrella de nuestro ordenamiento jurídico, pero también en uno de los más polémicos por los problemas prácticos que su aplicación supone, pasando de ser un delito residual a una macedonia de conductas típicas que permite que casi cualquier comportamiento delictivo generador de un incremento patrimonial, pueden dar lugar a su comisión. Y si esto lo podemos afirmar del delito de blanqueo de capitales, qué duda cabe que su modalidad de autoblanqueo viene a sembrar todavía más dudas sobre su aplicación.
I.2.II.- Normativa supranacional.
Dado que no puede entenderse la lucha contra el lavado de activo ilícitos sin una tipificación concertada entre los distintos estados y sin la adopción de medidas sancionadoras y preventivas globales, resulta procedente exponer alguno de los textos supranacionales más relevantes con relación al blanqueo de capitales y, en concreto, al delito de autoblanqueo de capitales.
I.2.II.a. Precedentes internacionales.
A finales del siglo pasado el legislador internacional empezó a poner el foco en la delincuencia organizada y transnacional, y en la necesidad de que los distintos estados adoptasen medidas colectivas y coordinadas para hacer efectiva la lucha contra tal fenómeno, asumiendo que, con acciones particulares y aisladas de los estados, no se podrían alcanzar buen puerto en la lucha contra este tipo de delincuencia. Partiendo de la necesidad de una regulación armonizada para hacer frente a los delitos de tráfico de drogas, ejemplos claro de delincuencia supranacional y organizada, se instaba a los estados a adoptar medidas para combatir el encubrimiento de los capitales y beneficios económicos obtenidos del tráfico ilícito de los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas, como medidas para luchar contra este tipo de delincuencia.
Demostrativo de lo anterior es la Convención contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, conocida como Convención de Viena de 1988, que fue la primera normativa internacional que mostró preocupación por el destino de las ganancias obtenidas como consecuencia de una actividad ilícita, en concreto, con el narcotráfico.
A tal efecto, en su artículo 3.1.b fijaba que los Estados miembros debían adoptar las medidas necesarias para castigar como delito en el derecho nacional de cada estado, siempre que se cometieran de manera intencionada: “i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;
ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos”[7].
Otra nota destacada es que dentro del inventario de conductas que pueden ser constitutivas de blanqueo de capitales hay algunas que el legislador internacional obliga a su transposición, mientras que otras tienen carácter meramente facultativo.
Como se podrá imaginar, los delitos recogidos en el inciso a) del párrafo 1 están relacionados con el tráfico de drogas[8], de manera que se establecía, otra vez, una conexión entre el delito de tráfico de drogas y el de blanqueo de capitales sobre bienes obtenidos como consecuencia de los previos actos de venta de droga.
El siguiente paso fue la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 2000, también conocida como Convención de Palermo, que si bien en su artículo 6 recogía la tipificación del delito de blanqueo de capitales[9], nada indicaba con relación al autoblanqueo y, a diferencia del anterior texto internacional, ampliaba el catálogo de delitos base, de manera que la actividad de lavado de capitales podía incluir otros activos y no únicamente los obtenidos del tráfico de drogas.
El último convenio internacional por comentar sería la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, de 9 de diciembre de 2003, también conocida como Convención de Mérida. Como nota destacable del texto hay que indicar que se continuaron ampliando el número de delitos base y que, al igual que el Convenio de Palermo, mantiene una doble vertiente en la lucha contra el blanqueo de capitales incluyendo tanto medidas preventivas como sancionadoras.
I.2.II.b. Precedentes europeos.
Desde el punto de vista europeo se pueden distinguir entre las Convenciones del Consejo de Europa[10] y las Directiva comunitarias.
El Convenio de Estrasburgo de 8 de noviembre de 1990, relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, tuvo incidencia en la materia que está siendo objeto de análisis. De hecho, fue el primer texto supranacional en recoger la figura del autoblanqueo, si bien parece que establecía un carácter excepcional a su aplicación. Así, junto a la descripción de aquellas conductas que serían constitutivas de delito de blanqueo de capitales[11], indicaba que a los efectos de la ejecución o aplicación de las acciones constitutivas de blanqueo de capitales “podían” no ser de aplicación para las personas que cometieron el delito principal.”
En cuanto a las Directivas comunitarias, a las famosas 5 Directivas[12], hay que añadir una más, la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, que tiene una importancia capital en la materia que está siendo objeto de análisis en el presente documento, ya que fue la primera que troqueló el delito de autoblanqueo.
Así, en su considerando 11 instó a los Estados miembros a que determinadas conductas de blanqueo de capitales sean también punibles cuando las cometa el responsable del hecho criminal que ha originado los bienes, exigiendo que, además de las acciones típicas del delito se hayan ocasionado daños accesorios a los ya producidos por la actividad delictiva previa.
A tal efecto, junto con las conductas que los Estados miembros deben garantizar que sean sancionadas como blanqueo de capitales, recogidas en el artículo 3.1[13], añadía un párrafo 5, el referido al autoblanqueo, que pedía a los Estados miembros que “adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la conducta a que se refiere el apartado 1, letras a) y b), sea castigada como delito cuando sea cometida por personas que hayan realizado la actividad delictiva de la que provienen los bienes o que hayan participado en ella.”
Por último, para tratar de cerrar todo el catálogo normativo regulador del blanqueo de capitales y, por ende, del autoblanqueo, no puede quedar sin mención el GAFI (siglas referentes al Grupo de Acción Financiera Internacional). Se trata de una organización intergubernamental y un «órgano de formulación de políticas» que trabaja para generar la voluntad política necesaria para llevar a cabo reformas legislativas y reglamentarias nacionales en el ámbito del blanqueo de capitales. Fue creado en 1989 por la Cumbre del G7 en París para combatir el creciente problema del lavado de dinero. En su momento, el grupo de trabajo se encargó de estudiar las tendencias del blanqueo de capitales, supervisar las actividades realizadas a nivel nacional e internacional, informar sobre su cumplimiento y emitir recomendaciones y normas para combatir el blanqueo de capitales. Los objetivos del GAFI apenas han cambiado en la actualidad.
El objetivo más importante es establecer normas y promover la aplicación efectiva de medidas jurídicas, reglamentarias y operativas para combatir, entre otros fines, el blanqueo de capitales. Dentro de estas normas/directrices, se encuentran las conocidas como 40 Recomendaciones del GAFI. Estas recomendaciones se consideran como la norma mundial en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, motivo por el que muchos países se han comprometido a ponerlas en práctica.
II.- LA ACTIVIDAD DELICTIVA PREVIA.
Qué duda cabe que el delito de blanqueo de capitales está vinculado con el origen ilícito de los bienes que tratamos de introducir en el mercado lícito; bienes que serán fruto de una previa actividad delictiva del sujeto. La jurisprudencia no exige que el origen de los bienes sea irregular o indebido, no, debe ser ilícito.
Y tampoco exige que sea fruto de un delito previo, este requisito fue modulado por la reforma introducida en el código penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre de 1995. Con anterioridad a tal reforma sí se exigía que los bienes que se intentaran lavar tuvieran su origen en un delito previo, situación que generaba discusión en la doctrina ya que el término delito podía presuponer la existencia de un hecho que, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, tenga su acomodo en el código penal, mientras que el término actividad delictiva previa parece asemejarse más a conductas con visos de ser delictivas.
En este sentido se pronunciaron algunos autores, quienes afirmaron que “puede que el legislador, teniendo en cuenta el criterio unánime de la jurisprudencia y la recomendación del Consejo Fiscal, haya decidido sustituir el término delito por el de actividad delictiva para acabar así con la polémica doctrinal que gira en torno a si el término delito debe ser interpretado como un hecho típico y antijurídico, bastando con la prueba de su existencia en el proceso que se sustancie por el presunto blanqueo, o si éste no sería tal sin una sentencia penal firme y definitiva anterior en la que se pruebe que los bienes tienen su procedencia en dicho delito. Al respecto, en los documentos internacionales y europeos, el término actividad delictiva es considerado como hecho típico y antijurídico constitutivo de delito”.[14]
La forma más segura para acreditar dicho origen ilícito de los bienes será la existencia de una sentencia condenatoria anterior. Ahora bien, su ausencia, no debe ser un obstáculo para la obtención de una sentencia condenatoria por el delito de blanqueo de capitales.
La STS 149/2017, de 9 de marzo, recoge en su FJ Décimo-octavo, en relación al delito de blanqueo de capitales que “Debe probarse la procedencia del dinero blanqueado de una actividad delictiva, no sencillamente ilícita, pues aquello lo que exige el tipo penal. f) No es precisa una condena previa para esa actividad delictiva...”
De igual forma la STS 811/2012, de 30 de octubre de 2012, en su FJ vigésimo-primero indica “Desarrollando este criterio inicial, la STS 801/2010, de 23 de septiembre resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo " de bienes de procedencia ilegal, como el presente, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007, entre otras)”
Como puede observarse, ambas sentencias reconocen la posibilidad de una condena por delito de blanqueo de capitales sin que conste la condena previa del delito base. Ahora bien, ello no quiere decir que no haya que constatar, en el procedimiento seguido por blanqueo de capitales, el origen ilícito de los bienes blanqueados. Para tal fin, habrá que acudir con carácter general, a la prueba indiciaria, es decir, a la prueba indirecta, a través de la cual se buscará la acreditación de esa actividad delictiva anterior de la que proceden los objetos que ahora se pretendían introducir en el mercado lícito.
Algunos de los indicios que pueden acreditar la existencia de una actividad delictiva previa, sin constituir un catálogo cerrado, serían: la importancia de la cantidad del dinero blanqueado, la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos y/o personas relacionados con ellas, lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto, la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico, la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones, la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales y la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." (SSTS 202/2006 de 2 de marzo, 1260/2006 de 1 de diciembre, 28/2010 de 28 de enero).
Además, con relación con los delitos de tráfico de drogas, para lograr también la condena por el delito de blanqueo de capitales en base a esa previa actividad delictiva, serán tenidos en cuenta, además de los referidos, la ausencia de actividad laboral del delincuente, anteriores condenas por delitos de la misma naturaleza, la desproporcionalidad entre el patrimonio del delincuente en relación con sus ingresos lícitos, la relación con personas vinculadas por delito de narcotráfico y también la cantidad elevada de la sustancia estupefaciente aprehendida que permite deducir una actividad delictiva prolongada en el tiempo. Cabe tener presente, como luego se desarrollará, que la condena de blanqueo de capitales no podrá estar vinculada con la operación policial que frustre un acto de tráfico de drogas del delincuente, ya que ésta, al ser boicoteada por las fuerzas policiales, no habrán reportado todavía beneficios al criminal.
Todos estos indicios, tanto de manera individual como relacionados entre sí, nos permitirán esbozar un contexto de actividad delictiva base que avalarán la condena por el delito de blanqueo de capitales de bienes procedentes del tráfico de estupefacientes, aún sin existir una previa condena por el delito contra la salud pública.
Ahora bien, lo que sí resultará imperativo es aportar, vía indicios, una descripción detallada y concisa de esa previa actividad delictiva. Sobre este particular, se pronuncia el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 12 de enero de 2023, la STS 286/2023 (ECLI:ES:2023:286) que, con citas a otras sentencias, la STS 149/2017 y la STS 811/2012, despeja cualquier duda sobre la posible condena por blanqueo de capitales por acreditación de la actividad delictiva previa vía indicios, al señalar “En definitiva, el delito de blanqueo exige la constancia de un «delito» previo (LO 15/2003) o de «una actividad delictiva» (LO 5/2010), como elemento objetivo (normativo) del tipo, pero «no es precisa una condena previa a esa actividad delictiva, ni por consiguiente, juegan aspectos relativos a la prescripción del delito del que procedan los bienes.” Mientras que la segunda indica “hemos de declarar: 1º.- No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo. 2º.- La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para acreditar su comisión. 3º.- Los marcadores indiciarios que deben concurrir son: a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.”
Con lo expuesto, resulta claro que, en un mismo juicio, podremos obtener, un resultado condenatorio por delito de tráfico de drogas y blanqueo de capitales siempre que podamos demostrar la existencia de todos y cada de los elementos integrantes de ambas conductas sin desbordar la doble punibilidad de una misma acción, que supondría la infracción del principio de non bis in idem, pero también podríamos obtener una condena por el delito de autoblanqueo de capitales, de manera independiente del procedimiento que, en su caso, se siguiera por delito de tráfico de drogas, por tanto, sin la previa sentencia condenatoria del delito originario, siempre que en el juicio oral se haya demostrado que los bienes que se han intentado introducir en el comercio de manera ilícita tienen su origen en una actividad delictiva previa desplegada por el propio sujeto.
Con respecto a la actividad delictiva previa lógicamente, debe ser la que ha generado el origen ilícito de los bienes que posteriormente se tratan de blanquear. En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 974/2012 de 5 Dic. 2012, Rec. 2216/2011 que: "La conexión entre el bien y la actividad delictiva previa ha de ser de tipo causal, en el momento en que esto sea así, se dice que los bienes están "contaminados". Las teorías desarrolladas por la ciencia jurídico-penal para afirmar la existencia de una relación a la causalidad entre un comportamiento y un resultado nos sirven para determinar qué bienes están conectados causalmente con una actividad delictiva previa, y así se puede afirmar que un bien procede de una actividad delictiva previa cuando, suprimiendo mentalmente tal actividad previa, el bien desaparecería en su concreta configuración que incluye todo lo relacionado con la existencia, composición material, valor o titularidad económica del bien En sentido negativo, no existirá nexo causal si la actividad previa no constituye una condición de la situación patrimonial actual o la existencia del bien. Una actividad delictiva previa es causa de un bien cuando repercute directa o indirectamente en su existencia, composición material, valor, en su titularidad, posesión o custodia".
En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 864/2016 de 16 Nov. 2016, Rec. 346/2016 se incide en "el concepto "actividad" delictiva, que introdujo en el art 301 del Código Penal la Ley Orgánica 15/ 2003 no puede entenderse sino como acto concreto susceptible de ser tipificado como delito. Siquiera a partir de la misma ya no se requiera que sea un delito grave, por más que lleve a castigar el blanqueo de bienes obtenidos por infracciones leves. Entre los datos que deben configurar el hecho-causa de la obtención del bien blanqueado ha de poder establecerse que, en efecto, tal hecho delictivo dio lugar a la obtención de un beneficio económico constituido por ingresos de capitales en el patrimonio del sujeto activo de dicho delito, sea éste o no el que, después comete el tipo del artículo 301".
Continúa leyendo el artículo "El delito de autoblanqueo de capitales: Límites con el non bis in idem y su vinculación con el tráfico de drogas (II)".
[1] El artículo 301.1 que castiga al que “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código.
[2] Los delitos recogidos en los artículos 344 a 344 bis eran los referentes al delito de tráfico de drogas.
[3] El artículo 344 bis h) castigaba:
1. El que convirtiese o transfiriese 'bienes a sabiendas de que los mismos proceden de alguno o algunos de los delitos expresados en los artículos anteriores, o realizase un acto de participación en tales delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones, será castigado con las penas de prisión menor y multa de uno a cien millones de pesetas.
2. Con las mismas penas será castigado el que ocultare o encubriere la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes o derechos relativos a los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en los artículos anteriores o de un acto de participación en los mismos.
3, Si los hechos se realizasen por negligencia o ignorancia inexcusables la pena será de arresto mayor en su grado máximo y multa de uno a cincuenta millones de pesetas.
[4] El artículo 344 bis i) castiga también a: El que adquiera, posea o utilice bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que los mismos proceden de alguno de los delitos expresados en los artículos anteriores, será castigado con las penas de prisión menor y multa de uno a cien millones de pesetas.
5 y [6] La regulación del delito de blanqueo de capitales introducida por la LO 15/2003 configuró el art. 301 del Código Penal del siguiente modo: “1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
- Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
- Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
- El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
- Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.
[7] En “Comentarios a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988”, se clarifica que si bien el término blanqueo de capitales ya existía cuando se redactó la Convenión, las dificultades en su traducción motivaron que no usara expresamente dicha expresión. Pag 56.
[8] a) i) La producción. la fabricación, la extracción, la preparación. La oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;
ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada;
iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado 1);
iv) La fabricación, el transporte o la distribución dc equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro 1 y ci Cuadro II. a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para dichos fines;
v) La organización, la gestión o la financiación de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados 1), ¡1), iii) o iv);
[9] El artículo 6 del citado Convenio es el que recoge las conductas que deben ser constitutiva de delito de blanqueo de capitales al señalar: 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier
persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;
b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:
i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;
ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.
[10] Junto con el Convenio de Estrasburgo, otro Convenio dictada en el seno del Consejo de Europa fue el Convenio de Varsovia de 2005, si bien al centrarse mayormente en conductas relacionadas con el terrorismo, no será objeto de análisis.
[11] El artículo 6 del Convenio referente al delito de blanqueo de capitales decía: 1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delitos en virtud de su legislación nacional, si se cometieren intencionadamente:
a) La conversión o transmisión de bienes sabiendo que se trata de un producto, con el fin de ocultar o disimular la procedencia ilícita de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comisión del delito principal a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;
b) la ocultación o simulación de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos, sabiendo que dichos bienes son productos; y, con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico;
c) la adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se trata de productos;
[12] Si bien las 5 Directivas no van a ser análisis, para no extender en exceso la monografía, sí se considera procedente enumerarlas para conocimiento del lector. Las Directivas serían: la Directiva 91/308 del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, la Directiva 2001/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308 CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, la Directiva 2005/60 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la Directiva 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión y la Directiva 2018/843, (UE) Parlamento Europeo y del Consejo del de 24 de abril de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.
[13] Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas, cuando se cometan intencionadamente, sean castigadas como delito:
a) la conversión o la transmisión de bienes, a sabiendas de que dichos bienes provienen de una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias legales de su acto;
b) la ocultación o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o derechos sobre los bienes o la propiedad de los mismos, a sabiendas de que dichos bienes provienen de una actividad delictiva;
c) la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción, de que dichos bienes provienen de una actividad delictiva.
[14] Del Carpio Delgado, J. “La posesión y la utilización como nuevas conductas del blanqueo de capitales”. Revista General de Derecho Penal 15 (2011). Pag. 4
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